III SA/Gl 605/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz Sędzia WSA Marzanna Sałuda Protokolant Katarzyna Czabaj po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2021 r. sprawy ze skargi K. S. na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wydalenia funkcjonariusza Policji ze służby 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Policji w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonym orzeczeniem nr [...] z [...]r. Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach, powołując się na art. 135n ust. 4 pkt 1 ustawy z 6 lipca 1990 r. o Policji (Dz. U z 32020 r. poz. 360) utrzymał w mocy orzeczenie nr [...]z [...] r. Komendanta Powiatowego Policji w W. uznające asp. K.S. – dzielnicowego Zespołu Dzielnicowych Komisariatu Policji w G. z siedzibą w R. (dalej określanego jako skarżący) za winnego popełnieni przewinienia dyscyplinarnego polegającego na tym, że w dniu [...]roku zgodnie z grafikiem służby o godz. [...] stawił się do służby w Komisariacie Policji w G. z siedzibą w R. w stanie po użyciu alkohol, stwierdzonym badaniami na urządzeniu elektronicznym Alkometr A 2.0 I badanie o godzinie [...] z wynikiem [...]mg/l, II badanie o godzinie [...] z wynikiem [...]mg/l w wydychanym powietrzu, tj. czynu określonego w art. 132 ust. 3 pkt 10 ustawy o Policji i wymierzające mu karę dyscyplinarną wydalenia ze służby. Uzasadniając orzeczenie wskazał, że Komendant Powiatowy Policji w W. przychylił się do wniosków rzecznika dyscyplinarnego zawartych w sprawozdaniu z przeprowadzonego postępowania dyscyplinarnego i po dokonaniu oceny materiału dowodowego zebranego w postępowaniu dyscyplinarnym przeciwko skarżącemu wydał orzeczenie nr [...] z dnia [...] roku, w którym orzekł o uznaniu skarżącego winnym popełnienia przewinienia dyscyplinarnego polegającego na naruszeniu dyscypliny służbowej i wymierzył karę dyscyplinarną wydalenia ze służby [...]r. Komendant Powiatowy Policji w R. wszczął wobec obwinionego postępowanie dyscyplinarne zakończone wyżej opisanym orzeczeniem dyscyplinarnym. Od wydanego orzeczenia pełnomocnik obwinionego wniósł w ustawowym terminie odwołanie do Komendanta Wojewódzkiego Policji w K. za pośrednictwem Komendanta Powiatowego Policji w W., w którym zawnioskował o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i wymierzenie obwinionemu innej kary dyscyplinarnej w katalogu w art. 137 pkt 1-6 ustawy o Policji. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił: - naruszenie art. 134ha ustawy o Policji, poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów oraz zasady prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, polegającą na błędnym przyjęciu, iż zachowanie obwinionego było rażące i nieodpowiedzialne, podczas gdy obwiniony pomimo złego stanu zdrowia stawił się w Komisariacie w celu podjęcia czynności służbowych, a w celu poprawy swego zdrowia zażył lekarstwo z zawartością alkoholu i był nieświadomy co do zawartości alkoholu w swoim organizmie, - naruszenie art. 134 ust. 3 ustawy o Policji, przez błędne przyjęcie, iż w sprawie nie zachodzą okoliczności łagodzące, podczas gdy czyn został popełniony przez obwinionego nieumyślnie tzn, nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia je jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach mimo że możliwość taką przewidywał albo mógł i powinien przewidzieć, na co w uzasadnieniu orzekający zwracał uwagę, ale zinterpretował negatywnie, - naruszenie art. 134 pkt 7 ustawy o Policji przez jego błędne zastosowanie i orzeczenie kary dyscyplinarnej w postaci wydalenia ze służby, podczas gdy całokształt materiału dowodowego oraz wszystkie okoliczności sprawy wskazują na nieumyślność obwinionego, działającego w dobrej wierze i w złym stanie zdrowotnym na potrzeby podjęcia obowiązków służbowych, a zastosowana kara dyscyplinarna w świetle tych okoliczności jest niewspółmierna do popełnionego przewinienia oraz stopnia zawinienia, nadto jest rażąco surowa i nieadekwatna do zaistniałego zdarzenia, - naruszenie art 137 pkt 1-6 ustawy o Policji, poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy materiał dowodowy pozwalał wobec powyższych uwag na przyjęcie