III SA/Gl 526/04

Sygn. akt III / SA / Gl 526 / 04 W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 lipca 2004r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Henryk Wach Sędziowie: NSA Anna Apollo ( spr. ) Asesor WSA Małgorzata Walentek Protokolant: stażysta referent Magdalena Kurpis po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2004r. sprawy ze skargi Rady Miejskiej w D. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze, 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej kwotę [...] ([...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Sygn. akt III SA / Gl 526 / 04 Uzasadnienie Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r. nr [...] wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jednolity Dz. U. n 2001r. nr 142, poz. 1591ze zm. ) Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej p. G.B. – S.. W uzasadnieniu zarządzenia organ nadzoru wskazał, iż w świetle art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. O ile pojęcie działalności gospodarczej zostało zdefiniowane w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 1999r. Prawo działalności gospodarczej ( Dz. U. nr 101, poz. 1178 ze zm.), o tyle żaden przepis prawa nie definiował pojęcia zarządzania działalnością gospodarczą. W ocenie organu nadzoru to pojęcie należy rozumieć szeroko, jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą. Zatem obejmuje ono także zarządzanie wynikające z członkostwa w zarządzie spółki kapitałowej. Dalej Wojewoda wskazał, iż zakaz wynikający z art., 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy jedynie działalności prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego, a więc własności i innych praw majątkowych należących do gminy, uzyskanych zarówno pod tytułem darmym jak i odpłatnie. Radna G. B. – S. jako członek zarządu – wiceprezes spółki z ograniczona odpowiedzialnością "A" z siedzibą w D. do dnia [...] r. zarządzała działalnością spółki w rozumieniu art. 24f ust. 1 cytowanej ustawy. Natomiast spółka zawarła z gminą D. umowę najmu lokalu użytkowego położonego w D. przy ul. [...] . W tym lokalu działa niepubliczny zakład opieki zdrowotnej "A" zarejestrowany w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej na podstawie decyzji Wojewody [...] z dnia [...]r. Podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej jest, w ocenie Wojewody, przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 ustawy Prawo działalności gospodarczej. Zwłaszcza iż z rejestru przedsiębiorców wynika, iż przedmiotem działania spółki jest szpitalnictwo, praktyka stomatologiczna, sprzedaż wyrobów farmaceutycznych, artykułów medycznych i ortopedycznych. Zatem spółka "A" jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą. W konkluzji Wojewoda uznał, że radna, jako członek zarządu spółki, zarządzała działalnością gospodarczą spółki do dnia [...] 2003r., prowadzoną m. in. z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Tym samym złamała zakaz określony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 159, poz. 1547 ) złamanie zakazu skutkuje wygaśnięciem z mocy prawa mandatu radnego. Dalej Wojewoda stwierdził, iż Rada Miasta D. na sesji w dniu [...] 2004r. uchwałą nr [...] odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej, pomimo otrzymania wezwania Wojewody [...] z dnia [...]r. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej. Dlatego wydano zarządzenie zastępcze. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Rada Miejska w D. domagała się uchylenia zarządzenia zastępczego i obciążenia Wojewody [...] kosztami postępowania. Skarżąca zarzuciła, iż zarządzenie zastępcze było sprzeczne z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który to przepis zabrania radnym prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Działalność gospodarcza radnego, zgodnie z definicją zawarta w art. 2 ustawy Prawo działalności gospodarczej, to działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych. Natomiast przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz nie mająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. W tej sytuacji osoba fizyczna będąca wspólnikiem w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie jest przedsiębiorcą . Także osoba wchodząca w skład zarządu spółki nie działa na swoja rzecz, lecz na rzecz i w interesie spółki. Tak więc, p. G. B. – S., wchodząc w skład zarządu spółki nie działała we własnym interesie lecz w interesie spółki. Także zakres działalności spółki należało odnieść do rzeczywistego stanu rzeczy, a nie hipotetycznych zapisów w rejestrze sądowym W piśmie z dnia [...] 2004r. skarżąca dodatkowo podniosła, że skoro Rada Miasta podjęła uchwałę odmawiającą stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej, to Wojewoda nie miał prawnych podstaw do wydania zarządzenia zastępczego. Zgodnie z art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym uprawnienie wojewody do wydania zarządzenia zastępczego powstaje wyłącznie wówczas, gdy rada gminy nie podejmie uchwały "w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu". A taką uchwałę, co Wojewoda przyznał, skarżąca podjęła. Właściwym trybem do zakwestionowania jej ważności był jedynie tryb określony w art. 91 powołanej wyżej ustawy. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, na poparcie swojego stanowiska przytaczając argumenty przedstawione już w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Odnosząc się do ostatniego zarzutu stwierdził, iż fakt podjęcia przez Radę Miasta D. uchwały odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej G. B. – S. nie był przeszkodą do wydania zarządzenia zastępczego. Art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym przyznaje wojewodzie prawo do wydania zarządzenia zastępczego po uprzednim wezwaniu rady do odjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania w sytuacji, gdy ujawnione zostaną okoliczności skutkujące wygaśnięciem mandatu radnego, a organ gminy nie podejmuje uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Z tej regulacji prawnej wynikało, że rada gminy ma obowiązek podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, a jeśli jej nie podejmie, organ nadzoru może wydać zarządzenie zastępcze. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie należy zważyć, iż skarga została prawidłowo wniesiona do Sądu. Stosownie do art. 98a ust. 3 w związku z art. 98 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jednolity Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) zarządzenie zastępcze organu nadzoru podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia. Po otrzymaniu zaskarżonego zarządzenia Wojewody Ś. z dnia [...] r. Rada Miejska w D. podjęła w dniu [...] r. uchwałę nr [...] w sprawie zaskarżenia zarządzenia zastępczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zatem należało uznać skargę za prawidłowo wniesioną z zachowaniem ustawowego terminu do jej wniesienia. Skarga jest uzasadniona. Nie oznacza to jednak pełnego zaakceptowania przez Sąd zarzutów podniesionych przez skarżącą. Zgodnie bowiem z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Art. 24f ust.1 stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne ( Dz. U. nr 106, poz. 679 ze zm. ). Ustawa weszła w życie 1 stycznia 1998r., jednak art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie – art. 30 pkt 2 cytowanej ustawy. Zatem ten zakaz dotyczył już radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...] 2002r. Ratio legis zakazu ustanowionego w przytoczonym przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi także o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Ustawa o samorządzie gminnym nie określała żadnych sankcji za naruszenie wskazanego zakazu. Natomiast artykułem 8 pkt 9 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw ( Dz. U. nr 45, poz. 497) do art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 159, poz. 1547 ) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy z dnia 11 kwietnia 2001r. o zmianie ustaw ( ...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, a to nastąpiło 30 maja 2001r. Ubiegając się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych w dniu [...] 2002r. kandydaci na radnych powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania ta działalnością wynikających z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie trwania kadencji tego zakazu. Nie można jednak pominąć faktu, że z dniem 27 października 2002r. zakres odpowiedzialności radnego za naruszenie wspomnianego zakazu uległ zmianie. Bowiem artykułem 43 pkt 11 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta ( Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ustęp 6, z którego wynikało, iż naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust. 1 – 5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety. Art. 24f ust. 6 ustawy o samorządzie gminnym obowiązywał krótko. Kolejną zmianę do przepisów prawa wprowadził art. 1 pkt 1e ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806 ) który uchylił ust. 6 art. 24f z dniem 1 stycznia 2003r. Jednocześnie art. 1 pkt 1a powołanej ustawy do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust. 1a stanowiący, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6 ( Ordynacji wyborczej). Jednocześnie artykułem 6 przytoczonej ustawy dodano do art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ust. 5 i 6. Ust. 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust. 6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały, mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu. Zakres podmiotowy dodanego do art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest taki sam jak ustępu 1. Wątpliwości może budzić określenie zakresu przedmiotowego obu przepisów. W ust. 1 jest mowa o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także o zarządzaniu taką działalnością, byciu przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zaś w ust. 1a jest mowa o prowadzeniu przez radnego, przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego działalności gospodarczej o jakiej mowa w ust. 1. Ścisła gramatyczna wykładnia ust.1a prowadziłaby do wniosku, że w tym przepisie jest mowa wyłącznie o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał on mandat. Nie można jednak przy interpretacji tego przepisu pominąć wykładni funkcjonalnej. Celem regulacji zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym było wprowadzenie wobec radnych, w interesie publicznym, ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, by wyłączyć możliwość powstania sytuacji mogących podważać autorytet organów samorządu terytorialnego poprzez postawienie pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób pełniących mandat radnego. Zarówno po stronie radnego prowadzącego działalności gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami w wykorzystaniem mienia gminy, której został on radnym, jak i po stronie radnego zarządzającego taką działalnością wystąpi element materialnego zainteresowania wynikami gospodarczymi takiej działalności, który może wywołać konflikt interesów pomiędzy gminą i radnym. Należy więc