III SA/Gl 628/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.) Protokolant specjalista Agnieszka Górecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w K. na rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wniosku o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2014-2020 oddala skargę. Przedmiotem skargi jest pismo Zarządu Województwa [...], działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] z [...] r. w sprawie negatywnego rozpatrzenia protestu skarżącej "A" Sp. z o.o. w K., dotyczącego oceny merytorycznej wniosku nr [...], złożonego w ramach konkursu nr [...]. Z akt sprawy wynika, że strona wnioskiem z [...] r. nr [...] wystąpiła o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) dla Osi Priorytetowej: III Konkurencyjność MŚP dla działania: 3.2.Innowacje w MŚP. Pismem z [...] r. skarżący został poinformowany, że jego wniosek pozytywnie przeszedł etap oceny formalnej i uzyskał 21,5 punktu, jednak nie został wybrany do dofinansowania ze względu na niewystarczające środki na dofinansowanie wszystkich projektów. Do pisma tego załączone zostały kopie kart oceny merytorycznej, w których eksperci dokonali punktowej oceny spełnienia obowiązujących kryteriów, w tym dwóch mających zasadnicze znaczenie w przedmiotowej sprawie. 2. Kryterium punktowe podstawowe: 1. Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb Wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby. W ramach oceny tego kryterium możliwe do uzyskania maksimum punktowe wynosiło 6 punktów. Z kart oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie wynika, że w odniesieniu do ww. kryterium oceniający nr 1 przyznał 5 pkt, a oceniający nr 2-6 pkt. W ramach KOM 1 oceniający nr 1 wniósł następujące uwagi w ramach przedmiotowego kryterium: "Wnioskodawca działał dotychczas głównie w branży doradczej. Pomimo, iż pandemia wywołana C0VID19 nie wpłynęła bezpośrednio na spółkę poprzez uniemożliwienie prowadzenie działalności, to jednak znacząco ją utrudniła. Wynika to z faktu, iż dotychczasowi klienci spółki, różnego rodzaju przedsiębiorstwa MŚP, zaczęli znacząco ograniczać lub zupełnie wstrzymywać swoje działalności ze względu na pandemię. W wyniku diagnozy zidentyfikowano nową potrzebę: rozpoznanie niszy rynkowej, której zapełnienie pozwoli Przedsiębiorstwu na aktywne działanie w trudnych obecnie czasach gospodarczych. W celu rozwiązania problemów, zdecydowano o utworzeniu aplikacji służącej do wynajmowania kamperów w sposób jak najbardziej dogodny zarówno dla właściciela, jak i użytkownika, znacząco rozszerzoną pod względem świadczenia usług serwisowych. Dokonano analizy ryzyka związanego w inwestycją, jednak brak szczegółowej analizy konkurencyjności (zarówno na rynku regionalnym jak i krajowym - bo taki rodzaj innowacji wykazał wnioskodawca w związku z czym mógł dokonać szczegółowej analizy w tym zakresie) za co odjęto 1 pkt. W odniesieniu do powyższych zapisów należy stwierdzić, że realizacja projektu spowoduje rozwiązanie określonych problemów, spowoduje zaspokojenie zdefiniowanych potrzeb oraz likwidację barier występujących w przedsiębiorstwie, jednakże analiza w tym zakresie nie została przeprowadzona w sposób wyczerpujący co zostało wskazane powyżej - 2 pkt. Zaplanowane działania służą realizacji celów i rezultatów planowanego projektu tj. rozwój przedsiębiorstwa, zwiększenia obrotów, wzrost konkurencyjności, utrzymanie oraz wzrost zatrudnienia - 3 pkt. W pkt. 15 wniosku wskazano na "Zakup środków trwałych Kamper-leasing", jednakże w pkt. C.2.2 oraz D.3.a brak zapisów dotyczących leasingu, przed podpisaniem umowy o dofinansowanie proszę korektę zapisów w tym zakresie we wniosku." W ramach KOM 2 oceniający nr 2 wniósł następujące uwagi w ramach przedmiotowego kryterium: "Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb Wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby (...). Realizacja projektu spowoduje rozwiązanie określonych problemów, zaspokojenie zdefiniowanych potrzeb oraz likwidację barier występujących w przedsiębiorstwie (w tym np. dostosowanie się do realiów rynkowych obowiązujących na moment aplikowania) - Wnioskodawca wskazał w B. 14 bariery i potrzeby. Przyznano 3 pkt. (...). Zidentyfikowano ryzyka projektowe, a co za tym idzie wskazano działania je eliminujące - w kryterium przyznano 3 pkt. Reasumując przyznano 6 pkt." Odnośnie kolejnego kryterium - 2. Kryterium punktowe podstawowe: 5. Dodatkowe efekty projektu W ramach oceny kryterium możliwe do uzyskania maksimum punktowe zostało określone na 8 punktów. Z kart oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie wynika, że w odniesieniu do ww. kryterium obaj oceniający przyznali po 6 punktów. W ramach KOM 1 oceniający nr 1 wniósł następujące uwagi w ramach przedmiotowego kryterium: "Wnioskodawca przewiduje wprowadzenie nowych rozwiązań marketingowych i organizacyjnych, co zostało zweryfikowane na podstawie zapisów w pkt. B.9.1, B.22 wniosku - 2 pkt. Projekt wprowadza innowacji technologicznych co najmniej w skali regionu województwa [...] co zostało zweryfikowane na podstawie zapisów wniosku w pkt. B.9.1 i B.9.2. - 2 pkt. W rezultacie realizacji projektu nie nastąpi zmiana profilu działalności wynikająca z konieczności przebranżowienia czy dostosowania się do sytuacji na rynku, a jedynie dywersyfikacja przychodów co zostało wskazane we wniosku. Jako główne PKD działalności wskazano 69.20.Z, DZIAŁALNOŚĆ PACHUNKOWO-KSIĘGOWA; D – 62.01.Z, DZIAŁALNOŚĆ ZWIĄZANA Z OPPOGPAMOWANIEM, natomiast inwestycja dotyczy wdrożenia aplikacji, co jest zgodne z zakresem działalności wnioskodawcy. Dodatkowo w ramach projektu firma będzie świadczyła usługę wynajmu kampera, co jest nowością w firmie, jednakże projekt w głównej mierze opiera się o aplikacje, w związku z czym nie uznano przebranżowienia podmiotu - 0 pkt. We wniosku wykazano inne dodatkowe efekty projektu w pkt. B.22 wniosku (Poprawa BHP, umożliwienie pracy zdalnej, rozwój działalności eksportowej, wejście na nowe rynki zbytu). Przyznano 2 pkt." W ramach KOM 2 oceniający nr 2 wniósł następujące uwagi w ramach kryterium 5. Dodatkowe efekty projektu: "1. nastąpi wprowadzenie nowych rozwiązań organizacyjnych lub marketingowych umożliwiających utrzymanie konkurencyjności przedsiębiorstwa. Wnioskodawca zamierza wprowadzić reklamę w social mediach, a także w mediach branżowych. Mając na uwadze, że wszelka działalność innowacyjna przedsiębiorstw, która nie jest związana z opracowywaniem i wprowadzaniem na rynek nowych lub istotnie zmienionych wyrobów i usług lub wdrażaniem nowych lub istotnie zmienionych procesów obejmuje głównie innowacje organizacyjne i marketingowe wnioskodawca wdroży także innowację nietechnologiczną - marketingową. Zaznacza się, że w celu realizacji tego elementu projektu zatrudniona zostanie odpowiednia osoba - administrator platformy. Działanie to stanowić będzie innowację w skali Przedsiębiorstwa. Konkurencyjność Przedsiębiorstwa utrzymana zostanie poprzez: - zmianę funkcjonalności; - zdobycie nowych grup odbiorczych; - rozwijanie działalności w zakresie technologii i cyfryzacji. Przyznano 2 pkt. 2. projekt (stanowi) innowację technologiczną co najmniej w skali regionu województwa [...]. W część B.9.2 WOD przedstawiono argumentację i stosowne analizy potwierdzające, iż projekt wprowadza innowację technologiczną co najmniej w skali regionu województwa [...]. Przyznano 2 pkt. 3. W rezultacie realizacji projektu nastąpi zmiana profilu działalności wynikająca z konieczności przebranżowienia czy dostosowania się do sytuacji na rynku. Nie nastąpi zmiana profilu działalności wynikająca z konieczności przebranżowienia czy dostosowania się do sytuacji na rynku. Wnioskodawca dokona dywersyfikacji źródeł przychodów. Punkty nie zostały przyznane. 