orzeczenia w postaci jednej z określonych kar dyscyplinarnych wskazanych w przedmiotowym przepisie ustawy. Pełnomocnik obwinionego, wskazał w odwołaniu, iż obwiniony mógł przewidzieć, że zawarty alkohol w lekarstwie Iberogast może prowadzić do znacznego stężenia alkoholu w wydychanym powietrzu, jednakże nie zachował w tym zakresie należytej ostrożności i był przekonany o swojej zdolności stawienia się do służby, tym bardziej, że ustały jego dolegliwości jelitowo-żołądkowe i poczuł się on znacznie lepiej. Dlatego popełnił, według pełnomocnika, przewinienie dyscyplinarne nieumyślnie. Fakt ten miał istotne znaczenie z punktu widzenia wymiaru orzeczonej kary dyscyplinarnej. Rozpatrując sprawę na skutek wniesionego odwołania Komendant Wojewódzki Policji wskazał na zeznania świadka Komendanta Komisariatu Policji w G. z siedzibą w R., podinsp. T.G., który stwierdził, że w pokoju w którym znajdowali się dzielnicowi asp. szt. R.W. oraz skarżący wyczuł woń alkoholu oraz zauważył, że skarżący wygląda na zmęczonego. Dlatego za pomocą urządzenia Alcotest 5000 Drager przystąpił do badania wymienionych policjantów na obecność alkoholu w wydychanym powietrzu. Świadek zeznał również, że wynik drugiego policjanta obecnego w pokoju był negatywny, natomiast w przypadku skarżącego był pozytywny. Dlatego dokonał weryfikacji jego stanu trzeźwości urządzeniu Alkometr A2.0/04. Ponadto kierownik jednostki zeznał, że sporządzony protokół z badania został podpisany przez skarżącego, a wszystkie badania przeprowadził osobiście. Zeznania tego świadka potwierdził drugi świadek, policjant obecny w pokoju, który stwierdził, że widział jak przełożony dokonał sprawdzenia na obecność alkoholu w wydychanym powietrzu skarżącego na urządzeniu Alcotest 5000 Drager z wynikiem pozytywnym. Detektyw Zespołu Kryminalnego Komisariatu Policji w G. z siedzibą w R. sierż. K.B., zeznał, że był świadkiem badań obwinionego na urządzeniu Alkometr A2.0/04 0 godzinie [...] z wynikiem [...]mg/l i o godzinie [...] z wynikiem [...]mg/l, które wykonywał Komendant Komisariatu. Komendant Wojewódzki podkreślił dalej, że zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi od 0,2 promila do 0,5 promila alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. Zatem, w oparciu o wyniki przeprowadzonych badań, uznał, że poziom alkoholu w organizmie obwinionego kwalifikuje się jako stan po użyciu alkoholu. Jednocześnie uznał wyniki badań za wiarygodne, a same badania za przeprowadzone prawidłowo. W konsekwencji powyższego stwierdził, że skarżący pełniąc w dniu [...] roku obowiązki dzielnicowego Zespołu Dzielnicowych Komisariatu Policji w G. z siedzibą w R. Komendy Powiatowej Policji w W., podczas zaplanowanych grafikiem czynności służbowych znajdował się w stanie po użyciu alkoholu. Za niesporną uznał okoliczność podjęcia przez niego czynności służbowych. Tym bardziej, że sam skarżący zeznał, że po przywitaniu się w pokoju ze znajdującym się w pomieszczeniu asp. szt. R. W., niezwłocznie włączył komputer celem uzupełnienia aplikacji. Odnosząc się do wymiaru kary Komendant Wojewódzki Policji zaznaczył na wstępie, że zastosowanie najsurowszej kary dyscyplinarnej może być wynikiem tylko takich ustaleń faktycznych organu dyscyplinarnego, w których w sposób pozbawiony jakichkolwiek wątpliwości zostało stwierdzone, że nie zaistniały jakiekolwiek okoliczności przemawiające na korzyść obwinionego albo, że zaistniały okoliczności przemawiające na jego niekorzyść o takiej skali, której nie są w stanie złagodzić zaistniałe okoliczności przemawiające na jego korzyść. Zgodnie z dyspozycją art. 134h ust. 2 pkt 1, na zaostrzenie wymiaru kary ma wpływ działanie z motywacji zasługującej na szczególne potępienie, w stanie nietrzeźwości albo w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka. Komendant Powiatowy Policji w W. dokonał słusznej oceny całokształtu okoliczności sprawy. Nie pominął dotychczasowej służby w Policji obwinionego i związanego z nią doświadczenia zawodowego, a także prawidłowego przebiegu, gdzie obwiniony był pozytywnie oceniany i nagradzany przez przełożonych. Jednakże swoim zachowaniem skarżący doprowadził do utraty