III SA/Gl 527/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik, Sędziowie NSA Małgorzata Jużków (spr.), Asesor WSA Małgorzata Walentek, Protokolant Ewa Olender, po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2004 r. sprawy ze skargi Rady Miejskiej w D. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie : wygaśnięcia mandatu radnego. 1) uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze, 2) zasądza od Wojewody [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewoda [...] na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity w Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz.1591 ze zm.) zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r. nr [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego R. H. w związku z naruszeniem przez niego zakazu ustanowionego art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, której mandat posiada. W uzasadnieniu zarządzenia podniesiono, że organ nadzoru w oparciu o posiadane dokumenty ustalił, iż radny Rady Miejskiej w D. wynajmował do dnia [...] 2004r od Gminy D.dwa lokale użytkowe, usytuowane w budynku przy ulicy [...] i tworzące wspólny kompleks. Wynika to stwierdzenie z zapisu aneksu Nr [...] z dnia [...] 2000r. do umowy najmu Nr [...] Sp. z o.o."A" z dnia [...] 1997r. oraz aneksu Nr [...] z tej samej daty do umowy najmu Nr [...] Sp. z o.o."A" zawartej w dniu [...] 1990r. Umowy podstawowe zostały zawarte z ówczesnym właścicielem przedmiotowych lokali- "B", które protokołem zdawczo- odbiorczym z dnia [...] 2000r. zostały następnie przez nią przekazane Gminie D.. Do dnia [...] 2004r lokalami administrował "C" w D., a po tej dacie w następstwie podpisanego aktu notarialnego Nr [...] z dnia [...] 2004r. ich właścicielem został dotychczasowy najemca R. H.. Właścicielem gruntu na którym są posadowione przedmiotowe lokale użytkowe pozostaje nadal Gmina, a nabywcy przysługuje jedynie prawo użytkowania wieczystego gruntu do nich przynależnego. Dalej wskazano, iż powyższe zmiany własnościowe nastąpiły po upływie terminu wskazanego w art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806). W wynajmowanych lokalach, a obecnie własnych radny R. H. prowadzi działalność gospodarczą jako Firma Handlowa "D". Sprzedaje artykuły spożywcze, przemysłowe oraz wyroby tytoniowe. W związku z powyższym uchybia zakazowi, o jakim mowa w art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zgodnie z brzmieniem wskazanego przez Wojewodą art.9, jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (1 stycznia 2003r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia [...] 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Z uwagi na nie podjęcie przez Radę Miejską D.własnej inicjatywy, ani też wezwania Wojewody stosownej uchwały, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zaistnieniu przesłanek formalnych i merytorycznych do wygaśnięcia mandatu radnego Wojewoda [...] w dniu [...] 2004 r. zarządzeniem zastępczym, na podstawie art. 98a ust.2 stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego H.. Przedmiotowe zarządzenie zostało doręczone skarżącej w dniu [...] 2004r. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 28 kwietnia 2004r. wniesionej za pośrednictwem Wojewody [...] Rada Miejska D. wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego z jednej strony zgadzając się ze stanowiskiem Wojewody, a z drugiej ze stanowiskiem Rzecznika Praw Obywatelskich przedstawionym w wystąpieniu do Trybunału Konstytucyjnego, sygn. akt RPO/433057/03/X z dnia 23 lipca 2003r. o rozstrzygniecie zagadnienia prawnego, czy przepis art. 24 f ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym jest zgodny z art. 2 i 22 w związku z art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Podniesiono również kwestię dopuszczalności wydania przez Wojewodę zarządzenia zastępczego w trybie art.98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym w sytuacji, kiedy gmina na wezwanie wojewody w zakreślonym przez niego terminie podejmuje uchwałę o odmiennej od oczekiwanej treści- odmowie wygaszenia mandatu. Tak bowiem sytuacją zaistniała w niniejszej sprawie. Skarżąca zarzuciła Wojewodzie, iż nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do stwierdzenia nieważności przedmiotowej uchwały, a dwukrotnie wzywał gminę do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandaty radnego R. H.. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej podtrzymując argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Podkreślił, iż nie posiada kompetencji do oceny słuszności zakazu wprowadzonego przez ustawodawcę w powołanym przepisie art.24 f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym. Nie zgodził się także ze stwierdzeniem skarżącej o dwukrotnym wezwaniu jej do wygaszenia mandatu radnego R. H. wskazując, iż pismo z dnia [...] 2003r. nie jest wezwaniem w rozumieniu art. 98a ust. 1, a jedynie sygnalizacją o dostrzeżonym naruszeniu prawa przez radnego Rady Miejskiej w D.. Dopiero w dniu [...] 2004r. Wojewoda wezwał Radę do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu Radnego R.H.. Uczynił to po powzięciu informacji o uchwale Rady z dnia [...] 