III SA/Gl 464/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędziowie Sędzia NSA Krzysztof Wujek Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 maja 2021 r. sprawy ze skargi K.S. na rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nie uwzględnienia protestu na pozytywną ocenę merytoryczną i nie wybranie wniosku o dofinansowanie środkami unijnymi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 ze względu na niewystarczające środki oddala skargę. Zaskarżonym pismem z [...]r. nr [...], [...] Zarząd Województwa [...] działając na podstawie art. 53 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 z późn. zm.), w związku z protestem wniesionym przez skarżącego K. S. poinformował, że IZ RPO W[...] uchwałą nr [...] z [...] r. nie uwzględniła protestu dotyczącego oceny wniosku nr [...] złożonego w ramach konkursu nr [...]. Z akt sprawy wynika, że skarżący K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "A", złożył [...] r. w [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. wniosek o dofinansowanie projektu pt. "Wzrost konkurencyjności firmy poprzez rozwój w branży [...] wraz z wprowadzeniem innowacyjnych produktów poligraficznych". Wniosek pozytywnie przeszedł zarówno etap oceny formalnej jak i merytorycznej, jednakże ze względu na niewystarczające środki na dofinansowanie wszystkich projektów, nie został wybrany do dofinansowania. Średnia liczba punktów uzyskanych podczas oceny merytorycznej wyniosła 22,5. Z kopii kart oceny merytorycznej (dalej KOM), wynika, że w zakresie kryterium 4 "Efektywność projektu" spośród kryteriów punktowych podstawowych ekspert nr 1 przyznał 6 punktów w skali 0-6, ekspert nr 2 przyznał 5 punktów w skali 0-6. Eksperci przedstawili następujące uzasadnienia: KOM 1: "Planowane efekty są proporcjonalne do poniesionych nakładów inwestycyjnych i infrastrukturalnych - 2 pkt. Dzięki realizacji Projektu nastąpi wzrost konkurencyjności podmiotu Wnioskodawcy oraz możliwość wprowadzenia na rynek nowych innowacyjnych usług poligraficznych do działalności podmiotu Wnioskodawcy - 2 pkt. Projekt jest efektywny w zakresie utrzymania miejsca pracy i zwiększenia zatrudnienia - 2 pkt. Brak możliwości przyznania większej liczby punktów. Łącznie - 6 pkt". KOM 2: "Planowane efekty (m.in. finansowe) nie są w pełni proporcjonalne w stosunku do planowanych do poniesienia lub zaangażowania nakładów inwestycyjnych, zasobów infrastrukturalnych, ludzkich, know-how itp. Wnioskodawca przy średnich nakładach na poziomie [...] PLN (wydatki kwalifikowane) nabędzie 18 szt. środków trwałych oraz WNIP - przyznano 2 pkt. Nastąpi wzrost zatrudnienia wg. F.3 utworzy 1 etat- przyznano 1 pkt. Nie wskazuje utrzymania miejsc pracy zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. Wnioskodawca wskazuje, że zatrudnia 4 pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych. Wobec powyższego wnioskodawca nie wskaże utrzymania miejsc pracy, gdyż zgodnie z właściwie jedyną jednostką miary zatrudnienia stosowaną we wskaźnikach rezultatu i/lub produktu w projektach dofinansowywanych ze środków UE jest Ekwiwalenty pełnego czasu pracy są główną. EPC - Jednostka przeliczeniowa służąca do ustalania stanu zatrudnienia pracowników zatrudnionych na umowy o pracę. Jeden ekwiwalent pełnego czasu pracy (w skrócie EPC) oznacza jeden osobo-rok pracy pełnoetatowej - nie przyznano 1 pkt. Realizacja projektu pozwoli oferować nowy produktu i usługi na rynek B2B i B2C w postaci etykiet samoprzylepnych oraz etykiet o dowolnym kształcie oraz usługi znakowania w pełnym kolorze płaskich materiałów promocyjnych przy pełnej personalizacji nakładu, co pozwoli utrzymać konkurencyjność - przyznano 2 pkt - mając na uwadze powyższe przyznano 5 pkt. Oceny dokonano w oparciu o całą dokumentację projektową." W związku z dokonaną oceną, Wnioskodawca pismem z [...] r., wniósł protest do IZ RPO W[...]