4. Dodatkowymi efektami projektu będzie także: - Poprawa BHP - z racji występującej pandemii koronawirusa - zapewnienie pracownikom odpowiednich urządzeń higieniczno-sanitarnych oraz zapewnienie odpowiedniej odległości między pracownikami + maseczki ochronne, rękawiczki - w zależności od specyfiki wykonywanej pracy, - Wprowadzenie rozwiązań umożliwiających pracownikom zdalne wykonywanie obowiązków - skrócenie pracy stacjonarnej do minimum i umożliwienie pracownikom pracę zdalną, - Efekty projektu mają pozytywny wpływ na rozwój sektora w jakim działa wnioskodawca np. poprzez wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań technologicznych. - Rozwój działalności eksportowej - wnioskodawca, dzięki realizacji założeń projektu będzie mógł sukcesywnie zdobywać nowe segmenty rynku, a w przyszłości podjąć się internacjonalizacji. - Wejście na nowe rynki zbytu - Dzięki rozwojowi działalności, a także oferowaniu nowego innowacyjnego produktu wnioskodawca dotrze do nowej grupy odbiorców. Przyznano 2 pkt." Ogółem projekt uzyskał 21,5 punktu. Protestem z [...] r. skarżący zakwestionował informację o niewybraniu wniosku o dofinansowanie nr [...], wykazując spełnienie w całości kryterium podstawowego "Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb Wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby" oraz kryterium podstawowego "Dodatkowe efekty projektu", w konsekwencji czego projekt skarżącego uzyskałby w wyniku oceny KOP średnio o 2,5 punktu więcej (tj. 24 punkty) i skarżący otrzymałby dofinasowanie. Wnioskodawca nie zgodził się z punktacją przyznaną w ramach następujących kryteriów: 2. Kryteria punktowe podstawowe: Kryterium 1 - Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb Wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby. Oceniający I przyznał 5/6 punktów, zaś II 6/6 punktów. Zgodnie z dokumentacją konkursową, tj. Kryteria dla Działania 3.2 Innowacje w MŚP Typ projektu Inwestycje w MŚP; Klasyfikacja kryteriów wyboru projektów.: "W ramach kryterium weryfikowane będą następujące aspekty: - czy realizacja projektu spowoduje rozwiązanie określonych problemów, zaspokojenie zdefiniowanych potrzeb oraz likwidację barier występujących w przedsiębiorstwie (w tym np. dostosowanie się do realiów rynkowych obowiązujących na moment aplikowania) - 0-3 pkt; - czy zaplanowane działania służą realizacji celów i rezultatów planowanego projektu - 0-3 pkt." Oceniający pierwszy zaś odjął punkt argumentując to w następujący sposób: "Dokonano analizy ryzyka związanego w inwestycją, jednakże brak szczegółowej analizy konkurencyjności (zarówno na rynku regionalnym jak i krajowym - bo taki rodzaj innowacji wykazał wnioskodawca, w związku z czym mógł dokonać szczegółowej analizy w tym zakresie), za co odjęto 1 pkt." Wnioskodawca podniósł, że argument wskazany przez oceniającego i odjęcie z tego tytułu punktu nie ma odzwierciedlenia w kryteriach punktowych. Jednocześnie w sekcji B.15. zgodnie z instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie należało opisać konkurencję, tym samym wnioskodawca wskazał konkurencję planowanego do wdrożenia rozwiązania, jak i również dokonał jego analizy i oceny. Kryterium 5 Dodatkowe efekty projektu. Wnioskodawca nie zgodził się z przyznaną punktacją 6/8 punktów i z oceną ekspertów, że nie nastąpi zmiana profilu działalności wynikająca z konieczności przebranżowienia się czy dostosowania się do sytuacji na rynku. O spełnieniu tego warunku świadczą, jego zdaniem, przede wszystkim zapisy we wniosku o dofinansowanie: "W wyniku realizacji projektu planuje się zmianę profilu działalności. Wynika to z konieczności przebranżowienia oraz dostosowania Przedsiębiorstwa do sytuacji na rynku. Firma zacznie obsługiwać aplikację do wynajmu i sharingu pojazdów, która stanowi nowość dla prowadzonej