nieposzlakowanej opinii, sprzeniewierzając się przyjętym na siebie obowiązkom związanym z wykonywaniem zawodu opartego na szczególnym zaufaniu społecznym. Postępowanie, którego się dopuścił nie zasługuje na pobłażanie i uniemożliwia jego dalsze pozostawanie w służbie. Obwiniony dopuszczając się zarzucanego mu czynu, pomimo wiedzy o braku akceptacji w Policji dla tego typu zachowań, dowiódł, że nie jest w stanie podporządkować się szczególnej dyscyplinie służbowej obowiązującej w formacji uzbrojonej, jaką jest Policja. Nie stwierdził przy tym, by w omawianej sprawie wystąpiły okoliczności, które stanowiłyby ustawowe przesłanki do jej złagodzenia. Brak poszanowania dyscypliny służbowej przez skarżącego nie daje podstaw do wymierzenia innego rodzaju kary. Policjant powinien być wzorem do naśladowania nie tylko dla obywateli, ale również dla innych funkcjonariuszy, dając im przykład swoim nienagannym postępowaniem i postawą. Zachowanie obwinionego z pewnością pozostaje w rażącej sprzeczności z powierzonymi mu obowiązkami służbowymi oraz wynikającą z art. 25 ust. 1 ustawy o Policji koniecznością posiadania przez funkcjonariusza Policji nieposzlakowanej opinii. Policjant jako osoba powołana do egzekwowania przepisów prawa sama musi przestrzegać tego prawa w najwyższym stopniu. Należy zauważyć, że nie ma znaczenia jaki alkohol i w jakiej ilości spożywał obwiniony, liczy się fakt doprowadzenia do stężenia w organizmie alkoholu w stopniu określanym przez ustawodawcę jako stan po użyciu alkoholu. Każda osoba posiada indywidualną tolerancję na alkohol, a szacowany proces wytrącania alkoholu z organizmu obwarowany jest wieloma czynnikami. W omawianej sytuacji funkcjonariusz mógł skorzystać ze zwolnienia lekarskiego, ewentualnie zwrócić się do bezpośredniego przełożonego z prośbą o zmianę godzin pełnienia służby, usprawiedliwiając w ten sposób swoją nieobecność w pracy, czego jednak nie zrobił. Dlatego też nie sposób się zgodzić z zarzutami obrońcy obwinionego, że błędem było przyjęcie przez organ I instancji, iż zachowanie obwinionego było rażące i nieodpowiedzialne - bo takie ono w istocie było. Stawienie się do służby w stanie po użyciu alkoholu jest jednym z najcięższych przewinień dyscyplinarnych, nie można się zgodzić, że obwiniony działał nieumyślnie skoro, jak sam przyznał, wiedział, że lekarstwo o nazwie Iberogast zawiera alkohol — stąd też nie jest istotne jaki rodzaj alkoholu i w jakiej ilości obwiniony spożywał lecz to, że doprowadziło to do jego stężenia w organizmie określanego jako stan po użyciu alkoholu. Organ zwrócił także uwagę na regulację z art. 70 § 2 Kodeksu wykroczeń, która penalizuje podejmowanie czynności zawodowych lub służbowych przez osobę, która wbrew obowiązkowi zachowania trzeźwości, znajduje się w stanie po użyciu alkoholu, środka odurzającego lub innej podobnie działającej substancji bądź środka. Istotą tego wykroczenia jest obowiązek zachowania trzeźwości zawodowej, a jego konstrukcja opiera się na zagrożeniu abstrakcyjnym. W tym wypadku niebezpieczeństwo stanowi już samo podejmowanie czynności zawodowych lub służbowych po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka. Nie istnieje zatem powinność dowodzenia, że z czynności zawodowych lub służbowych, podejmowanych po użyciu alkoholu wynikło zagrożenie dla bezpieczeństwa osób i mienia. Czynności zawodowe lub służbowe obejmują wszelkie czynności mieszczące się w ramach uprawnień i obowiązków ) związanych z wykonywaniem określonego zawodu lub pełnienia określonej służby. W skardze skierowanej do sądu administracyjnego pełnomocnika skarżącego w istocie powtórzył zarzuty podniesione już w odwołaniu. Zaskarżonej decyzji zarzucił - - naruszenie art. 134ha ustawy o Policji, poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów oraz zasady prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, polegającą na błędnym przyjęciu, iż zachowanie obwinionego było rażące i nieodpowiedzialne, podczas gdy obwiniony pomimo złego stanu zdrowia stawił się w Komisariacie w celu podjęcia czynności służbowych, a w celu poprawy swego zdrowia zażył lekarstwo z zawartością alkoholu i był nieświadomy co do zawartości