. Podniósł w nim zarzuty do oceny kryterium merytorycznego punktowego podstawowego nr 4, pn. "Efektywność projektu". Nie zgodził się z oceną eksperta nr 2, gdyż w opinii Wnioskodawcy, powinien był otrzymać maksymalną liczbę pkt., tj. 6. Wnioskodawca uzasadnił swoje stanowisko w ten sposób, że zgodnie z opisem kryteriów "[...] tworzenie bądź utrzymanie miejsc pracy" oznacza, że skoro Wnioskodawca zamierza zwiększyć zatrudnienie, to jednocześnie utrzymanie zatrudnienia nie powinno być poddane ocenie i stąd też powinna zostać przyznana maksymalna liczba punktów. W opinii Wnioskodawcy, analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie części omawianego kryterium tj. "wzrost lub utrzymanie konkurencyjności przedsiębiorstwa" - odnośnie którego oceniający uzasadnił: "Realizacja projektu pozwoli oferować nowy produktu i usługi na rynek B2B i B2C w postaci etykiet samoprzylepnych oraz etykiet o dowolnym kształcie oraz usługi znakowania w pełnym kolorze płaskich materiałów promocyjnych przy pełnej personalizacji nakładu, co pozwoli utrzymać konkurencyjność - przyznano 2 pkt". Wnioskodawca zwrócił uwagę, że oceniający nie pisze o wzroście konkurencyjności, a o utrzymaniu konkurencyjności przedsiębiorstwa. Na uzasadnienie swojego stanowiska, w kontekście informacji oceniającego, że podczas oceny zgodności z kryteriami bierze pod uwagę całą dokumentację, Wnioskodawca przytoczył także definicję kryterium nr 1 "Projekt realizuje cele, dla których zrealizowano konkurs": - czy realizacja projektu przyczyni się do utrzymaniu miejsc pracy w przedsiębiorstwie; oraz/lub ... - czy projekt dotyczy wsparcia inwestycyjnej działalności celem utrzymania konkurencyjności przedsiębiorstwa; oraz/lub - czy realizacja projektu prowadzi do zwiększenia konkurencyjności przedsiębiorstwa." Oceniający uznał spełnienie tego kryterium przez Wnioskodawcę. Wnioskodawca wywiódł, że przygotowując dokumentację projektową wybiera do realizacji jakich celów przyczyni się jego projekt - i podkreśla, że wybór nie dotyczy wszystkich trzech punktów. Wnioskodawca zaznacza, że samodzielnie decyduje czy jego projekt przyczyni się do utrzymania miejsc pracy lub zwiększenia konkurencyjności bądź do osiągnięcia wszystkich wymienionych w pakiecie aplikacyjnym celów. Wnioskodawca wyjaśnił następnie, że swoim projektem przyczyni się do realizacji celów określonych w pakiecie aplikacyjnym dla konkursu tj. utrzymania konkurencyjności przedsiębiorstwa, co przedstawił w pkt. B.8 wniosku o dofinansowanie, F.2 Wskaźniki rezultatu. W opinii Wnioskodawcy "mocno krzywdzącym jest odjęcie punktów za kryterium "Efektywność projektu" skoro dokumentacja konkursowa daje wybór dot. realizacji celów, jednocześnie nie określając punktacji za wybór jednego czy wszystkich, jak również określając zasady oceny używając spójnika "bądź" wskazując na możliwość wyboru jednego z wymienionych/występujących zdarzeń." lOK, skierowała protest do IZ RPO W[...] celem jego rozpatrzenia. Zaskarżonym aktem protest został rozpatrzony negatywnie. IZ RPO W[...] stwierdziła, że nie jest niczym uzasadnione stanowisko Wnioskodawcy, w którym wyraża on oczekiwanie, że gdy zostanie wzięty pod uwagę jeden ze wskazanych w kryterium elementów, drugi powinien zostać tym samym pominięty w ocenie. Takiemu rozwiązaniu przeczy całościowa konstrukcja i zamysł kryterium, również w świetle celów samego konkursu, konstrukcji wniosku i instrukcji jego wypełnienia. W Instrukcji wypełnienia wniosku wskazano, że w punkcie B.15 Analiza techniczna - stan projektowany, należy m.in. wskazać czy realizacja projektu przyczyni się do utrzymania miejsc pracy. Temu aspektowi dedykowany został wskaźnik horyzontalny pn. Liczba utrzymanych miejsc pracy (EPC). Jednocześnie, w żadnym miejscu dokumentacji konkursowej nie widnieje wymóg utrzymania miejsc pracy i wykazywania tego elementu we wniosku. Tu należy zgodzić się z Wnioskodawcą, iż pozostawiono aplikującym