dotychczas działalności. Nastąpi poszerzenie portfolia ofertowego poprzez wprowadzenie na rynek nowych produktów będących wynikiem realizacji projektu. Ponadto wnioskodawca dokona wszelkich starań, aby maksymalnie dostosować swoją działalność do obecnej sytuacji na rynku. Zostanie to osiągnięte poprzez zapewnienie pracownikom odpowiednich warunków sanitarnych, dostępu do środków czystości i wszystkich wymaganych zabezpieczeń, a także możliwość pracy zdalnej. Udostępni również klientom Firmy lepszy dostęp do oferty poprzez wprowadzenie mobilnego sposobu świadczenia usług- aplikacji." Jednocześnie wnioskodawca podniósł, że firma od momentu wystąpienia sytuacji epidemiologicznej do dnia wniesienia protestu obserwuje spadki zapotrzebowania na usługi doradcze dla innych firm i tym samym podjęto kroki w celu zmiany profilu działalności. Wnioskodawca tym samym zmuszony został do dostosowania się do sytuacji na rynku: zrezygnowanie ze świadczenia usług doradczych dla innych firm (między innymi w tym celu została zmieniona nazwa firmy) na połączenie rozwiązania IT i turystyki w jedno, z tym że właśnie tego typu turystyka ma być możliwie niezależna od sytuacji zewnętrznych i ma niwelować kontakty z innymi ludźmi z celu zapewnienia bezpieczeństwa pojedynczym jednostkom. Argument oceniającego, że wskazany kod PKD świadczy o tym, że jest zgodny z profilem działalności uznał za bezpodstawny. Wnioskodawca dotychczas nie osiągał przychodów w związku z działalnością związaną z PKD 62.01.Z, DZIAŁALNOŚĆ ZWIĄZANA Z OPROGRAMOWANIEM. Taki kod został określony ze względu na specyfikę projektu, jak i widnieje w danych rejestrowych z uwagi na przyszłościowe plany firmy właśnie w kierunku zmiany profilu działalności i zrezygnowania z działalności doradczej. Firma dotychczas świadczyła usługi doradcze związane z IT, jednakże wprost nie działała w tej branży i nie posiada w ofercie usług/produktów zgodnych w powyższym kodem PKD. Tym samym wnioskodawca nie zgodził się, że opisane w ramach projektu rozwiązanie jest zgodne z zakresem działalności firmy. Świadczy to jedynie o planie rozwojowym przedsiębiorstwa i w tym właśnie celu wskazany kod PKD widnieje w dokumencie rejestrowym. Wnioskodawca wyjaśnił, że realizacja projektu ma na celu zmianę profilu działalności, która wynika z konieczności dostosowania się do sytuacji na rynku, a nie jedynie dywersyfikację oferty, na co wskazał jeden z oceniających. Protest skarżącej nie został uwzględniony, o czym poinformowano ją zaskarżonym pismem z [...] r. W piśmie tym odnośnie 2. Kryterium punktowe podstawowe: 1. Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby, IZ wskazała, że w ramach przedmiotowego kryterium jest weryfikowane: - czy realizacja projektu spowoduje rozwiązanie określonych problemów, zaspokojenie zdefiniowanych potrzeb oraz likwidację barier występujących w przedsiębiorstwie (w tym np. dostosowanie się do realiów rynkowych obowiązujących na moment aplikowania) - 0-3 pkt.; - czy zaplanowane działania służą realizacji celów i rezultatów planowanego projektu - 0-3 pkt. IZ stwierdziła, że wnioskodawca w proteście powinien określić, z którymi konkretnie uwagami dotyczącymi oceny danego kryterium się nie zgadza i w oparciu o obowiązujące wytyczne konkursowe oraz zapisy dokumentacji aplikacyjnej powinien wykazać zasadność wniesienia danego zarzutu, wykazując tym samym, na czym jego zdaniem polegał błąd oceniających. W złożonym proteście wnioskodawca nie odniósł się do uwagi oceniającego, która dotyczyła braku szczegółowego opisu konkurencji, a nie braku opisu konkurencji w ogóle. Nie można zatem stwierdzić, aby protest zawierał konkretne zarzuty co do przeprowadzonej oceny. Wnioskodawca jedynie stwierdził, że we wniosku o dofinansowanie opisał konkurencję planowanego do wdrożenia rozwiązania, jak i również dokonał analizy i oceny tego