alkoholu w swoim organizmie, - naruszenie art. 134 ust. 3 ustawy o Policji, przez błędne przyjęcie, iż w sprawie nie zachodzą okoliczności łagodzące, podczas gdy czyn został popełniony przez obwinionego nieumyślnie tzn.nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia je jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach mimo że możliwość taką przewidywał albo mógł i powinien przewidzieć, na co w uzasadnieniu orzekający zwracał uwagę, ale zinterpretował negatywnie, - naruszenie art. 134 pkt 7 ustawy o Policji przez jego błędne zastosowanie i orzeczenie kary dyscyplinarnej w postaci wydalenia ze służby, podczas gdy całokształt materiału dowodowego oraz wszystkie okoliczności sprawy wskazują na nieumyślność obwinionego, działającego w dobrej wierze i w złym stanie zdrowotnym na potrzeby podjęcia obowiązków służbowych, a zastosowana kara dyscyplinarna w świetle tych okoliczności jest niewspółmierna do popełnionego przewinienia oraz stopnia zawinienia, nadto jest rażąco surowa i nieadekwatna do zaistniałego zdarzenia, - naruszenie art 137 pkt 1-6 ustawy o Policji, poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy materiał dowodowy pozwalał wobec powyższych uwag na przyjęcie orzeczenia w postaci jednej z określonych kar dyscyplinarnych wskazanych w przedmiotowym przepisie ustawy; - naruszenie art. 7 a K.p.a. w związku z art. 81a "rozstrzygnięcie każdej wątpliwości i braków dowodowych na niekorzyść strony". Uzasadniając zarzuty podkreślił, że skarżący jedynie podpisał listę obecności i w zasadzie nie podjął żadnych czynności, a stwierdzony u niego poziom alkoholu oscylował na dolnej granicy, o której mowa w art. 46 ust. 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Orzeczeni uznał za rażąco surowe i nieadekwatne do okoliczności sprawy. W odpowiedzi na skargę Komendant Wojewódzki Policji w K. wniósł o jej oddalenia w całości podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Rolą sądu administracyjnego jest cena działań organów administracji publicznej pod kątem zgodności z prawem. Tak stanowi art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. w Dz.U. z 2021 r., poz.137): § 1 Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. § 2 Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z kolei z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. w Dz.U z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej w skrócie jako: P.p.s.a.) § 1. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, (...) c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Właściwość sądu administracyjnego do kontroli orzeczeń dyscyplinarnych wydanych w stosunku do funkcjonariuszy Policji wynika z przepisu art. 3 § 3 P.p.s.a. oraz art. 138 ustawy o Policji, który stanowi, że "Od orzeczenia oraz postanowienia kończącego postępowanie dyscyplinarne policjantowi przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego." Przechodząc do meritum sprawy na wstępie należy wyjaśnić, że postępowanie dyscyplinarne jest postępowaniem samodzielnym i niezależnym od postępowania administracyjnego. Odpowiedzialność dyscyplinarna i karna policjantów została kompleksowo uregulowana w rozdziale 10 ustawy o Policji. Przepis art. 135p ust. 1 zdanie pierwsze ustawy stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie do postępowania dyscyplinarnego stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego, dotyczące wezwań, terminów, doręczeń i świadków, z wyłączeniem możliwości nakładania kar porządkowych. Postępowanie dyscyplinarne policjantów, jest także odrębnym postępowaniem w stosunku do postępowania karnego. Jego istotę scharakteryzował Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 27 lutego 2001 r., sygn. K. 22/00 (OTK ZU nr 3/2001, s. 266-268), w którym wskazał, że deontologia postępowania dyscyplinarnego jest inna niż postępowania karnego. Łączy się ona przede wszystkim ze szczególnym charakterem niektórych zawodów oraz zasadami funkcjonowania konkretnych korporacji zawodowych. Ukształtowane w ich ramach reguły deontologiczne ukierunkowane są przede wszystkim na obronę honoru i dobra zawodu. Stąd też odpowiedzialność dyscyplinarna związana może być z