o środki możliwość wyboru, czy aspekt ten zostanie wzięty pod uwagę przy realizacji projektu. Jednocześnie ani z dokumentacji, ani z dokonanej oceny eksperckiej nie wynika fakt pozbawienia Wnioskodawcy samodzielności decyzji co do uwzględnienia czy pominięcia tego elementu we wniosku, co Wnioskodawca podnosi w proteście. Powyższa możliwość po stronie Wnioskodawcy, czyli wybór pomiędzy spełnieniem łącznym ww. zagadnień lub spełnieniem tylko jednego z nich, nie implikuje jednocześnie po stronie oceniających obowiązku oceny tylko jednego zagadnienia związanego z zatrudnieniem. Ekspertom nie została narzucona metoda oceny, przedmiotowe kryterium nie precyzuje sposobu przyznawania punktów za ocenę poszczególnych elementów. Nie jest zatem słuszny tok rozumowania Wnioskodawcy, iż wzięcie pod uwagę w ocenie faktu utworzenia miejsca pracy jednocześnie wyklucza możliwość poddania ocenie tego, czy dzięki projektowi zostaną utrzymane miejsca pracy, czy też nie. Są to dwa niezależne od siebie aspekty wniosku, a każdy wnioskodawca może w sposób dowolny przedstawić swoje zamiary względem tych aspektów, co jest w jakiejś mierze zależne od możliwości wnioskodawcy, zamysłu związanego z realizacją projektu, itp. Są to więc elementy, które mogą zostać poddane ocenie, a uznać należy, że ta kwestia pozostaje w gestii ekspertów. Ekspert miał więc prawo stwierdzić, iż akurat ten element jest na tyle istotny, że powinien zostać w ocenie uwzględniony. IZ RPO W[...] stanęła na stanowisku, że skoro definicja przedmiotowego kryterium pozostawia ekspertom dowolność oceny w zakresie zagadnień i przyznawania punktacji, to trudno uznać ocenę merytorycznych kwestii, tj. związanych z zatrudnieniem i utrzymaniem zatrudnienia w ramach realizacji projektu, za krzywdzącą, skoro opiera się na faktach mających swoje źródło w treści wniosku złożonego przez Wnioskodawcę. IZ RPO W[...] zwróciła uwagę na podstawowy, szerszy kontekst jakim jest fakt, iż przedmiotowe postępowanie miało tryb konkursowy, co z natury rzeczy zakłada rywalizację i ma prowadzić do wyboru tych projektów, które nie tylko spełnią kryteria wyboru, ale również uzyskają największą liczbę punktów, tj. spełniają kryteria merytoryczne w najszerszym zakresie, wyznaczanym zapisami m.in. Instrukcji wypełniania wniosku oraz Regulaminu konkursu. Można więc oczekiwać, że więcej punktów otrzyma ten wnioskodawca, który uwzględni zarówno element utworzenia nowego miejsca pracy jak i jednocześnie, dzięki projektowi, utrzyma miejsca pracy. Od oceniających natomiast oczekuje się, że będą stosować standard postępowania w postaci dochowania zasady rzetelności, która manifestuje się poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny, a każde takie uzasadnienie z kolei musi zawierać przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu (bądź odjęciu) określonej liczby punktów. Uznać należy iż ekspert uzasadnił swoją ocenę. Wnioskodawca uzyskał wiedzę jakie elementy w tym kryterium zostały ocenione i jaka liczba punktów została im przypisana. Odnośnie różnicy w obu ocenach tego kryterium, odmienności stanowisk oceniających, IZ RPO W[...] wyjaśniła, że istotnie częściowo obaj zwrócili uwagę na różne elementy, przyznali również różną liczbę punktów w ocenie wskazanej przez siebie okoliczności, jaką jest utrzymanie miejsc pracy i zwiększenie zatrudnienia. Jednakże, ocena dwóch niezależnych od siebie ekspertów nie musi (a wręcz nie powinna) być identyczna. Wnioskodawca powinien mieć na uwadze, że eksperci mogą mieć inny pogląd na ocenę przedłożonego projektu, w tym znaczenia wybranych jego aspektów i że nie zawsze będzie on pozostawać w zbieżności z poglądami Wnioskodawcy. Oceny mogą się różnić w gronie eksperckim, co nie jest niczym nadzwyczajnym. Stąd też punktacja jaką ostatecznie uzyskuje wniosek jest uśredniona. Najistotniejszą kwestią w rozpatrywanej sprawie jest to, czy ocena posiada