rozwiązania. Tymczasem zdaniem oceniającego wnioskodawca powinien był dokonać szczegółowej analizy zarówno na rynku regionalnym jak i krajowym (bo taki rodzaj innowacji wykazano we wniosku), a czego brak i co było powodem obniżenia oceny o 1 pkt. Ponadto IZ wskazała, że oceniający nr 1 odniósł się do kwestii, które obligatoryjnie podlegają ocenie w ramach przedmiotowego kryterium oraz przedstawił uzasadnienie, z którego wynika liczba przyznanych punktów. Zapisy Instrukcji wypełniania wniosku wskazują, że w części B.15 należy wskazać czy uzasadnienie realizacji projektu zostało poprzedzone analizą rynku (w tym opis istniejącej konkurencji) oraz czy zidentyfikowano i opisano ewentualne ryzyka związane z projektem i przewidziano działania eliminujące lub łagodzące ich skutki. W Instrukcji wypełniania wniosku znajduje się również zapis, że informacje zawarte w punktach B.14 i B.15 zostaną ocenione na etapie oceny merytorycznej m.in. w ramach kryterium "Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb Wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby". Tym samym wskazano, że w ramach oceny merytorycznej ocenie podlegać będą m.in. analiza rynku - opis istniejącej konkurencji. IZ uznała na tej podstawie, że ocena przedmiotowego kryterium została dokonana z uwzględnieniem obowiązujących zapisów w ramach konkursu. Odnośnie drugiego kwestionowanego kryterium 2 Kryterium punktowe podstawowe: 5. Dodatkowe efekty projektu, w ramach oceny kryterium możliwe do uzyskania maksimum punktowe zostało określone na 8 punktów, natomiast obaj oceniający przyznali po 6 punktów. Zgodnie z zapisami Kryteriów wyboru projektów dla działania 3.2 przedmiotowe kryterium stanowi katalog zamknięty, w ramach którego ocenie podlegać będą następujące aspekty: - wprowadzenie nowych rozwiązań organizacyjnych lub marketingowych umożliwiających utrzymanie konkurencyjności przedsiębiorstwa - 2 pkt; - czy projekt wprowadza innowację technologiczną co najmniej w skali regionu województwa [...] - 2 pkt.; - czy w rezultacie realizacji projektu nastąpi zmiana profilu działalności wynikająca z konieczności przebranżowienia czy dostosowania się do sytuacji na rynku - 2 pkt.; - inne dodatkowe efekty projektu (np. poprawa BHP, wprowadzenie rozwiązań umożliwiających pracownikom zdalne wykonywanie obowiązków) - 2 pkt; Odnosząc się do oceny kwestii zmiany profilu działalności wynikającej z konieczności przebranżowienia czy dostosowania się do sytuacji na rynku organ wyjaśnił, że kryterium to wymaga wykazania w ramach projektu zmiany profilu działalności wynikającej z konieczności przebranżowienia czy dostosowania się do sytuacji na rynku. Nazwa przedmiotowego aspektu wskazuje, że punkty za jego spełnienie mogą otrzymać projekty, w wyniku realizacji których nastąpi zmiana profilu działalności wnioskodawcy. Zatem w przedmiotowym kryterium została wskazana możliwość przyznania punktów wyłącznie za zmianę profilu działalności, a nie za jego rozszerzenie czy zmianę zakresu profilu działalności. W ramach kryterium nie wskazano także możliwości przyznania punktów za częściową zmianę profilu działalności. W przedmiotowym przypadku, co zostało wskazane przez obu oceniających, doszło do dywersyfikacji działalności, bowiem obszar, w którym wnioskodawca prowadzi działalności gospodarczą to nadal działalność finansowa, ubezpieczeniowa i związana z oprogramowaniem, na co wskazują główne kody PKD działalności. Natomiast do zmiany profilu działalności przedsiębiorstwa dochodzi wówczas, gdy zaczyna ono funkcjonować na zupełnie odrębnym rynku w stosunku do działalności prowadzonej dotychczas. Jak słusznie wskazał Oceniający nr 1, inwestycja dotyczy wdrożenia aplikacji mobilnej, co jest zgodne z zakresem dotychczasowej działalności wnioskodawcy. Nowością w firmie jest usługa wynajmu kampera, jest to poszerzenie oferty o nowy produkt umożliwiający zwiększenie konkurencyjności przedsiębiorstwa, jednak nie świadczy to o zmianie profilu prowadzonej działalności. We wniosku o dofinansowanie w punkcie B.8. Diagnoza, cele projektu, sposób realizacji celów RPO W[...] 