czynami, które nie podlegają odpowiedzialności karnej. Odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego nie oznacza, że postępowanie dyscyplinarne staje się postępowaniem karnym. Dalej zauważyć należy, że zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o Policji policjant odpowiada dyscyplinarnie za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego polegającego na naruszeniu dyscypliny służbowej lub nieprzestrzeganiu zasad etyki zawodowej. Ust. 2 przywołanego przepisu precyzuje, że naruszenie dyscypliny służbowej stanowi czyn policjanta polegający na zawinionym przekroczeniu uprawnień lub niewykonaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa lub rozkazów i poleceń wydanych przez przełożonych uprawnionych na podstawie tych przepisów. W świetle postanowień art. 132a ustawy o Policji, przewinienie dyscyplinarne jest zawinione wtedy, gdy policjant: 1) ma zamiar jego popełnienia, to jest chce je popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi; 2) nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia je jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość taką przewidywał albo mógł i powinien przewidzieć. Wina określona w powołanym przepisie związana jest zarówno z umyślnym, jak i nieumyślnym przewinieniem dyscyplinarnym. Stopień winy powinien mieć wpływ na wymiar kary, albowiem zgodnie z art. 134h ust. 1 ustawy o Policji, wymierzona kara powinna być współmierna do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego i stopnia zawinienia, w szczególności powinna uwzględniać okoliczności popełnienia przewinienia dyscyplinarnego, jego skutki, w tym następstwa dla służby, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na obwinionym obowiązków, pobudki działania, zachowanie obwinionego przed popełnieniem przewinienia dyscyplinarnego i po jego popełnieniu oraz dotychczasowy przebieg służby. Stosownie do art. 135g ust. 1 ustawy o Policji przełożony dyscyplinarny i rzecznik dyscyplinarny są obowiązani badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść obwinionego. Obwinionego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym orzeczeniem. Niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść obwinionego (ust. 2 ww. artykułu). Wreszcie w art. 134 ustawy o Policji zawarto katalog kar dyscyplinarnych, jakie mogą być wymierzone funkcjonariuszowi za przewinienia służbowe. Zalicza się do nich: naganę, zakaz opuszczania wyznaczonego miejsca przebywania, ostrzeżenie o niepełnej przydatności do służby na zajmowanym stanowisku, wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe, obniżenie stopnia, wydalenie ze służby. Przedstawiona w powyższym przepisie gradacja kar jest swego rodzaju stopniowaniem środków, jakie mogą być zastosowane w konkretnej sprawie. Ustawodawca nie określił natomiast jakiemu przewinieniu służbowemu odpowiada każdy z nich, bowiem pozostawił to do uznania właściwego organu. Przedmiotem kontroli Sądu jest orzeczenie utrzymujące w mocy orzeczenie organu I instancji, którym uznano skarżącego winnym zarzucanego mu przewinienia z art. 132 ust. 2 ustawy o Policji. Katalog przewinień dyscyplinarnych został określony w art. 132 ust. 3 ustawy o Policji. Jest on otwarty a dokonane wyliczenie ma charakter przykładowy. Wśród enumeratywnie wymienionych przewinień dyscyplinarnych nie znajduje się pełnienie obowiązków w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem alkoholu. Nie sposób jednak uznać, że takie zachowanie przewinienia nie stanowi. Zwłaszcza, na co trafnie w zwrócono uwagę w zaskarżonym orzeczeniu, że w świetle art. 70 § 2 Kodeksu wykroczeń, podejmowanie czynności zawodowych lub służbowych przez osobę, która wbrew obowiązkowi zachowania trzeźwości, znajduje się w stanie po użyciu alkoholu, środka odurzającego lub innej podobnie działającej substancji bądź środka jest wykroczeniem. Niewątpliwie, a i skarżący tej okoliczności nie neguje, w trakcie przeprowadzonych badań wykryto w wydychanym przez niego powietrzu alkohol. W pierwszym badaniu przeprowadzonym o godzinie [...]— [...]mg/l, w drugim badaniu o godz. [...]— [...] mg/l, w trzecim badaniu o godz. [...]— [...]mg/l, w czwartym badaniu o godz. [...]