przyjąć, iż zakres przedmiotowy ust. 1a art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym i ust. 1 są tożsame, iż w art. 24 f ust.1 "a" jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24 f ust.1 cytowanej ustawy. W następstwie takiego wnioskowania należy uznać, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie z art. 23a cytowanej ustawy ( obowiązującym od dnia 27 października 2002r. ) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust 1"a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu. W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002r. art. 24f ust. 1 a, gdyby go ściśle zastosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia zasady nie działania prawa wstecz w ustawie z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy ( ...) zamieszczono w art. 9 ust.1 przepis przejściowy Zgodnie z jego treścią jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy ( co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2003r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia [...] 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24 f ust. 1 w okresie, kiedy nie obowiązywał art. 24 f ust. 1"a" ustawy o samorządzie gminnym, a obowiązywał ust. 6 art. 24f , obowiązany jest wykonywać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu trzech miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez niego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśniecie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o jakim mowa w ust. 1 - art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu z art. 1 pkt 1"a" tej ustawy, tj. przepisem dodającym do art. 24 f ustęp 1 "a". Przytoczony wyżej art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy (...) jest przepisem szczególnym regulującym sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] 2002r. Wyłącznie na podstawie ust.2 art. 9 rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej jednej grupy radnych nie ma zastosowania, z przyczyn już omówionych, art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej, bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów o jakich mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2"a" tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego. W myśl art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu ustalonym art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym ( ...) jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy o której mowa w art. 24b ust. 6 ( Ordynacji wyborczej ), art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta ( Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o prace z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminna osoba prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Przytoczony przepis nie przewiduje uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy (...).Jego rozszerzająca interpretacja jest niedopuszczalna. Bowiem zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Zaś naruszenie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie daje wojewodzie prawa do wydania w tym przypadku zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego. Radna G. B. – S. została wybrana w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] 2002r. Członkiem zarządu spółki "A", co jest niesporne, była przed wyborami, w dniu wyborów i w dniu złożenia ślubowania. Spółka, której członkiem zarządu była do [...] 2003r. w tym czasie wynajmowała od gminy lokal użytkowy przeznaczony na prowadzenie niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej. Do oceny czy i w jakim zakresie prowadziła działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy D., w której została radną, a także zarządzania taką działalnością zastosowanie będzie miał przepis szczególny art. 9 cytowanej wyżej ustawy z dna 23 listopada 2002r. o (...). W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązków o jakich mowa w tym przepisie wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego. Nie ma przy tym znaczenia to, czy brak przyznania tego uprawnienia organowi nadzoru wobec radnych wybranych w dniu [...] 2002r. było działaniem świadomym i celowym, czy było wynikiem błędu popełnionego przez ustawodawcę w procesie stanowienia prawa. Podjęcie przez Radę Miejska w D. uchwały z dnia [...] 2004r. odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego nie stanowiło przeszkody do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wojewoda [...] w piśmie z dnia [...] 2003r. skierowanym do Rady Miejskiej w D. zawarł swoje wątpliwości dotyczące złamania przez radną p. G. B. – S. zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą. Pismo to nie było jeszcze wezwaniem do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej. Prawidłowe wezwanie Wojewoda wystosował do Rady dopiero [...] 2004r., a więc po podjęciu przez radę uchwały o treści, której nie przewidywał art. 98a ustawy o samorządzie gminnym. Zatem zarządzenie zostało wydane prawidłowo po upływie 30 - dniowego terminu do podjęcia przez radę uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej. Z powyższych względów na podstawie art. 146 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylono zaskarżone zarządzenie zastępcze. Ponieważ w myśl art. 98a ust. 3 w związku z art. 99 ust.5 ustawy o samorządzie gminnym nieprawomocne zarządzenia zastępcze nie podlegały wykonaniu, na podstawie art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie było podstaw do orzekania w przedmiocie wykonalności zaskarżonego zarządzenia. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 cytowanej ustawy.