III SA/Gl 240/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi B. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania B. S. - prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa "A" B. S. – od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r., nr [...] wymierzającej karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej jako u.g.h.). Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy: W dniu [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nawie "A", znajdującym się w B. przy ul. Z. nr [...] należącym do B. S.. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono dwa podłączone do prądu automaty do gier hazardowych o nazwach: HOT SPOT numer seryjny [...] oraz HOT SPOT bez numeru; HOT SPOT nr [...] posiadał naklejkę o treści: "B" Sp. z o.o., [...]-[...] K., ul. [...] nr seryjny: [...]. Urządzenia poddano kontroli i zbadaniu w drodze eksperymentu procesowego polegającego na rozegraniu gier kontrolnych, trybu działania urządzeń. W przypadku automatu HOT SPOT nr seryjny [...] nie zdołano przeprowadzić gier kontrolnych; próba uruchomienia i rozpoczęcia wybranych gier była nieskuteczna; po zakredytowaniu automatu pieniędzmi i nieudanych próbach przeprowadzenia gier, automat wypłacał pieniądze w takiej samej kwocie w jakiej był zakredytowany. Natomiast gry kontrolne na automacie HOT SPOT bez numeru wykazało, że automat po zasileniu środkami pieniężnymi wpłacone kwoty zamieniał na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 10 groszy za 1 punktów kredytowych. Wybrano kolejno gry ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, HI-LO BANK, SIZZLING HOT oraz BURNING TARGET. W trakcie rozgrywania kolejnych gier ustalono, że odbywały się losowo i gracz nie miał wpływu na układ bębnów; automat umożliwiał prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawał możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; wypłacał także wygrane pieniężne. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec Strony; pozyskał z akt sprawy karnej skarbowej o sygn. akt [...] dokumenty: kserokopie umów najmu z dnia [...]r. i z dnia [...] r. oraz protokołów przesłuchań świadków: B. S. z dnia [...] r. i [...] r., M.B. z dnia [...]r. W konsekwencji wydał decyzję [...] r. wymierzając Stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strona, złożyła odwołanie zarzucając w nim naruszenie prawa materialnego, tj.: 1) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art.89 ust. 1 pkt 2, ust.2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, S.37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. 1 363, S.81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych- zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2; 2) art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy; 3) art.6 ust. 1 w zw. z art.89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnie oraz zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust.4 tj. spółki z ograniczona odpowiedzialnością i spółki akcyjne; 4) błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, ze skarżąca była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie, podczas gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, że skarżąca nie może być uznana za urządzającą gry na automatach; 5) przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 191 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, (a właściwie ich braku) ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności dokonanie ustaleń w oparciu o własne spostrzeżenia nie potwierdzone opinią biegłego posiadającego wiadomości specjalne, co uniemożliwia na tym etapie wstępne przyjęcie, czy urządzenia będące przedmiotem niniejszej sprawy mają charakter losowy, czy zręcznościowy. W konsekwencji wniosła o uchylenie tej decyzji w całości i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez odmowę wymierzenia kary pieniężnej i umorzenie postępowania; ewentualnie o uchylenie w całości tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Decyzją z [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji na wstępie przywołał przepisy art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 211 pkt 2 lit. a, art. 213 ust. 1 pkt 1 i art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016r., poz.1948 ze zm.) oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej ( Dz. U. z 2018 r., poz. 508 ze zm.) wskazując właściwość dyrektora izby administracji skarbowej jako organu odwoławczego w tej sprawie. Dalej organ powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. W motywach uzasadnienia decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż automat HOT SPOT bez numeru to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną - gry zawierają element losowości. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności, czy refieksu gracza; wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; grający uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę oraz uzyskuje wygrane pieniężne; gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal, w którym był zainstalowany nie posiadał takiego statusu; gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów i odwrócenie kart bowiem w trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refieksu gracza. Podkreślono także, że zainstalowane w urządzeniach gry American Poker II jako gry karciane z natury są grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. Poker zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia kontroli, był grą losową. Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził także, że nie są zasadne zarzuty nie wyjaśnienia okoliczności faktycznej, wymagającej, zdaniem strony, wiadomości specjalistycznych, jaką ma być charakter gier urządzanych na spornych automatach i bezpodstawnym ustaleniu tej okoliczności w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych i brak opinii biegłego bowiem prowadząc postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych organy celne miały - co wynikało z powołanych regulacji ustawy o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Dalej organ wyjaśnił, że niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, było określenie podmiotu urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, a analizując materiał dowodowy stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na spornym automacie była B. S. prowadząca działalność gospodarcza pod nazwa F.H.U A B. S.. Wskazując na wykładnię językową i definicję słownikową organ zaakcentował, że uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Natomiast ze znajdujących się w aktach niniejszej sprawy umów najmu nr [...] i [...] zawartych w dniu [...] r. pomiędzy B. S. (wynajmującą), a Spółką z o.o. "B" (najemcą) wynikało, że przedmiotem każdej umowy jest najem 1 m2 w lokalu w B. przy ulicy Z. nr [...]. W zamian za wynajętą powierzchnię Najemca zobowiązał się do zapłaty miesięcznego czynszu w wysokości 162,60 zł. W § 3 i § 5 umowy wynajmujący zobowiązał się między innymi: udostępnić urządzenie do używania gościom oraz klientom lokalu zgodnie z jego przeznaczeniem; nie udostępniać przedmiotowego lokalu dla urządzeń innych niż będące przedmiotem umowy; niezwłocznego poinformowania najemcy o uszkodzeniach urządzenia lub innych wadach; niezwłocznego poinformowania najemcy o przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie i do tego urządzenia. Podkreślono, że przesłuchiwana w charakterze świadka w dniu [...] r. pracownik F.H.U. A M. B. zeznała, że automaty obsługują pracownicy sklepu, również świadek. Sklep jest czynny całodobowo. Obsługą automatów zajmuje się osoba z firmy Pana P. Przyznała, że czasami jest proszona telefonicznie przez tego Pana o włączenie lub wyłączenie automatów. Nie wypłacała pieniędzy za wygrane na tych automatach. Automaty same wypłacają wygrane pieniężne. W przypadku gdy zabraknie środków na wypłatę wygranej na automacie, to świadek spisuje: kredyt, imię i nazwisko osoby, która wygrała i wyłącza automat. Po jakimś czasie przyjeżdża Pan z obsługi i reguluje zobowiązania wobec osoby, która wygrała. Nadto przesłuchiwana w charakterze świadka w dniu [...]r. właścicielka lokalu B. S. zeznała, że w lokalu, w części solarium zatrudniała panie (wskazała dane personalne poszczególnych pracowniczek) i każda z tych pań jak była na swojej zmianie obsługiwała oba pomieszczenia; w momencie przyjścia włączały urządzenia do gniazdek; czasami zdarzało się, że były włączone cały czas. Świadek zeznała, że nie wie jak działają urządzenia. Wszystko co było z nimi związane w tym również jakieś płatności, to dziewczyny informowały pracownika firmy "B"; miały podany numer telefonu, pod którym miały się kontaktować; w przypadku reklamacji klienta polegającego na tym, że maszyna wciągnęła pieniądze lub też nie włączyła się, był wzywany przedstawiciel firmy "B". W konsekwencji w ocenie organu odwoławczego Strona poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków (lokal był otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli w każdym czasie dostęp do znajdującego się tam urządzenia i mieli zapewnioną pomoc przy obsłudze automatu a w szczególności przy wypłatach wygranych) stała się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; zawarta umowa wykraczała poza istotę typowej umowy najmu - czynsz związany był nie tylko z powierzchnią wynajmowanego lokalu, co z rzeczywistą eksploatacją automatu; rola Strony nie ograniczała się tylko do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również aktywnie uczestniczyła ona w eksploatacji automatu do gier; do jej obowiązków, wkraczających poza typowe obowiązki wynajmującego powierzchnię lokalu należała piecza nad automatem pozwalająca na niezakłóconą pracę automatu, powiadamianie właściciela automatu o braku środków w urządzeniu na wypłatę wygranych i tym samym konieczności uzupełnienia pieniędzy w automacie. Zatem w opinii organu powyższe ustalenia wskazywały na to, że Strona w swoim lokalu o nazwie "A" urządzała gry na ww. automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślił, że urządzającego gry na automatach w rozumieniu w/w normy nie można bowiem utożsamiać tylko z właścicielem automatu ani z podmiotami, które mogą prowadzić kasyna gry, a Strona świadomie udostępniła powierzchnię swojego lokalu pod automat i zapewniła warunki umożliwiające jego eksploatację. Bezspornym jest również fakt, że lokal o nazwie "A" mieszczący się w B. przy ulicy Z. nr [...] nie jest kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, którą organ posiada z urzędu. Na zakończenie organ odniósł się do zarzutów i argumentów zawartych w uzasadnieniu odwołania, uznając je za bezpodstawne. Powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 i Uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Strona wnosząc o uchylenie decyzji ostatecznej w całości i zasądzenie kosztów; zarzuciła naruszenie: I. przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca była "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca podnajęła jedynie część powierzchni zewnętrznej firmie na skutek zawarcia umowy cywilnoprawnej i nie brała aktywnego udziału w zakresie eksploatacji urządzenia, jak również nie zawierała porozumienia gospodarczego dotyczącego uzyskiwania przychodów z zainstalowanego urządzenia na podnajętej powierzchni, co wyklucza uznanie skarżącą za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.; II. przepisów prawa procesowego, a to: 1) art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 181, 187 § 1, art. 191, w zw. z art. 120 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę i w konsekwencji w sposób dowolny uznanie, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzanie gier w myśl art. 89 u.g.h. 2) art. 121 O.p. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. Z art. 191 O.p w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy w szczególności nie przesłuchanie zatrudnionych w lokalu "A" pozostałych ujawnionych pracowników tj. I. F., J. T., M. W., I. M. na okoliczność tego, czy w lokalu były urządzane gry hazardowe i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na zeznaniach świadka M. B., których treść była niewystarczającą do stwierdzenia danej okoliczności 3) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 191 O.p w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny postanowień umowy najmu z dnia 20 października 2014 r. zawartej przez skarżącą, a wynajmującą spółką i w konsekwencji błędne przyjęcie, że postanowienia umowy wskazują na urządzanie gier przez skarżącą, podczas gdy prawidłowa analiza przedmiotowych postanowień prowadzi do wniosku, że postanowienia w.w umowy nie mogą zostać powiązane z "urządzaniem", o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., 4) art. 233 § 1 pkt. 1 lit. a) O.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji, mimo że istniały podstawy do jej uchylenia i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania lub umorzenia postępowania W uzasadnieniu zaakcentowano jedynie podnajem powierzchni, co nie może być utożsamiane z urządzaniem gier oraz zarzucono wybiórcze i dowolne ustalenia stanu faktycznego oraz nie przesłuchanie pozostałych pracowników. W piśmie procesowym z [...] zawarto wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z decyzji organu odwoławczego uchylającej rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne i umarzającej postępowanie w analogicznej sprawie, gdyż nie uznano Strony za podmiot urządzający gry. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu Skarżącej - jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie go za urządzającego gry; kwalifikacja spornego urządzenia HOT SPOT jako automatu podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na spornym automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa; możliwa jest także wypłata pieniężna. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Poza tym w automacie zainstalowana była gra karciana (American Poker II), która z natury jest grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych poker zdefiniowany jest jako gra losowa. Nadto Skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadała poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie. W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornym automacie poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy najmu części powierzchni lokalu i w konsekwencji zobowiązanie się do pieczy nad urządzeniem, informowania o jego awarii, prowadzenie rejestru klientów, którym należała się niewypłacona przez automat wygrana – te okoliczności zostały opisane wyżej i jednoznacznie stanowią, że Skarżącej zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na spornym automacie, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry. Powyższego ustalenia nie zmieniłyby zeznania wskazywanych świadków skoro sama Skarżąca osobiście oraz jej pracownica opisały swoją aktywność i działania jakich podejmowały się w związku z umieszczeniem i funkcjonowaniem automatu w przedmiotowym lokalu. Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii; niemniej w tej sprawie taka opinia w całości potwierdziła ustalenia eksperymentu. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. Odnosząc się końcowo do przedstawionej jako wniosek dowodowy decyzji kasatoryjnej w innej sprawie Skarżącej to należy zaakcentować, że na str. 6 – 7 tej decyzji organ, po przeanalizowaniu zapisów umowy najmu powierzchni lokalu, stwierdził, że materiałdowodowy nie daje podstaw do uznania Strony za podmiot urządzający gry. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.