uzasadnienie, dzięki któremu Wnioskodawcy wskaże się argumenty będące podstawą przyznania określonej liczby punktów. IZ RPO W[...] wskazała, iż w ramach przywołanego przez Wnioskodawcę kryterium, nie określono wagi punktowej dla poszczególnych, przykładowo zresztą wskazanych subkryteriów. Rangę uchybienia, wyrażoną pomniejszoną liczbą punktów, czy też elementy ocenione pozytywnie, za które punkty są przyznawane, każdorazowo określa ekspert przeprowadzający ocenę wniosku. Należy więc uznać, że powyższy zarzut Wnioskodawcy nie ma charakteru proceduralnego - sama w sobie indywidualna ocena eksperta przeprowadzona w oparciu o posiadane wiedzę, doświadczenie, pogląd na dany projekt, nie stanowi naruszenia obowiązujących w ramach konkursu procedur. Zdaniem IZ RPO W[...] istota weryfikacji prawidłowości oceny eksperckiej przez IZ RPO W[...] sprowadza się do analizy "sposobu dojścia" lOK do konkretnego rozstrzygnięcia i przyznania określonej liczby punktów. W omawianym przypadku IZ uznała, że ocena była prawidłowa, tj. została należycie uzasadniona oraz wyjaśniono okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu konkretnej liczby punktów. Odzwierciedla ona stan faktyczny, opisany w dokumentacji aplikacyjnej - prawdą jest bowiem, iż Wnioskodawca nie uwzględnił we wniosku utrzymania miejsc pracy, który to aspekt został poddany ocenie. Dalej IZ stwierdziła, że Wnioskodawca nie przedstawił proceduralnych argumentów, zarzutów, które podważałyby prawidłowość poczynionej oceny, a ograniczył się jedynie do przedstawienia własnej interpretacji sposobu w jaki powinna zostać dokonana taka ocena. W tej sytuacji za niezasadny uznała zarzut i argumenty przedstawione w proteście. W skardze na to rozstrzygnięcie skarżący zarzucił mu naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy w tym: 1. naruszenie rozdziału 4 Kryteria wyboru projektu, pkt 2 ppkt 2 REGULAMINU KONKURSU nr [...] w zw. z kryterium merytorycznym Nr 9 (czyli kryterium punktowym podstawowym nr 4 wg kart oceny) "Efektywność projektu" wskazanym w dokumencie pt. "Kryteria dla Działania 3.2 Innowacje w MŚP Typ projektu Inwestycje w MŚP Klasyfikacja kryteriów wyboru projektów" poprzez błędną jego wykładnię polegającą na bezzasadnym ustaleniu, że: a) po stronie oceniających projekt ekspertów nie zaistniał obowiązek oceny tylko jednego zagadnienia (przesłanki) związanego z kryterium merytorycznym Nr 9 w zakresie uzyskania efektu w zatrudnieniu pomimo rozdzielenia przesłanek utworzenia i utrzymania miejsca pracy w opisie tegoż kryterium spójnikiem "bądź"; b) kryterium merytoryczne Nr 9 nie precyzuje sposobu przyznawania punktów za ocenę poszczególnych elementów w sytuacji, w której w treści tego kryterium w zakresie oceny wpływu na zatrudnienie czytamy cyt. "tworzenie bądź utrzymanie miejsc pracy", co wskazuje na wymóg spełnienia tylko jednej z dwóch przesłanek celem uzyskania maksymalnej ilości punktów za uzyskanie efektu w zakresie zatrudnienia, co prawidłowo zastosował Ekspert Nr 1 (oceniający) i przyznał maksymalną ilość tj. 2 punkty za tenże efekt, 2. naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na: a) dopuszczeniu przez organ odmiennej niż prawidłowa interpretacji opisów kryteriów w zakresie kryterium merytorycznego Nr 9 "Efektywność projektu" poprzez stwierdzenie w Rozpatrzeniu protestu, że ekspert Nr 2 mógł dokonać podziału przesłanki efektu w zatrudnieniu na dwie niezależne i odrębnie punktowane przesłanki i to pomimo prawidłowej interpretacji zasad przyznawania punktów za tą przesłankę przez Eksperta Nr 1, b) stwierdzeniu, że spójnik "bądź" zastosowany w opisie kryterium merytorycznym Nr 9 "Efektywność projektu" w zakresie efektu w zatrudnieniu daje możliwość wyboru jednej lub dwóch przesłanek do spełnienia przez wnioskodawcę i to przez oceniającego, kiedy to spójnik ten stanowi dysjunkcję pozwalającą tylko i wyłącznie na wybór jednej lub drugiej przesłanki i wskazujący, że spełnienie tylko jednej z nich jest możliwe, co powinno skutkować, przy spełnieniu tylko jednej z nich, na przyznaniu maksymalnej ilości punktów tj. 2 punktów, co narusza w sposób rażący prawo skarżącego do wyboru projektu w toku konkursu w sposób przejrzysty i rzetelny. 