III SA/Gl 245/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik, Sędziowie NSA Anna Apollo, WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant apl. radc. Dorota Klich, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2004 r. sprawy ze skargi S. P. na uchwałę Rady Miejskiej M. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1) uchyla zaskarżoną uchwałę 2) zasądza od Rady Miejskiej w M. na rzecz skarżącego kwotę [...] zł ([...]) zł tytułem zwrotu kosztów sądowych Rada Miejska M. na podstawie art. 18 ust 2 pkt 15, art.24f ust.1 i 1a w związku z art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity w Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. 190 ust.1 pkt 2a, 4 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. Nr 159 z 2003r., poz. 1547) uchwałą Nr [...] z dnia [...] r. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego S. P.. Radni podjęli wskazaną uchwałę na wezwanie Wojewody [...] z dnia [...] r. Organ nadzoru w oparciu o posiadane dokumenty ustalił, iż radny Rady Miejskiej w M. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy M.. S. P. wynajmuje od Gminy lokal użytkowy na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia [...] 1999r., w którym wspólnie z R. P. prowadzą działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej polegającą na prowadzeniu apteki. Zdaniem Wojewody bezspornym jest, że prowadzenie przez radnego, nawet wspólnie z innymi osobami, działalności gospodarczej, której przedmiotem jest prowadzenie apteki w lokalu wynajmowanym od Gminy M., w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego o jakiej mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz.1591 ze zm.). Dalej Wojewoda podkreślił, że stosowanie do zapisu art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806) Rada zobowiązana była w terminie do dnia 1 maja 2003r. podjąć uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego S. P.. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (1 stycznia 2003r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Termin ten zdaniem Wojewody upłynął 31 marca 2003r. i z tą datą z mocy prawa wygasł mandat radnego S. P., a brak uchwały stwierdzającej wygaśnięcie jego mandatu będzie skutkował pracą w radzie i uczestnictwo w podejmowaniu uchwał przez osobę nieuprawnioną. Nadto w wezwaniu wskazano, że jeżeli Gmina nie podejmie stosownej uchwały uczyni to Wojewoda stosownie do wymogów art.98a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym. Pismem z dnia [...] 2003r. radny S. P. na zasadzie art. 101 ust.1 ustawy o samorządzie gminnym wezwał Radę Miasta M. do usunięcia naruszenia jego interesu prawnego oraz uprawnień radnego w związku z podjęciem uchwały o wygaśnięciu jego mandatu radnego. Jak wynika z treści uzasadnienia wezwania przedmiotową uchwałę podjęto w oparciu o błędne ustalenia faktyczne naruszenia przez niego ustawowego zakazu prowadzenia działalności przez radnych z wykorzystaniem mienia komunalnego, poczynione przez Wojewodę [...] a opisane w wezwaniu do jej podjęcia. Radny stanowczo zaprzeczył aby prowadził działalność w ramach spółki cywilnej. Wskazał, że jest wspólnikiem spółki jawnej, która prowadzi przedsiębiorstwo i jest zarejestrowana w sądzie. Spółka ta we własnym imieniu nabywa prawa, może pozywać i być pozywaną. Podkreślił, że w związku z uzyskaniem mandatu radnego w dniu [...] 2002r. uchwałą wspólników spółki jawnej "A" został, na zasadzie art. 40 K.s.h. wyłączony od prowadzenia spraw spółki. Rada Miejska w M. nie odpowiedziała pozytywnie na wezwanie S. P.. Nie stwierdził też nieważności przedmiotowej uchwały Wojewoda [...] w trybie nadzoru. Z tej przyczyny zaskarżył ją S. P. skargą wniesioną w dniu 23 lutego 2004r. bezpośrednio do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, a w dniu 24 lutego 2004r. za pośrednictwem Rady Miejskiej w M.. Wniósł o uchylenie zaskarżonej uchwały, której zarzucił naruszenie jego interesu prawnego poprzez bezzasadne pozbawienie go mandatu radnego i obrazę przepisów prawa materialnego- art.190 ust.2a, 4 i 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w innych przepisach działalności. Argumentację skarżącego powtórzył jego pełnomocnik w piśmie z dnia [...] 2004r. eksponując fakt prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę jawną, której radny jest wspólnikiem a nie radnego osobiście. W odpowiedzi na skargę Rada Miejska w M. wniosła o odrzucenie względnie oddalenie skargi podtrzymując argumenty wskazujące na prowadzenie przez S. P. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zdaniem Rady przesłanki wynikające z przepisu art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym zostały w przypadku skarżącego spełnione. W dacie wyboru na radnego prowadził on i nadal prowadzi działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999r. Prawo działalności gospodarczej. Polega ona na prowadzeniu apteki z inną osobą, w formie spółki jawnej – "A" s.j. (przekształconej w 2001r. ze spółki cywilnej ze względu na przepisy dotyczące konsekwencji przekroczenia określonych przychodów i obowiązek ujawnienia w Krajowym Rejestrze Sądowym). Spółka została wpisana do KRS pod numerem [...], a jako jej wspólnicy skarżący i R. P. z uprawnieniem do reprezentowania spółki przez każdego ze wspólników. Za gołosłowne Gmina uznała twierdzenie S. P., że nie prowadzi on spraw Spółki w sytuacji, kiedy podpisuje jej sprawozdania finansowe i bilans za 2002r. Wskazała, że skarżący nie neguje prowadzenia apteki w lokalu gminnym, a jedynie kwestionuje zarzucone mu naruszenie ustawowego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem takiego mienia. Dalej Rada wskazała na obowiązki nałożone na nią w związku z przepisem art.24f ustawy o samorządzie gminnym i art. 190 Ordynacji wyborczej (..) i w świetle tych przepisów podjęta uchwała nie narusza prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa. Nie są to jednak uchybienia podniesione przez skarżącego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269) sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej własności kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stąd też na początek podjął rozważania czy radny S. P. posiadał legitymację prawną do wniesienia skargi w trybie art. 101 ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, iż każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostało naruszone uchwałą lub zarządzeniem podjętym przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, może-po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia- zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego. Ustawodawca w art. 3 § 2 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wśród zadań sprawowanej przez sądy administracyjne kontroli działalności administracji publicznej wskazał orzekanie w sprawach skarg na akty jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5 (akty prawa miejscowego), podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej. Powierzenie mandatu niezbędnego do zajmowania stanowiska lub pełnienie funkcji w organach samorządu terytorialnego następuje z mocy aktu wyboru i są to publicznoprawne konsekwencje sprawowania mandatu. Podjęcie przez organ gminy uchwały o wygaszeniu mandatu radnego, w świetle art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest podjęta w sprawie z zakresu administracji publicznej i narusza interes prawny osoby przez wywołanie skutku powodującego wygaśnięcie jej mandatu. W tej kwestii Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela poglądy wyrażone min. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2003r., sygn. akt II SA 659-660/02, nie publikowany, że jedynie możliwość wykorzystania w pierwszej kolejności skargi do sądu administracyjnego na uchwałę rady gminy o odwołaniu ze stanowiska lub funkcji (przyjęciu z nich rezygnacji lub stwierdzenia wygaśnięcia mandatu) daje pełną ochronę interesu prawnego takiej osoby. Ze względu na wycofanie się skarżącej z wniosku o odrzucenie skargi z racji uchybienia terminów do jej wniesienia Sąd pozostawił tą kwestię poza sferą czynionych rozważań. Skarga S. P. poddała sądowej kontroli legalność uchwały Rady Miejskiej M. w sprawie wygaśnięcia jego mandatu radnego podjętej na wezwanie Wojewody [...] skierowane do niej zgodnie z przepisem art. 98a ust.1 ustawy o samorządzie gminnym w brzmieniu nadanym przez art.1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806). Jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust.1 ustawy, o której mowa w art.24b ust.6, (Ordynacja wyborcza do rad gmin..), art. 26 ust.2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz.984 ze zm.) oraz art. 5 ust.2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, (..) nie podejmuje uchwały (..) wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Wojewoda w wezwaniu wskazał na naruszenie przez radnego ustawowego zakazu określonego w art.24f ustawy samorządowej, który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. S. P. jako wspólnik Spółki jawnej "A" w M. prowadzącej działalność handlową w lokalu stanowiącym własność Gminy naruszył ten zakaz i związku z powyższym Rada Miejska w M. zobowiązana była stosownie do zapisu art. 9 ust.1 noweli ustawy samorządowej, który stanowi, że jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył w akcji lub wydziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3 (o ograniczeniu działalności), obowiązany jest wykonywać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ust. 2 zaś stanowi, że przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust.1, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust.1. Należy podkreślić, że trafnie wskazał Wojewoda na ten przepis, który stanowi szczególną regulację wyłącznie radnych aktualnej kadencji, termin obligujący radę do wygaszenia mandatu radnego jest terminem instrukcyjnym. Należy podkreślić, iż do radnych następnych kadencji będzie miał zastosowanie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy zdnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. Nr 95, poz.602 ze zm.), który stanowi, że wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności następuje wygaśnięcie mandatu radnego. Wspomnianą wyżej nowelą ustawy samorządowej został wprowadzony z dniem 1 stycznia 2003r. przepis art. 24f ust.1a, zgodnie z którym, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art.190 ustawy, o której mowa w art.24b ust.6 (Ordynacja wyborcza..). Tryb ten został określony w ust.6 art.190 wprowadzonym także ustawą z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Zgodnie z jego brzmieniem w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust.5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Przepis art. 24f ust.1a reguluje zatem szczególną sytuację, w której osoba najpierw prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, a następnie zostaje wybrana radnym. Ponieważ art. 24f ust.1a wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2003r. i z tej racji miałby zastosowanie wyłącznie do radnych wybranych w następnej kadencji, ustawodawca w art. 9 wspomnianej nowelizacji ustawy samorządowej wprowadził zapis określający konsekwencje prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych wybranych w wyborach w dniu 27 października 2002r. Przepis ten stanowi wyłączną podstawę prawną wygaszenia mandatu radnych aktualnie trwającej kadencji, którzy prowadzili działalność przed uzyskaniem mandatu radnego, złożyli ślubowanie i dalej do 1 kwietnia 2003r. nie dostosowali się do zakazu wynikającego z art. 24f ust.1a ustawy samorządowej. Trafnie zatem Wojewoda [...] obliczył dzień [...] 2003r. jako, termin do którego Rada Miejska M. winna zająć stanowisko co do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego S. P.. Przechodząc do zarzutów skargi Sąd wskazuje na stanowisko zawarte w Komentarzu do ustawy o samorządzie gminy, K. Bandarzewski i inni, Lexis Nexis, str.197, które podziela w całej rozciągłości. Dotyczy ono znaczenia pojęcia "prowadzić" i "wspólnie z innymi osobami" użytego przez ustawodawcę w art.24f ust.1a ustawy o samorządzie gminnym. W braku wyraźnych wskazań ustawowych należy uznać, że to ostatnie określenie oznacza każdy przypadek jakiegokolwiek uczestniczenia w organiźmie przedsiębiorcy, także jako bierny członek czy wspólnik zaangażowany jedynie kapitałowo i mniemający kompetencji do prowadzenia spraw przedsiębiorcy. Prowadzić tzn. nie jedynie uczestniczyć w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale mieć samodzielną kompetencję do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. W spółkach osobowych (jawna, partnerska) takimi osobami są z mocy wyraźnych przepisów kodeksu spółek handlowych wspólnicy spółek jawnych i komplementariusze spółek komandytowych. Z ustawy mają prawo prowadzenia spraw spółki. W ocenie Sądu Rada w niniejszej sprawie winna była rozważyć sytuację faktyczną i prawną radnego na podstawie wskazanego wyżej art. 9 noweli ustawy samorządowej. Wobec tego wskazanie przez organ gminy przepisów art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art.190 ust.6 ustawy Ordynacja wyborcza, który wszedł w życie w dniu 1 stycznia 2003r., w czasie sprawowania mandatu radnego przez S. P., jako prawne uzasadnienie zaskarżonej uchwały należy uznać za chybione. Ze względu na powyższe, nie stanowi przeszkody dla rozpatrzenia przedmiotowej skargi zwrócenie się Rzecznika Praw Obywatelskich, w innej sprawie, do Trybunału Konstytucyjnego o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego, czy przepis art. 24 f ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym jest zgodny z art. 2 i 22 w związku z art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (sprawa zawisła pod sygnaturą akt K 20/03). Na zasadzie art. 147 §1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wobec stwierdzenia, że zaskarżona uchwała została wydana z naruszeniem prawa Sad orzekł o jej uchyleniu, a kosztach orzekł stosownie do regulacji zawartej w przepisie art.200 i art.205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.