2014-2020 (osi priorytetowej, działania) wnioskodawca sam wskazał, że Realizacja projektu przyczyni się do rozwoju innowacyjności przedsiębiorstwa należącego do sektora MSP, jak i również nastąpi utworzenie nowych miejsc pracy zagrożonych likwidacją oraz wsparcie bieżącej działalności w celu utrzymania konkurencyjności przedsiębiorstwa, wynikających z negatywnych skutków rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2. Organ uznał, że w złożonym proteście wnioskodawca jedynie prezentuje swój punkt widzenia dotyczący oceny przedmiotowego kryterium oraz przytacza informacje, które stanowią uzupełnienie treści wniosku o dofinansowanie. Zgodnie z zapisami Regulaminu konkursu na etapie wnoszenia protestu, wnioskodawca nie może wnosić dodatkowych informacji, których nie przedstawił w trakcie oceny projektu, a które mogłyby rzutować na jej wynik. Tym samym informacje te nie mogą być brane pod uwagę przy weryfikacji poprawności oceny dokonanej przez oceniających, gdyż nie były one im znane na etapie przeprowadzania oceny merytorycznej wniosku. Informacje dotyczące prowadzonej działalności i kodów PKD zostały podane dopiero w złożonym proteście. Wnioskodawca miał możliwość podania tych informacji we wniosku, a wtedy podlegałyby ocenie eksperckiej. Natomiast treści ujęte w proteście nie mogą stanowić uzupełnienia wniosku zapisów. Zatem również w odniesieniu do przedmiotowego kryterium organ uznał, że jego ocena została dokonana z uwzględnieniem zapisów obowiązujących w ramach konkursu. Na powyższe rozstrzygnięcie skarżący wywiódł skargę do sądu administracyjnego. Zarzucił mu: 1. naruszenie przepisu art. 37 ust. 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm. - określanej dalej jako ustawa wdrożeniowa) poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku polegający na błędnym i niewynikającym z dokumentów konkursowych, dowolnym przyjęciu, że: a. w ramach oceny kryteriów punktowych podstawowych "Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb Wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby" Komisja Oceny Projektów (oceniający 1) przyznała 5 punktów, zamiast 6, wskazując, że skarżący nie dokonał szczegółowej analizy konkurencyjności; b. w ramach oceny kryteriów punktowych podstawowych "Dodatkowe efekty projektu" Komisja Oceny Projektów (oceniający 1 i oceniający 2) przyznała 6 punktów, zamiast 8, wskazując, że nie nastąpi zmiana profilu działalności skarżącego wynikająca z konieczności przebranżowienia się; 2. naruszenie przepisów art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, mogące mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia rozumianego jako przyznanie skarżącemu środków finansowych w ramach konkursu, poprzez naruszenie nakazu przeprowadzania wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewniania wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania] przejawiające się w: a. przyjęciu przez Komisję Oceny Projektów określenia profilu działalności gospodarczej skarżącego w sposób niewynikający z Regulaminu Konkursu, uznając, że każdy kod PKD ujawniony przez skarżącego w Rejestrze Przedsiębiorców określa jego profil działalności gospodarczej, pomijając kwestie wynikające z ujawnienia w Rejestrze Przedsiębiorców PKD wiodącego, podczas gdy takie rozumienie profilu działalności gospodarczej nie jest określone w dokumentacji konkursowej; b. przyjęciu przez Komisję Oceny Projektów wymogu przeprowadzenia szczegółowej analizy konkurencyjności, podczas gdy wymóg taki nie wynika z dokumentacji konkursowej. Z uwagi na powyższe wniósł o: 1. uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że