III SA/Gl 416/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Adam Nita, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi H. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą H. K. właścicielowi zlikwidowanej działalności gospodarczej H. K. "A" w C. (strona, skarżący) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z .2017 r., poz. 201 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art., 4 ust. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej: u.g.h.). W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu bar "A" mieszczącym się w C., będącym w dyspozycji H. K., urządzane są gry na automacie [...]. Kontrolujący sporządzili dokumentację czynności w postaci protokołów kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i rejestracji gier na płytce DVD. Gry kontrolne przeprowadzone na kontrolowanym automacie [...] wykazały, że automat jest urządzeniem elektronicznym do gier, gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy, a w konsekwencji spełnia wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. Automat zakredytowano kwotą 5 zł, co odpowiadało 50 punktom kredytowym. Wynik gry nie był uzależniony od woli gracza, a w automacie dostępne były gry będące symulatorami gier bębnowych. W grze możliwe było uzyskanie wygranych pozwalających na kontynuację gry, nie było możliwości uzyskania wygranych pieniężnych. W oparciu o umowę o wspólnym przedsięwzięciu z [...] r. zawartą na czas określony 12 miesięcy pomiędzy stroną a "B" sp. z o.o. w W. strony ustaliły, że dla podniesienia atrakcyjności lokalu i podniesienia dochodów lokal zostanie wyposażony w urządzenie do gier rozrywkowych. Ustalono, że wpływy z urządzenia będą stanowiły przychód strony, zaś z tytułu wspólnej eksploatacji urządzenia strona będzie wpłacać na rzecz właściciela urządzenia [...] zł miesięcznie. W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś [...] r. wydał decyzję wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 w zw. z art.6 ust. 4 u.g.h. poprzez; - jego błędna wykładnię polegające na przyjęciu, że strona ponosi sankcje administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo, ze do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy, tj. spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, urządzające gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia poza kasynem gry, - jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o przepisy, które są sprzeczne z prawem unijnym, gdyż nie zostały notyfikowane, 2. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez przyznanie przymiotu strony postępowania skarżącemu, prowadzącemu działalność gospodarcza jako osoba fizyczna pomimo, że stroną postepowania w przedmiocie kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry może być wyłącznie podmiot zbiorowy określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. spółka akcyjna lub spóła z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP, 3. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p., polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz na pominięciu opinii rzeczoznawcy Z.S. oraz opinii technicznej dr inż. B. B., zgodnie z którymi gry urządzane na takich samych automatach mają charakter zręcznościowy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu, że gry rozgrywane na urządzeniu [...] są grami na automatach o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., 4. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 122 O.p. poprzez niedostateczne rozpatrzenie materiału dowodowego w postaci zeznań świadków M.K., P.M. oraz H. K. oraz niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotny wpływ na treść decyzji, tj. faktu, że działalność gospodarczą w imieniu skarżącego prowadziła córka M. K., co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, że urządzającym gry na automatach był skarżący. Dyrektor Izby Celnej w K., rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. W zakresie charakteru urządzanych gier organ odwołał się do opinii biegłego sądowego R. R., który stwierdził, że mają one charakter losowy, wynik niezależny jest od umiejętności grającego. Rozpoczęcie gry wymaga zakredytowania, nie są wypłacane wygrane pieniężne, a uzyskane punkty kredytowe umożliwiały dalszą grę, co przesądza o charakterze komercyjnym urządzenia. Organ odwoławczy stwierdził, że poza sporem było określenie podmiotu urządzającego gry na spornym automacie, a to w oparciu o umowę o wspólnym przedsięwzięciu z [...] r. Z umowy tej wynika, że jej strony będą wspólnie eksploatować urządzenie, a kwoty wpłat od klientów będą stanowiły przychód strony, która będzie wypłacała właścicielowi automatu kwotę [...] zł miesięcznie. Jak wynika z CEiIDG, działalność strony została wykreślona z ewidencji z dniem [...] r. Strona urządzała grę na automacie nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna na podstawie art. 6 ust. 4 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego powyższe okoliczności pozwoliły na przypisanie stronie przymiotu podmiotu urządzającego gry bez konieczności szerszego prowadzenia postępowania dowodowego. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenie spełniało wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji i w protokole kontroli oraz utrwalony na płycie DVD. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry na badanym urządzeniu wymagało zakredytowania automatu (50 zł, wartość jednego punktu kredytowego 0,10zł). Wybierano kolejno jedną z dostępnych gier, stawkę za grę, a naciśnięcie odpowiedniego klawisza spowodowało wprowadzenie w ruch imitacji bębnów na ekranie, które zatrzymały się samoczynnie, a uzyskane wygrane w postaci punktów kredytowych odnajdywały odzwierciedlenie na licznikach urządzeń oraz umożliwiały kontynuację gry. Gracz dawał jedynie impuls rozpoczynający grę, nie miał wpływu na jej przebieg i zatrzymanie się bębnów z symbolami lub ułożenie kart. Ustalenia te pozwoliły na przyjęcie, że w sprawie ma zastosowanie z art. 2 ust. 5 u.g.h. Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatu do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornych automatach były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, że oceniane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełniają przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE, w tym C-303/15, wyroki sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary. Organ odwołał się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, z 21 października 2015r. sygn. P 32/12 oraz do uchwały naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. II GPS 1/16. W oparciu o powołane orzeczenia przyjęto, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozwalają na nałożenie kary pieniężnej także na osobę fizyczną skazaną uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks. Organ powołał się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z którym art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Natomiast w uchwale II GPS 1/16 NSA stwierdził, że brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma znaczenia dla stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Od 14 lipca 2011r. urządzający gry na automatach, bez względu na to czy dysponuje koncesją lub zezwoleniem podlega karze pieniężnej, o której mowa w przywołanym przepisie. W oparciu o te orzeczenia stwierdzono, że organy nie naruszyły powołanych przez stronę przepisów prawa materialnego. Nadto w sprawie nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Ordynacji podatkowej. Organ podatkowy pierwszej instancji poczynił ustalenia w zakresie charakteru gier oraz podmiotu je urządzającego pozwalające na wypełnienie dyspozycji powołanych przepisów prawa materialnego. I tak dysponował wynikami eksperymentu oraz opinia biegłego sądowego, co było wystarczające dla ustalenia charakteru gier na badanym urządzeniu, zaś treść umowy o wspólnym przedsięwzięciu pozwalała na ustalenie podmiotu urządzającego gry. Pismem z [...] r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznana organowi pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono: I. 1. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 188 O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia wskazanych przez stronę w odwołaniu dowodów a ) z zeznań świadków: M.K., A. P., M. W., G. M.- na okoliczność , że H. K. nie urządzał gier na automatach w lokalu "A" w C., pomimo że okoliczności te miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i nie zostały stwierdzone wystarczająco innymi dowodami, albowiem samo figurowanie przez skarżącego w CEIDG jako osoby prowadzącej działalność gospodarczą jest niewystarczające dla przyjęcia, że był on osoba faktycznie urządzającą gry hazardowe, b ) z zeznań Z. S. na okoliczność treści opinii prywatnej sporządzonej na zlecenie "C" sp. z o.o. i zawartych w niej wniosków, pomimo, że stwierdził on, iż gry na urządzeniach z identycznym oprogramowaniem jak urządzenie o nazwie [...] nie są grami losowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nadto dla wskazania, że M. K. godząc się na wstawienie urządzenia działała ze świadomością, że służy ono do gier zręcznościowych, a nie losowych, które to okoliczności miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, c ) z pisemnej opinii biegłego sadowego dr inż. B. B., d ) z dokumentu w postaci protokołu rozprawy toczącej się przed Sądem Rejonowym w C. sygn.. akt [...], w szczególności zawartej w jego treści ustnej uzupełniającej opinii biegłego sądowego B.B. na okoliczność, że gry rozgrywane na urządzeniu zlokalizowanym w "A" nie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, dla wykazania zręcznościowego charakteru tych gier, a także cech psychomotorycznych gracza mających wpływ na wynik gry, która to odmowa przeprowadzenia dowodów miała wpływ na treśc zaskarżonej decyzji, ponieważ doprowadziła do błędnego ustalenia, że skarżący urządzał gry na automacie i utrzymania w mocy decyzji organu pierwszej instancji wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, 1. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 121 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postepowania podatkowego w sposób naruszający zaufanie strony do organów podatkowych wyrażające się czynieniem przez organ wbrew zasadzie in dubio pro tributario założeń faktycznych niekorzystnych dla skarżącego i rozstrzyganiu wątpliwości dotyczących charakteru gier na niekorzyść strony, co miało wpływ na wynik postępowania, albowiem doprowadziło do przyjęcia, że gry na urządzeniu [...] miały charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo szeregu dowodów , w tym z prywatnych opinii i opinii sądowych , że były to gry o charakterze zręcznościowym, 2. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady prawdy materialnej, polegające na niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, w tym charakteru gier na urządzeniu [...] , podmiotu który rzekomo miał urządzać gry, roli skarżącego w prowadzeniu lokalu, co miało wpływ na wynik postepowania, albowiem doprowadziło do dokonania błędnych ustaleń faktycznych w sprawie i bezzasadnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, 3. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 191 w zw. z art. 187 O.p. polegające na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, opartej na niepełnym, materiale dowodowym poprzez nieuwzględnienie wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków M. K., A. P., M. W., G. M., Z. S., pisemnej opinii biegłego oraz protokołu zawierającego ustna opinie uzupełniająca złożona przez biegłego sądowego B. B. w sprawie Sądu Rejonowego w C. sygn.. akt [...], co miało wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do dokonania oceny dowodów w sposób wybiórczy bez rozważenia tych, które nie zostały dopuszczone i w konsekwencji dokonania błędnych ustaleń faktycznych w sprawie poprze z przyjęcie, że skarżący urządzał gry na automacie, 4. naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy jako przepis sankcjonujący jest on funkcjonalnie powiązany z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiącym przepis sankcjonowany, który został zakwalifikowany jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34, co wobec braku jego notyfikacji winno skutkować niemożnością zastosowania zarówno normy art. 14 ust. 1 jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z odpisu prawomocnego wyroku Sądu rejonowego w C. sygn.. akt [...] wraz z uzasadnieniem na okoliczność treści orzeczenia oraz tego, że skarżący nie urządzał gier na urządzeniu [...], osoba faktycznie zajmująca się prowadzeniem lokalu była M. K., a także na okoliczność stanu jej świadomości odnośnie zręcznościowego charakteru gier na automacie, a nadto dla stwierdzenia, że Urząd Celny w C. postawił w stan oskarżenia córkę skarżącego , M. K. zarzucając jej, że w dacie objętej zaskarżoną decyzją tj. od [...] r. w lokalu urządała gry na automacie , miedzy innymi [...], należącym do "B" Sp. z o.o., a zatem o czyn którego dotyczy zaskarżona decyzją. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Strona konsekwentnie kwestionuje ustalenia faktyczne, co do charakteru gier na zakwestionowanym urządzeniu jak i osoby te gry urządzającej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał prezentowane stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017r. poz.1369, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia do gry jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych, ustalenie osoby urządzającej gry oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych oraz ze względu na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia stanu faktycznego jak i jego ocenę prawną, wskazując na brak podstaw do nałożenia kary pieniężnej. Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w kontrolowanym lokalu zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli w lokalu, gdzie działalność gospodarcza prowadził skarżący był włączony i gotowy do gry automat. Urządzenie to było własnością "B" sp. z o.o. w W., a w lokalu gdzie działalność gospodarczą prowadził skarżący znalazło się w oparciu o umowę o wspólnym przedsięwzięciu [...] r. Z treści tej mowy wynika, że kwoty wpłat do urządzenia dokonane przez klientów lokalu będą stanowiły przychód skarżącego, zaś właściciel urządzenia otrzyma miesięcznie [...] zł. Skarżący zobowiązał się w umowie do sprawowania opieki nad urządzeniem, zaś właściciel urządzenia odpowiadał za jego serwisowanie. Podnoszone przez skarżącego argumenty, że to jego córka decydowała o umieszczeniu urządzenia w lokalu, która praktycznie ten lokal prowadziła, a on się ta kwestią nie zajmował, chociażby ze względu na stan zdrowia, nie przesądzają o uwolnieniu od odpowiedzialności z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. W aktach sprawy nie znajduje się żaden argument przemawiający za stanowiskiem skarżącego. Organ podatkowy w tym zakresie poczynił wystarczające ustalenia dla wydania ostatecznego rozstrzygnięcia tej sprawy, a skarżący prowadził działalność gospodarczą w lokalu "A", on był też stroną umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Jeśli jakieś czynności w imieniu ojca, skarżącego wykonywała jego córka to musiała to czynić w imieniu i na rzecz osoby prowadzącej działalność gospodarczą, a sama nie była przedsiębiorcą prowadzącym działalność w tym lokalu. W sprawie nie budzi wątpliwości, że to skarżący prowadził działalność gospodarczą w lokalu, a zatem to on jest podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry, a w konsekwencji ponosi odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela to skarga nie mogła odnieść skutku w zakresie omawianych wyżej argumentów. Organ pominął zeznania świadków, a to M. K., A. P., M. W., G.M., gdyż nie znoszą one wagi wyżej omówionych kwestii, nie podważają danych z CEIDG, nie podważają treści umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Odnośnie kwestii określenia charakteru gier urządzanych na spornym automacie to należy stwierdzić, że organy przeprowadziły eksperyment w postaci gry kontrolnej, a wynik tego procesu znalazł potwierdzenie w opinii biegłego sądowego R.R.. Powyższym ustaleniom skarżący przeciwstawił opinię rzeczoznawcy Z.S., który opracował swe stanowisko w oparciu o wiedzę o podobnych jak kwestionowane urządzeniach oraz o wiedzę w zakresie funkcjonowania automatów do gier. Podobnie należało ocenić kwestię dopuszczenia dowodu z opinii biegłego B.B., który wypowiadał się o bliźniaczych co kwestionowane urządzenie automatach. Podkreślić trzeba, że kwestionowany automat nie posiadał plomb ani