3. naruszenie art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy w związku z rozdziału 4 pt. Kryteria wyboru projektu, pkt 2 ppkt 2 REGULAMINU KONKURSU w zw. z kryterium merytorycznym Nr 9 "Efektywność projektu" wskazanym w dokumencie pt. "Kryteria dla Działania 3.2 Innowacje w MŚP Typ projektu Inwestycje w MŚP Klasyfikacja kryteriów wyboru projektów" w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U z 2016r., poz. 283) poprzez błędną interpretację spójnika "bądź" i wskazanie, że przy dokonywaniu oceny przez eksperta Nr 2 (oceniający) był on uprawniony zgodnie z przyjętym kryterium merytorycznym nr 9 do wymagania od projektu celem przyznania maksymalnej ilości punktów spełnienia łącznie przesłanki utworzenia miejsca pracy i utrzymania miejsca pracy, w sytuacji w której spójnik ten stanowi dysjunkcję powodującą wymóg spełnienia tylko jednej przesłanki, przy braku możliwości oceniającego do wymagania spełnienia łącznie dwóch przesłanek, co bezzasadnie zaniżyło ocenę wystawioną przez tego eksperta o 1 punkt. Mając na uwadze powyższe zarzuty, wniósł o: 1) uwzględnienie skargi; 2) stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia; 3) uznanie, że: - kryterium merytoryczne Nr 9 "Efektywność projektu" zawarte w Kryteriach dla Działania 3.2 Innowacje w MŚP Typ projektu Inwestycje w MŚP Klasyfikacja kryteriów wyboru projektów, przy konieczności osiągnięcia efektu związanego z zatrudnieniem wymaga spełnienia tylko jednej z dwóch wymienionych tam przesłanek, - skarżący spełniając przesłankę utworzenia miejsca pracy powinien od eksperta Nr 2 otrzymać za ten efekt 2 punkty i w rezultacie maksymalną 6 punktową ocenę; - ocena ogólna projektu skarżącego powinna zostać podniesiona o 1 pkt; 4) zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniósł, że kryterium nr 9 poprzez zastosowanie spójnika "bądź" nie daje oceniającemu możliwości wymagania od projektu łącznego spełniania obu przesłanek efektu zatrudnienia zamiast jednej z nich. Natomiast wypełnienie przez skarżącego jednej z nich zostało potwierdzone przez obu oceniających, zatem powinno skutkować przyznaniem mu maksymalnej ilości punktów od obu oceniających za to kryterium. Wobec powyższego ekspert, który przyznał tylko 1 punkt warunkując przyznanie drugiego od konieczności spełnienia drugiej przesłanki efektu zatrudnienia, naruszył zasady dokonywania wyboru projektów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Stwierdził, że eksperci są niezależni w swych ocenach, a rozpatrzenie protestu nie ma na celu powtórnej oceny zakwestionowanych kryteriów, lecz zbadanie, czy ocena ekspertów nie jest dowolna i odpowiada zasadom przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów i równego traktowania wnioskodawców. Natomiast organ II instancji w toku rozpatrzenia protestu nie stwierdził naruszenia tych zasad. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontroli sądów administracyjnych podlegają akty wymienione w art. 3 § 2. Według § 3, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Taką ustawą szczególną jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 818) – dalej powoływana jako ustawa wdrożeniowa. Zgodnie z jej art. 53 ust. 1 wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Przy czym, stosownie do art. 53 ust. 2 pkt 2 ustawy, negatywną jest także ocena, w ramach której projekt uzyskał wymaganą liczbę punktów lub spełnił kryteria wyboru projektów, jednak kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na wybranie go do dofinansowania. Taki właśnie stan faktyczny zachodzi w przedmiotowej sprawie. Zasady wyboru