w przedmiotowej sprawie ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa [...] oraz o 2. zasądzenie od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W ocenie skarżącego jego wniosek nie został oceniony prawidłowo, a dokonana ocena nie uwzględnia zapisów zawartych w złożonym przez skarżącego wniosku, została dokonana w oparciu o swobodnie przyjęte przez KOP pojęcie profilu działalności gospodarczej oraz niewynikający z dokumentacji konkursowej obowiązek przeprowadzenia szczegółowej analizy konkurencyjności, co czyni dokonaną ocenę nierzetelną oraz naruszającą nakaz przeprowadzania wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewniania wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. Podkreślił, że eksperci są niezależni w swych ocenach i dokonują weryfikacji projektu na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia. Ocena wniosku ma charakter indywidualny, zatem każdy ekspert przeprowadza ją na podstawie zapisów wniosku w oparciu o swą wiedzę i doświadczenie, zatem każdy z nich może wnieść inne uwagi i przyznać inną punktację, co jest wyrazem niezależności ekspertów, a nie błędu w ocenie. Wartość przyznanych punktów musi ściśle wynikać z uzasadnienia oceny, a ten warunek został spełniony. W zakresie merytorycznym wyjaśnił i uzasadnił, że ocena dokonana przez ekspertów jest prawidłowa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według § 3, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Stosownie do art. 61 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 dalej: ustawa wdrożeniowa), w przypadku ponownej negatywnej oceny projektu, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. W myśl art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy ustrojowej). W przepisach samej ustawy wdrożeniowej przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także rodzaje rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, rozpoznając skargę (art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej). Do kryterium legalności nawiązał ustawodawca w art. 61 ust. 8 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub pośredniczącą). Jeśli ocenę przeprowadzono zgodnie z prawem, skarga podlega oddaleniu, stosownie do art. 61 ust. 8 pkt 2 ww. ustawy. Zasady wyboru projektów do dofinansowania określa art. 37 ustawy wdrożeniowej. Zasady te nakazują dokonywanie oceny wyboru projektu w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewniający wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania (ust. 1). Rolą sądu jest dokonanie oceny, czy organ przeprowadził wybór projektu z poszanowaniem ww. zasad. Rozpatrując skargę wniesioną na negatywną ocenę projektu, sąd administracyjny powinien badać zasadność oceny projektu, czyli sięgać do argumentacji, na podstawie której projekt został oceniony. Należy zaznaczyć, że kontrola sądu administracyjnego przeprowadzana w tym zakresie, powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu konkursu. Sąd nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej oceny projektu, dokonanej przez ekspertów, np. poprzez odmienną ocenę założeń tego projektu i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi, lecz uprawniony jest do kontroli sporządzonej oceny w kontekście przestrzegania kryteriów tej oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów ustawy wdrożeniowej, a także z punktu kompletności tej oceny oraz jasności przyjętych kryteriów (wyrok NSA z 17 grudnia 2013 r., II GSK 2249/13, wyrok WSA w Olsztynie z 13 września 2017 r. I SA/Ol 380/17, CBOSA). Zatem celem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest ponowna ocena treści zawartych w złożonym wniosku, gdyż funkcję tę pełnią członkowie Komisji Oceny Projektów. Jest to jedynie weryfikacja dokonanej przez powołanych ekspertów, polegająca na zbadaniu czy dokonali oni oceny w oparciu o zapisy