2004r. odmawiającej wygaszenia mandatu wskazanego radnego oraz powiadomieniu właściwego ministra o swoich zamierzeniach. Tym samym wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze nie uchybił procedurze określonej w art.98a ustawy o samorządzie gminnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa. Wojewoda [...] powołał jako podstawę prawną wydanego w dniu [...] 2004r. zarządzenia zastępczego nr [...] stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego R. H. wskazał art. 98a ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, a w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego wskazał naruszenie przez niego zakazu określonego w art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym oraz uchybienie przez Radę miejską D. G. obowiązkowi wynikającego z zapisu art. 9 ust.2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw Przywoływany już art. 24f ust.1 ustawy o samorządowej stanowi, iż radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wskazana wyżej nowela do ustawy samorządowej, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2003r. wprowadziła art. 24f ust.1a stanowiący zakaz dalszego prowadzenia takiej działalności gospodarczej przez radnego, który prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ustępie 1 przed wybraniem go na radnego. Winien on w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania zaprzestać jej prowadzenia pod sankcją wygaszenia jego mandatu w trybie art.190 ustawy Ordynacja wyborcza (..) i ma zastosowanie do radnych wybranych po tej dacie. Art. 24f ust1a brzmi :"Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonania mandatu prowadzi działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6"(Ordynacja wyborcza) i odnosi się do radnych, którzy prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy przed wyborami. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku radnego R.H.. Jednakże ze względu na fakt, iż przepis ten wszedł w życie w trakcie kadencji nie może mieć zastosowania do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...] 2002r. Trafnie wskazał Wojewoda [...], iż w takim przypadku ma zastosowanie art. 9 ust.1noweli, który brzmi " Jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia [...] 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu [...] 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3 (o ograniczeniu działalności), obowiązany jest wykonywać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ust. 2 zaś stanowi, że przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust.1, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust.1. Należy podkreślić, że zapis ten stanowi szczególną regulację dotyczącą radnych obecnej kadencji wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] 2002r., a wskazany w tym przepisie termin obligujący radę do wygaszenia mandatu radnego jest terminem instrukcyjnym. Analiza obowiązującego stanu prawnego wskazuje, że wyłącznie rada gminy na podstawie ust. 2 art.9 uprawniona jest do stwierdzenia w drodze uchwały wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej po 1 kwietnia 2003r. W odniesieniu do tej grupy radnych nie ma zastosowania art.190 ust.5 i 6 Ordynacji, który został dodany art.6 ustawy z dnia 23 listopada 2002r o zmianie ustawy o samorządzie gminnym i wszedł w życie w dniu 1 stycznia 2003r.. Podobnie jak art. 190 ustt.1 pkt 2a tej ustawy. Dla Wojewody jak i strony skarżącej bezspornym jest, że R. H. prowadzi działalność gospodarczą jako Firma Handlowa "D" z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, której mandat posiada. Do dnia wygrania przetargu i podpisania aktu notarialnego nabycia własności lokali w budynku przy ulicy [...] w D.od Gminy był ich najemcą. Po dniu [...] 2004r. jest tylko użytkownikiem wieczystym gruntu gminnego na którym są posadowione wskazane lokale użytkowane do prowadzonej działalności gospodarczej. Przechodząc do kwestii legalności zarządzenia zastępczego Sąd zauważa, że zostało ono wydane wyłącznie z przywołaniem art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten również został zmieniony art.1 pkt 4 noweli ustawy samorządowej i innych ustaw, i od dnia wejścia jej w życie stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust.2 i 6 i art.194 ust.1 ustawy o której mowa w art.24b ust.6 (Ordynacja wyborcza..), art. 26 ust.2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust.2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r o ograniczeniu prowadzenia działalności przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osoba zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni W razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Jak wynika z brzmienia przytoczonego przepisu nie przewiduje on uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust.1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r o zmianie ustawy (..). Inna, rozszerzające interpretacja tego zapisu jest niedopuszczalna ze względu na treść art.87 ustawy o samorządzie gminnym. Organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Bezspornym jest, że Wojewoda [...] wskazał w uzasadnieniu wezwania a następnie zarządzenia zastępczego, jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu naruszenie przez radnego zakazu określonego w art. 24f ust.1 tej