projektów do dofinansowania określa art. 37 ustawy wdrożeniowej. Zasady te nakazują dokonywanie oceny wyboru projektu w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewniający wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania (ust. 1). Rolą sądu jest dokonanie oceny, czy organ przeprowadził wybór projektu z poszanowaniem ww. zasad. Rozpatrując skargę wniesioną na negatywną ocenę projektu, sąd administracyjny powinien badać zasadność oceny projektu, czyli sięgać do argumentacji, na podstawie której projekt został oceniony. Należy zaznaczyć, że kontrola sądu administracyjnego przeprowadzana w tym zakresie, powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu konkursu. Sąd nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej oceny projektu, dokonanej przez ekspertów, np. poprzez odmienną ocenę założeń tego projektu i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi, lecz uprawniony jest do kontroli sporządzonej oceny w kontekście przestrzegania kryteriów tej oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów ustawy wdrożeniowej, a także z punktu kompletności tej oceny oraz jasności przyjętych kryteriów (wyrok NSA z 17 grudnia 2013 r., II GSK 2249/13, wyrok WSA w Olsztynie z 13 września 2017 r. I SA/Ol 380/17, CBOSA). Sąd, kontrolując prawidłowość oceny działania organu, winien zatem stwierdzić, czy ocena wniosku dokonana w ramach konkursu przeprowadzona została w sposób zgodny z obowiązującą organ procedurą. Dokonując badania zaskarżonego rozstrzygnięcia w tak zakreślonych granicach, należy przede wszystkim zauważyć, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestionowanej przez skarżącego oceny w zakresie kryterium 4. spośród kryteriów punktowych podstawowych "Efektywność projektu". Natomiast uznanie tej oceny za prawidłową lub nie, uzależnione jest od tego, czy rację ma strona twierdząc, że wystarczające dla przyznania maksimum punktów w ramach tego kryterium jest wykazanie tylko utrzymania zatrudnienia albo tylko wzrostu zatrudnienia, czy też zasadne jest stanowisko organu wynikające z oceny jednego z ekspertów, że skoro nastąpi spełnienie jednego z efektów zatrudnienia przy niespełnieniu drugiego z nich, to kryterium jest co prawda spełnione, ale nie można przyznać za nie maksymalnej ilości punktów. W tak zarysowanym sporze Sąd podzielił stanowisko organu. Z opisu przedmiotowego kryterium (karta 37 odwrót akt sądowych) wynika, że jest to kryterium otwarte (przedstawione rozwiązania nie stanowią katalogu zamkniętego). W jego ramach weryfikowane jest, czy planowane efekty projektu są proporcjonalne do planowanych do poniesienia lub zaangażowania nakładów inwestycyjnych. Oceniający biorą pod uwagę wpływ realizacji projektu na osiągnięcie m.in. następujących efektów: nabycie środków trwałych/wartości niematerialnych i prawnych, wzrost lub utrzymanie konkurencyjności przedsiębiorstwa czy tworzenie bądź utrzymanie miejsc pracy. Zgodzić należy się z organem, że skarżący skupił swe zarzuty na spójniku "bądź" pomijając istotę konkursu, który zakłada, że do dofinansowania wybrane zostaną najlepsze wnioski. Tryb konkursowy sam w sobie zakłada wybór do dofinansowania projektów najlepszych czyli najpełniej realizujących założenia konkursu, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w przyznanej punktacji. Skoro w ramach omawianego kryterium nr 4 ocenie podlegało m.in. czy strona utrzyma bądź utworzy miejsca pracy, to dla Sądu oczywistym jest, że w ramach tego subkryterium wyżej zostanie oceniony projekt, który realizuje oba te cele, niż taki, który realizuje tylko jeden z nich. Faktem jest, że zarówno utworzenie, jak i utrzymanie miejsc pracy stanowi spełnienie wymogów konkursowych i tego organ ani oceniający eksperci nie kwestionują, gdyż obaj uznali kryterium za spełnione i przyznali za nie punkty. Tyle tylko, że jeden z nich nie przyznał ich w maksymalnej wysokości, lecz