III SA/Gl 342/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. sprawy ze skargi K.B., M. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...], nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania K. B. i M. D. – wspólników spółki cywilnej P.P.H.U. "A" w K. (dalej jako: Strony, Skarżący) – od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...], nr [...], wymierzającej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 2015, poz. 612; dalej jako u.g.h.). Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy: W dniu 12 listopada 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nawie "B", znajdującym się w Z. przy ul. [...], należącym do Stron. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono dwa podłączone do prądu automaty do gier hazardowych o nazwach: Super Game nr [...]i [...], na których wyświetlane były aplikacje do gier, które w większości swoją wizualizacją nie odbiegały od gier typu bębnowego dostępnych na automatach hazardowych, eksploatowanych w kasynie gry. Czynności dowodowe przeprowadzono w obecności pracownicy lokalu B. T.; ustalenia z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przepisów ustawy o grach hazardowych ujęte zostały w protokołach. Kontrolujący przeprowadzili i zarejestrowali gry testowe, w trakcie których w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry stwierdzili, że gry mają charakter komercyjny i zawierają element losowości; istnieje możliwość kontynuacji gry za punkty zdobyte w poprzedniej grze, bez konieczności wpłaty stawki za udział w nowej grze (wygrana rzeczowa);urządzenia posiadały kieszenie na wypłacane monety; gry były odzwierciedleniem gier na automatach bębnowych, które posiadają elementy losowości. Nadto na przedmiotowych automatach znajduje się podświetlony napis "CSANI" oraz przed uruchomieniem gier na monitorze pojawia się napis "CSANI brokerage". Poza tym ze zgromadzonych w toku postępowania dokumentów wynikało, iż na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej Strony wydzierżawiły powierzchnię lokalu "B" Kancelarii "C" z siedzibą w W. przy ul. [...] reprezentowanej przez A. G. z przeznaczeniem na umieszczenie tych urządzeń do gier, stanowiących własność tego podmiotu. Zgodnie z pkt. 7 tej umowy: "Wysokość czynszu: Kancelaria oraz Wydzierżawiający ustalają jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych: 40%. (...) Kancelaria oraz Wydzierżawiający umawiają się na czynsz w wysokości procentu od różnicy wpłat i wypłat do systemu "CSANI Money Transfers" zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym. W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec Stron, które zakończył decyzją z [...] wymierzając karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł. Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strony, złożyły odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o jej uchylenie i nakazanie organowi pierwszej instancji uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie o załączone do odwołania dokumenty, które są istotne dla poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych i właściwej kwalifikacji prawnej, a niezasadnie zostały pominięte, mimo wiedzy organu o ich istnieniu, i ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciły naruszenie: I. art. 208 w zw. z art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania; II. art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 ustawy o grach hazardowych, a także art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą. Strona dodała, iż funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu ustawy o grach hazardowych taką wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. Nadto, funkcjonariusze celni przekroczyli swoje kompetencje bowiem posiadają jedynie ogólną wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rynków walutowych, czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanego w niniejszej sprawie urządzenia; III. art. 120 i art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie. Charakter kwestionowanej przez organ działalności podlega wyłączeniu na mocy art. 7a Prawa bankowego; IV. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożenie kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych i wskazano wyroki sądów administracyjnych na poparcie tego stanowiska. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji na wstępie przywołał przepisy art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 211 pkt 2 lit. a, art. 213 ust. 1 pkt 1 i art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016r., poz.1948 ze zm.) oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej ( Dz. U. z 2018 r., poz. 508 ze zm.) wskazując właściwość dyrektora izby administracji skarbowej jako organu odwoławczego w tej sprawie. Dalej organ powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. W motywach uzasadnienia decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, szczególnie protokół z eksperymentu, pozwalał jednoznacznie twierdzić, iż sporne automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności gracza; wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; grający uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę oraz uzyskuje wygrane pieniężne; gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal, w którym był zainstalowany nie posiadał takiego statusu; gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie figur bowiem w trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności gracza. Podkreślono także, że w umowie dzierżawy powierzchni użytkowej, urządzenia do gier hazardowych było przez Strony określane jako "terminal wolnostojący", "platforma CSANI", "kiosk" "urządzenie obsługujące platformę inwestycyjną CSANI", "platforma inwestycyjna", "urządzenie w systemie [...], a nadanie takich nazw, miało w ocenie organu odwoławczego odwracać uwagę od jego rzeczywistego przeznaczenia - oferowania gier hazardowych. W puncie 4 umowy na stronie drugiej odręcznie wpisane numery bez nazwy trzech urządzeń: [...], [...], [...], a przedmiotem kontroli w dniu [...] r. były urządzenia o nazwie Super Game nr [...] i [...]. Natomiast z analizy zapisu video z eksperymentu wynika, że wykres w górnej części monitora pojawiał się niezależnie od rozgrywanych gier, a zakredytowanie urządzenia w celu rozegrania gier odbywało się na zasadzie identycznej jak standardowych automatów do gier. Podkreślono, że na zmianę stanowiska organu co do kwalifikacji urządzeń jako automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie mają wpływu przedstawione przez Strony dokumenty w toku postępowania przed organem pierwszej instancji. Opinia rzeczoznawcy Z. S. z dnia [...] dotyczy urządzenia o nazwie "Terminal MTKIOSK". Wnioski dotyczące funkcjonowania urządzenia jakie wysnuł rzeczoznawca odbiegają od ustaleń funkcjonariuszy dokonanych w trakcie eksperymentu procesowego; w pkt. 4.3 opinii umieszczono zdjęcie ekranu urządzenia, na którym widnieją symbole typowe dla gier na automatach (tzw. "owocówki"), czyli pola typowe dla automatów do gier hazardowych. Opinia techniczna Nr [...] z dnia [...] została wykonana przez biegłego sądowego B. B. w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego pod nr [...] - [...] i dotyczyła urządzenia: "Internet Kiosk - Platforma inwestycyjna". Nie odnosiła się więc ona do spornego w rozpatrywanej sprawie automatu, zatem zasadnie odmówiono jej mocy dowodowej. Odnośnie interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. Nr [...] z dnia [...], wyjaśniono, iż została wydana w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych; na podstawie konkretnego stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i wiąże tylko w indywidualnej sprawie podatnika, który złożył wniosek o jej wydanie. Natomiast odnosząc się do przedstawionych postanowień prokuratury i sądów powszechnych organ zauważył, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem administracyjnym, wszczętym na podstawie ustaleń faktycznych dokonanych w trakcie przeprowadzonych przez organ celny czynności kontrolnych. Stanowisko prokuratury i sądu karnego skutkujące wydaniem tych postanowień nie jest wiążące dla organów podatkowych w kwestii oceny istnienia podstaw prawnych prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry; inny jest cel obu postępowań. Również postanowienie Dyrektora Izby Celnej w P. [...]z dnia [...], uchylające postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w K. obciążającego Stronę kosztami postępowania w kwocie 5 zł, pozostaje bez związku ze sprawą. Co do kwestii przedłożonych interpelacji poselskich z dnia 05.05.2014 r. i z dnia 1 kwietnia 2014 r. Posła na Sejm RP - Michała Pacholskiego oraz udzielonych odpowiedzi Ministra Finansów Nr [...] z dnia 27 maja 2014 r. i Nr [...] z dnia 13 maja 2014 r. organ stwierdził, że spektrum spraw, które objęte były przedmiotowymi interpelacjami i udzielone odpowiedzi dotyczyły zapisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, co jednoznacznie wskazuje, że pozostawały bez związku z postępowaniem prowadzonym przez organ I instancji. Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził także, że nie są zasadne zarzuty wadliwego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych; organy celne miały - co wynikało z powołanych regulacji ustawy o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Dalej organ wyjaśnił, że niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, było określenie podmiotu urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, a analizując materiał dowodowy stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na spornym automacie były Strony. Wskazując na wykładnię językową i definicję słownikową organ zaakcentował, że uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Strony nie posiadały koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji i poza kasynem gry. Prowadzący kontrolowany lokal, nie wykazali również, by uczyniła to inna osoba, z którą łączyła go umowa lub inny stosunek prawny. Eksploatowane w lokalu automaty nie zostały zarejestrowane, przez co niemożliwe było ich legalne użytkowanie. Gry były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły zarówno właścicielowi urządzeń jak i prowadzącym lokal określone dochody, bowiem przed przystąpieniem do gry grający opłacał możliwość jej prowadzenia. Udział Stron w urządzaniu gier nie ograniczał się jedynie do wydzierżawienia powierzchni w prowadzonym przez niego lokalu, lecz polegał na czynnym udziale w urządzaniu nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry. Strony zawarły umowę dzierżawy z Kancelarią "C", z tytułu której pobierały czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych w wysokości 40%. Czynsz ten - jak wynika z tej umowy - rozumiany jest jako procent od różnicy wpłat i wypłat do systemu "CSANI Money Transfers". Strony zatem jako wydzierżawiający partycypowali w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia. Osiągali korzyści nie tyle z samej dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych gier. Odnosząc się do twierdzenia strony zastosowania w sprawie art. 7a Prawa bankowego organ wskazał, że nie zostało to niczym potwierdzone (nie wykazano zawarcia żadnej umowy dotyczącej terminowych instrumentów finansowych), a gra na spornym urządzeniu była typową grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strony nie przedstawiły żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe; nie wynika, aby w rozpatrywanej sprawie funkcjonariusz prowadzący gry kontrolne, zawarł umowę na transfer środków finansowych do dostawcy - jak twierdzi strona - instrumentów finansowych z Izraela. Przedstawił zasady i tryb zawierania umów, transferu, zasilenia rachunku zdeponowanego przez klienta u brokera. Odnosząc się do opinii "D" - zdaniem organu II instancji - dokonano badania konkretnych urządzeń (tego, które było przedmiotem postępowania podlegającego ocenie, tj. CSANI MONEY TRANSFERS) badaniu podlegało tylko działanie samej platformy CSANI, wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzenia, a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Powołano się na orzecznictwo i wskazywano, że Strony w swoim lokalu urządzały gry na ww. automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Strony wniosły o uchylenie decyzji obu instancji w całości i umorzenie postępowania; zasądzenie kosztów. Zarzuciły naruszenie prawa poprzez: 1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będące efektem nieprawidłowych ustaleń faktycznych z jednej strony oraz niewłaściwej, rozszerzającej wykładni rzeczonych przepisów - polegające na przypisaniu skarżącym przymiotu "urządzających gry" na spornych urządzeniach, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy w żaden sposób nie pozwalał na takie przyjęcie w szczególności zaś wniosek taki nie mógł być wyprowadzony: - z faktu ukształtowania należytego skarżącym czynszu dzierżawnego zastrzeżonego umownie jako procent od uzyskiwanych z urządzeń pożytków, która to forma określenia czynszu jest jednym z przewidzianych treścią przepisu art. 693 § 2 zd. drugie k.c. sposobów kształtowania wynagrodzenia wydzierżawiającego; - z zapisów umowy, pozwalających na kontrolę wysokości pożytków, mających przekonywać o aktywnej ich roli, a tym samym "urządzaniu gier", albowiem zapisy te stanowiły wyłącznie formę kontroli prawidłowości realizacji podstawowego ich uprawnienia umownego; - z faktu władztwa nad lokalem, w ramach którego skarżący mieli mieć wpływ na otwieranie i zamykanie lokalu, wpływając w ten sposób za zwiększenie dostępności do automatów, albowiem okoliczność ta jest związana z każdym przypadkiem prowadzenia działalności gospodarczej, nie przekładając się wprost i nie przesądzając o aktywności, która może być kwalifikowana jako "urządzanie gier"; - z uwagi na zmiany treści przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, który dopiero nowelą wchodzącą w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. przewidział dystynkcję pomiędzy urządzającym, a posiadaczem lokalu, będąc wprowadzonym z uwagi na chęć poddania odpowiedzialności również tych podmiotów, które choć nie urządzały gier, czerpały z tego tytułu korzyści. 