ustawy, podczas gdy w obowiązującym ówcześnie stanie prawnym podstawą podjęcia przez niego działań było w istocie uchybienie przez radnego H. obowiązkowi z art. 24f ust.1a. Dopuszcza on trzymiesięczną karencję wygaśnięcia mandatu radnego, wyłącznie w przypadku zaprzestania prowadzonej działalności. Stanowi o przesunięciu w czasie zastosowania sankcji, za naruszenie ustawowego zakazu, w postaci podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięcia mandatu radnego. W przedmiotowej sprawie radny R. H., zgodnie z ustaleniami organu nadzorczego, prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy przed uzyskaniem mandatu radnego, a tym samym nie rezygnując z jej prowadzenia po dniu 1 kwietnia 2003r nadal uchybia nakazowi z art. 24f ust.1a. Z racji naruszenia tego przepisu Rada lub z racji nadzoru nad jej działalnością Wojewoda, winien stwierdzić wygaśnięcie jego mandatu radnego. W stosunku do radnych wybranych po 1 stycznia 2003r. nastąpi to w trybie określonym w art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, która reguluje całokształt prawnej problematyki dotyczącej prawa wyborczego do rad gminnych, w tym obsadzania oraz wygaśnięcia mandatu radnego z przyczyn wymienionych we wskazanym artykule i podlega nadzorowi wojewody sprawowanemu na zasadzie art. 91 i następne ustawy o samorządzie gminnym. Art. 190 ust1 pkt 2a stanowi, ze wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w innych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny do wygaśnięcia mandatu ( 190 ust. 2). Jeżeli radny przed dniem wyboru prowadził, działalność o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania działalności w ciągu 3 miesięcy od złożenia ślubowania (pkt 5), a w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania działalności przez radnego we wskazanym terminie, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (ust.6). Art. 190 Ordynacji został wprost wskazany w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jako tryb stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, a nie jako podstawa prawna sankcji za niezaprzestanie prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej w rozumieniu art.24f ust.1 tej ustawy. Tryb ten nie odnosi się do radnych aktualnej kadencji. Trafnie wskazał Wojewoda [...], że w przypadku radnego H. ma zastosowanie przepis szczególny, art. 9 wspomnianej nowelizacji ustawy samorządowej. W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązku o jakim mowa w art.9 wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego R. H.. Sąd zauważa, iż prawidłowo Wojewoda [...] wskazał dzień [...] 2003r. jako termin do którego Rada winna zając stanowisko co do wygaszenia wskazanego mandatu. Jak również za chybiony należy uznać zarzut skarżącej, iż wzywał dwukrotnie Radę Miejską w D.podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Zarządzenie zastępcze nie jest decyzją administracyjną, ale aktem administracyjnym szczególnego rodzaju, do którego mają odpowiednio zastosowanie przepisy kodeksu administracyjnego- art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminny, a stosownie do art. 91 ust 3 tej ustawy zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne wydanego zarządzenia. Organ nadzorczy uchybił temu przepisowi czy naruszył fundamentalną zasadę zaufania obywatela do działalności organu administracji publicznej, zgodnie z przepisami prawa. Faktem jest, że radni podjęli uchwałę o odmowie wygaszenia mandatu radnego do której podjęcia Sąd nie znalazł umocowania w obowiązujących przepisach prawa. Wojewoda [...] nie przedstawił zaś pełnego uzasadnienia prawnego wydanego zarządzenia zastępczego co skutkuje dodatkowo wydaniem go z naruszeniem prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 3 listopada 2000 r. sygn. akt IV SA 13/98 (publ. "Najnowsze orzecznictwo SN i NSA w latach 2000-2003") Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż nie do przyjęcia jest pogląd, że można utrzymać decyzję, w której rozstrzygnięcie (osnowa) dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego niż opisano to w uzasadnieniu. W szczególności winno ono zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, dokonaną przez organ wykładnię stosowanych przepisów oraz ocenę przyjętego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Ze względu na powyższe, nie stanowi przeszkody dla rozpatrzenia przedmiotowej skargi brak rozpatrzenia przez Trybunału Konstytucyjnego zagadnienia prawnego z wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, czy przepis art. 24 f ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym jest zgodny z art. 2 i 22 w związku z art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (sprawa zawisła pod sygnaturą akt K 20/03), a którego fragmenty przytoczyła strona skarżące w uzasadnieniu skargi. Reasumując powyższe Sąd na zasadzie art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wobec stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania , które mogły mieć wpływ na wynik sprawy uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. Sąd nie znalazł uzasadnienia do zastosowania art. 152 wyżej wskazanej ustawy, a o kosztach postępowania orzekł stosownie do zapisów jej art. 200 i art. 205 § 2.