odjął 1 pkt. Zdaniem Sądu działanie takie nie narusza ram prawnych konkursu, określonych Regulaminem i Instrukcją wypełnienia wniosku. W sytuacji, gdy wniosek strony spełnia część przesłanek oceny (tj. przewiduje utworzenie miejsca pracy, ale nie jego utrzymanie), zróżnicowanie przyznanej punktacji w stosunku do takich projektów, które realizują oba cele jest uzasadnione, a uwzględniająca ten fakt ocena nie jest dowolna. Prowadzi to do wniosku, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi wyrażony w jej pkt. 1. Przypomnieć także należy, że stosownie do art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej: 1. Właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. 2. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów. Z powyższego wynika konieczność zachowania przez organ m.in. wymogu bezstronności, a konieczność premiowania rozwiązań najlepszych wynika z samej istoty konkursu. Natomiast uwzględnienie stanowiska strony i przyznanie maksymalnej ilości punktów i tym wnioskom, które przewidują zarówno utrzymanie, jak i wzrost zatrudnienia oraz tym, które zakładają tylko jedno z tych działań w oczywisty sposób dyskryminowałoby tych wnioskodawców, którzy przewidzieli obie te formy oddziaływania na zatrudnienie. Zasadnie więc jeden z ekspertów element ten uwzględnił w swej ocenie. W ocenie Sądu różnica w punktacji przyznanej przez obu ekspertów w żaden sposób nie świadczy o wadliwości oceny, wręcz przeciwnie. Oczywistym jest, że choć ocena dokonywana jest w oparciu o sztywne kryteria, to – biorąc pod uwagę fakt, że jest dokonywana przez ludzi, a nie zautomatyzowana – może w przypadku dwóch ekspertów w większym stopniu kłaść nacisk na różne aspekty i z tego względu jest ona w jakimś stopniu subiektywna. Właśnie w celu uzyskania oceny "wyważonej" czy "uśrednionej" czyli uwzględniającej wszelkie możliwe aspekty jest dokonywana przez dwie osoby. W przeciwnym razie wystarczającym byłaby ocena tylko jednego eksperta, a tak nie jest. Wskazuje to na niezasadność tego zarzutu skargi, który wskazuje na naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Odnosząc się do pozostałych zarzutów strony Sąd stwierdza, że również nie są one uzasadnione. Na str. 6 skargi strona podniosła, że ekspert naruszył zasady oceny projektów poprzez uzależnienie przyznania drugiego punktu od konieczności spełnienia drugiej przesłanki efektu zatrudnienia, której skarżący nie musiał, a w zasadzie nie mógł spełnić. Zdaniem Sądu oczywistym jest, że skarżący nie musiał spełnić drugiej z przesłanek efektu zatrudnienia i wynikiem tego jest uznanie kryterium za spełnione i przyznanie za nie punktacji. Równie oczywistym jest, że skarżący mógł spełnić obie przesłanki, gdyż tylko od jego sytuacji faktycznej zależało czy zostanie spełniona także przesłanka utrzymania zatrudnienia, zawierająca w sobie wymóg, aby wcześniej to zatrudnienie miało miejsce. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 41 ust i ust. 2 ustawy wdrożeniowej w związku z rozporządzeniem ws. zasad techniki prawodawczej, Sąd go nie podziela. Pierwszy z powołanych przepisów ustawy wdrożeniowej stanowi, że właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu, a drugi wskazuje dane, jakie winien określać regulamin. Skarżący w żadnym miejscu nie wskazał, że działanie organu było obiektywnie niezgodne z konkretnym zapisem regulaminu, polemizuje jedynie z dokonaną oceną, a to, że stanowisko strony jest rozbieżne z organem nie świadczy jeszcze, że do naruszenia regulaminu doszło. Natomiast użyciu w dokumentacji konkursowej akurat spójnika "bądź" nie można nadać tak istotnego znaczenia i wagi, które podważałyby sens konkursu. Stosownie do art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w wyniku rozpoznania skargi sąd może oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia. Mając na uwadze powyższe, w oparciu o powołany przepis Sąd skargę oddalił.