2. naruszenie przepisów art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej polegające na dokonaniu przez organ niewłaściwej kontroli odwoławczej, poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, z pominięciem okoliczności związanych z charakterem umowy dzierżawy zawartej przez skarżących, a w szczególności odnoszących się do sposobu ukształtowania czynszu dzierżawnego oraz wnioskowaniu o ich aktywnym udziale w "urządzaniu gier" z okoliczności, takich jak wpływ na otwieranie i zamykanie lokalu, czy też umownej możliwości kontroli wysokości pożytków wpływających na wysokość uzgodnionego czynszu dzierżawnego, które nie pozwalały na wyciągnięcie wniosków charakteryzujących zaskarżoną decyzję. Niezależnie od powyższego z ostrożności procesowej, w szczególności zaś z uwagi na zakres konstytucyjnej zasady państwa prawa, nakazującej ocenianie danego zdarzenia w kontekście obowiązującej w jego dacie wykładni przepisów zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 3. przepisów art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę prawną wydanej w sprawie decyzji, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a to przez wzgląd na fakt związania odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem, która to odpowiedzialność może być oceniana jako ewentualne naruszenie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis pozostaje bezskuteczny, a to wobec uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamentu i Rady nr 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego (ich bezskuteczności); 4. naruszenie przepisów art. 89 ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 6 ust. 4, poprzez ich niewłaściwą interpretację polegającą na uznaniu, że działalność skarżących mogła podlegać odpowiedzialności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych, podczas gdy wobec ogólnego braku możliwości ubiegania się przez skarżących, jako osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej o udzielenie koncesji na prowadzenie takiej działalności (która pozostaje zastrzeżona jedynie dla spółek kapitałowych), nie mogli oni być objęci sankcją w postaci kary pieniężnej, zaś ich ewentualna odpowiedzialność w tym zakresie, winna być wyłącznie oceniana na gruncie odpowiedzialności karnej. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu Skarżących - jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie ich za podmiot urządzający gry; kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Strony kwestionują zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Nadto Strony skarżące nie posiadały koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadały poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie. W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strony urządzały gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy najmu części powierzchni lokalu i określenie w umowie wysokości czynszu z tytułu dzierżawy powierzchni w wysokości 40% zysku od zainstalowanego urządzenia od prowadzonej działalności uzasadniało stwierdzenie organu, że Skarżący ponosili ryzyko ekonomiczne związane z prowadzeniem urządzenia gier i byli niewątpliwie zainteresowani, aby przychody te były jak największe. Poza tym Strony zobowiązały się jako wydzierżawiający między innymi: - identyfikować podejrzane behawioralne zachowania klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnym formularzach dostarczonych przez kancelarię, - identyfikowanie klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzanie tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania ich tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnym formularzach dostarczonych przez kancelarię, - dodatkowo weryfikowanie wieku korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Zatem zasadnie organ skonstatował, że powyższe czynności realizowane przez wydzierżawiającego wykraczają poza ramy zwykłej dzierżawy powierzchni; czynsz dzierżawny nie był uzależniony od pożytków z powierzchni lokalu, lecz urządzeń tam postawionych, a dokładnie od generowanych przez nie zysków i jednoznacznie stanowią, że Stronom skarżącym zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na strony skarżące karę pieniężną za urządzanie gier na spornych automatach, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strony urządzały gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry. Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.