innego rodzaju zabezpieczeń, które pozwoliłyby jednoznacznie zakwalifikować go do grupy tych urządzeń, o których wypowiadał się biegły i rzeczoznawca, nie badając jednak kwestionowanego urządzenia. Z przeprowadzonego przez organy celne eksperymentu wynika bowiem konieczność zakredytowania automatu by go uruchomić, a po wyborze jednej z oferowanych gier uruchamia się ją za pomocą naciśnięcia odpowiedniego przycisku. Naciśnięcie tego przycisku powoduje również zatrzymanie wizualizacji bębnów z odpowiednimi symbolami, których ustawienie implikuje uzyskanie punktów kredytowych, co pozwala na rozegranie dalszych gier. Bębny obracają się z dużą prędkością, a ich zatrzymanie jest losowe i niezależne od zręczności grającego, który nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli w chwili zatrzymania bębnów. Bębny nie zatrzymują się bezpośrednio po naciśnięciu przycisku start/stop, a stopniowo, czas zatrzymania jest rzędu 0,5 sekund, na bębnach przesuwa się jeszcze około 4-5 symboli. Grę można kontynuować do wyczerpania czasu gry lub do zgrania dodatkowego limitu przyznawanego przez urządzenie. Powyższe cechy i sposób działania automatu przesądzają o jego komercyjnym i losowym charakterze zgodnie z definicja zawarta w art. 2 ust. 5 u.g.h., zaś samo ograniczenie czasu gry nie przesądza o jego zręcznościowym charakterze. Podkreślić należy, że postępowanie administracyjne ma charakter samodzielny i niezależny od innych postępowań, w tym postępowań karnych i skarbowych, o czym wyżej już wspomniano w kontekście powołanych wyroków Trybunału Konstytucyjnego. Ustalenia poczynione przez organ podatkowy są zatem kompletne i wystarczające dla wydania zaskarżonej decyzji, a tym samym nie naruszono wskazanych w skardze zasad postepowania. Organ nie ma bowiem obowiązku prowadzenia postepowania w sposób nieograniczony, a ciężar dowodzenia obciąża również stronę w zakresie w jakim jej stanowisko jest odmienne od poczynionych w ramach postępowania ustaleń organu. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14. Organ dokonując subsumcji ustalonego stanu faktycznego powołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a kwalifikacja ta jest zasadna. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonej wysokości na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. , tj. wysokości kary od każdego automatu 12 000 zł. Z treści powołanych przepisów wynika, że kara pieniężna jest wymierzana w razie stwierdzenia naruszenia ustawowego nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, a na taką interpretację zakwestionowanych przepisów wskazuje Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 32/12. Prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry kwalifikuje się wyłącznie jako delikt z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a nie delikt z art. 89 ust. 1 pkt 1 (A.Klisielewicz, artykuł,ZNSA.2013.5.9, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych. Teza nr 2). W kontekście wyżej powołanego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. zarzuty podnoszone w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie. Kwestie technicznego charakteru powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych zostały w sposób jednoznaczny rozstrzygnięte w powołanej uchwale i w pełni zasługują na zastosowanie w niniejszej sprawie. W tym miejscu należy powołać się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawarte w wyroku z dnia z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15. Podkreślić również należy, że zaskarżona decyzja została wydana [...] r., a zatem już pod rządami ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015r., która weszła w życie z dniem 3 września 2015r., a przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Zarzuty strony w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Wobec powyższych wywodów nie zasługuje na uznanie zarzut sformułowany w punkcie 1 skargi, gdyż stanowisko prezentowane w powołanym orzeczeniu Sądu Rejonowego w B. jest sprzeczne z przytoczoną wyżej wykładnią art. 89 u.g.h. i technicznym charakterem przepisów tej ustawy oraz znaczenie braku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej. W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należało, że zaskarżona decyzja została wydana pod rządami ustawy o grach hazardowych z 15 grudnia 2016r., która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2017r. W ustawie tej dokonano zmiany treści mającego zastosowanie w niniejszej sprawie art. 89 u.g.h., w tym w zakresie wysokości kar pieniężnych, nie przewidując przepisów przejściowych. W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji rozstrzygał sprawę w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia użytkowania urządzenia, zaś organ odwoławczy wydał rozstrzygnięcie już pod rządami wyżej powołanej ustawy. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną, zaś w myśl art. 208 ust. 1 pkt 2 lit.a Przepisów wprowadzających KAS, postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów. Okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r. Wobec ustalenia, że zachowanie skarżącego wyczerpało znamiona deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu po 1 kwietnia 2017 r. należało stwierdzić, że czyn sprawcy tego deliktu podlegał karze w wysokości 100.000 zł. Jednak z uwagi na zakaz reformatio in peius, wyrażony w art. 234 O.p. kara za popełnienie omawianego deliktu nie mogła być wyższa niż dotychczas orzeczona, tj. 12.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.