— [...]mg/l. Formułując zarzut organy obu instancji uznały za próg świadczący o stawieniu się do służby w stanie po użyciu alkoholu próg określony w art, 46 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi wynoszący 0,01g/dm3. Świadczy o tym także to, że nie uwzględniono już trzeciego wyniku. W ocenie sądu ta okoliczność ma znaczenie w kontekście wymiaru kary. Niewątpliwie wybór kary dyscyplinarnej pozostawiony jest uznaniu właściwego organu. W wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt I OSK 538/17 NSA stwierdził, że ustalając katalog kar przewidzianych za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego, które określone zostały w art. 134 ustawy z 1990 r. o Policji, ustawodawca nie określił jakiemu przewinieniu dyscyplinarnemu winna odpowiadać każda z nich. Brak w tym względzie przyporządkowania określonych przewinień lub naruszeń dyscypliny służbowej do poszczególnych kar wskazuje, iż wybór kary pozostawiony został uznaniu organu orzekającego o jej wymierzeniu. Nie jest to uznanie nieograniczone, bo zawsze musi mieścić się w ramach nakreślonych prawem i organ winien dokonywać oceny zasadności kary na podstawie ustaleń faktycznych, a wymierzona kara powinna być współmierna do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego. Patrząc pod tym kątem na zaskarżone orzeczenie i kierując się tym, jak organ sformułował zarzut i jak go uzasadnił, Sąd uznał, że argumentacja uzasadniająca zastosowanie wobec skarżącego najsurowszej kary została oderwana od poczynionych w sprawie ustaleń. W zasadzie organ przyjął stanowisko, ze skoro stwierdzono obecność alkoholu w wydychanym powietrzu, a skarżący powinien był przewidzieć, czy to zażywając lek na bazie alkoholu, czy to pijąc w wieczór poprzedzający służbę alkohol, że może ten alkohol mieć, to już reszta okoliczności , takich np. jak przebieg służby nie ma żadnego wpływu na złagodzenie kary. Takie podejście do sprawy powoduje, że kara przestaje mieć charakter zindywidualizowany. W ocenie sądu nie można też pominąć faktu, że przekroczenie progu, który organ sam przyjął za miernik bycia pod wpływem alkoholu, wyniosło [...] g. na dm3 . Przy kryterium zastosowanym przez organ, nie wynikającym jednak z przepisu, sama obecność alkoholu uzasadnia zastosowanie najsurowszej kary dyscyplinarnej. Lecz, jak już wskazał sąd, nie można przy wymiarze kary pominąć innych okoliczności, a więc niewielkiego przekroczenia przyjętej przez organ granicy poziomu alkoholu w wydychanym powietrzu, szybkości jego spalenia, co uprawdopodabnia twierdzenie skarżącego o zażyciu leku na bazie alkoholu, braku rozeznania skarżącego co do skutków, jakie to powoduje, jak wpływa na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu, dotychczasowego przebiegu służby, niekaralności funkcjonariusza, braku możliwości poprawy na przyszłość.. Nie oznacz to jednak, co do zasady, akceptacji sądu dla pełnienia przez policjantów służby pod wpływem alkoholu. Przewinienie dyscyplinarne polegające na stawieniu się do służby po spożyciu alkoholu jest na tyle poważne, że w odróżnieniu od innych przewinień o mniejszym ciężarze gatunkowym może uzasadniać wydalenie ze służby w Policji. W konsekwencji należy uznać, że organ naruszył art. 135 g ust. 1 ustawy o Policji nie uzasadniając w pełni dlaczego w okolicznościach tej konkretnej sprawy, przy tak nieznacznym przekroczeniu granicy stężenia alkoholu w wydychanym powietrzy, przy jednocześnie, tak to wynika z akt sprawy, dotychczasowej wzorowej służby skarżącego, koniecznym było wymierzenie najsurowszej kary a okoliczności łagodzące nie miały żadnego wpływu na wynik sprawy. Za chybiony należy uznać zarzut skargi naruszenia art. 7 i 81a K.p.a. gdyż przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie miały zastosowania w sprawie. Wobec powyższego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a. sad uchylił zaskarżone orzeczenie. Ponownie rozpoznając sprawę organ raz jeszcze rozważy i szerzej uzasadni, czy i w jakim zakresie okoliczności przemawiające na korzyść skarżącego wpływają, czy też nie na wymiar kar i zasadność jej zastosowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a