Regulaminu konkursu, Kryteria wyboru projektów oraz Instrukcję wypełniania wniosku. Badanie więc ma charakter formalny, Sąd nie może ingerować w ocenę dokonaną przez ekspertów, jeśli ocena ta spełnia kryteria formalne. Dokonując kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w tak zakreślonych granicach, należy przede wszystkim zauważyć, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestionowanej przez skarżącą oceny w zakresie dwóch kryteriów spośród kryteriów punkowych podstawowych: 1. "Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby" i 5. "Dodatkowe efekty projektu". Zgodnie z definicją kryterium: "Projekt opiera się na przeprowadzonej analizie potrzeb wnioskodawcy i odpowiada na te potrzeby" ocenie podlega "czy realizacja projektu spowoduje dostosowanie się do realiów rynkowych obowiązujących na moment apIikowania". Aby możliwe było dostosowanie się do realiów rynkowych, realia te winny być zbadane i przeanalizowane. Jednym z nich jest niewątpliwie istniejąca konkurencja - na takim rynku, na jakim wnioskodawca zadeklarował innowacyjność swego produktu (usługi). Ponieważ wnioskodawca zadeklarował innowacyjność w skali kraju, winien wykazać, że przedstawione we wniosku rozwiązanie jest innowacyjne w takim zakresie. Winien więc wykazać, że proponowany przez niego produkt (usługa) jest lepszy niż inne oferowane na rynku. Nie można uczynić tego inaczej niż poprzez analizę rynku i oferowanych na nim towarów (usług), a więc istniejącej na nim konkurencji. Wreszcie należy się odwołać do Instrukcji wypełniania wniosku. Zgodnie z jej sekcją B14. Analiza techniczna - stan aktualny "W polu tym należy opisać sytuację przedsiębiorstwa na dzień złożenia wniosku o dofinansowanie. W pierwszej kolejności proszę zwięźle opisać dotychczasową działalność gospodarczą, wskazać na istotne ograniczenia/bariery oraz zidentyfikować i ściśle przedstawić problem będący przyczyną realizacji projektu. Ponadto należy przedstawić diagnozę, z której wynika potrzeba realizacji projektu (opis stanu istniejącego, problemy konieczne do rozwiązania, logika projektu). Należy uzasadnić potrzebę realizacji projektu poprzez opis staniu istniejącego również za pomocą danych liczbowych w szerszym kontekście, uwzględniając tło realizacji projektu. Z opisu stanu istniejącego powinna wynikać potrzeba, której odpowiada realizacja projektu. Natomiast w sekcji B.15. Analiza techniczna - stan projektowany "(...) Wnioskodawca powinien odnieść się do poniższych zagadnień/problemów: (...) - czy uzasadnienie realizacji projektu zostało poprzedzone analizą rynku (m.in. opis u istniejącej konkurencji) - czy zidentyfikowano i opisano ewentualne ryzyka związane z projektem i przewidziano działania eliminujące lub łagodzące ich skutki." Z powyższego zapisu wprost wynika, że analiza rynku i opis konkurencji jest koniecznym elementem wniosku. Skoro zaś wnioskodawca zadeklarował innowacyjność w skali kraju, w takim też zakresie winien dokonać analizy konkurencji i przedstawić jej wyniki we wniosku. Dokumentacja konkursowa nie przewiduje precyzyjnie, jaka ilość podmiotów konkurujących winna być przyjęta do porównania, aby możliwe było przyjęcie, że analiza potrzeb wnioskodawcy jest szczegółowa, a projekt odpowiada na nie. Tym niemniej winna to być taka liczba, która będzie adekwatna dla skali, w jakiej wnioskodawca zadeklarował innowacyjność. Skoro jego deklaracja odnosi się do skali kraju, to ilość podmiotów przyjętych do porównania jako konkurencyjne winna być proporcjonalna do skali kraju, chyba że firm działających w danym obszarze jest mniej. Przyjęcie do porównania jednego tylko podmiotu nie może być uznane za spełniające warunek szczegółowej analizy konkurencji tym bardziej, że wnioskodawca nie wykazał, że tylko ten jeden podmiot stanowi dla niego konkurencję na terenie całego kraju w obszarze, którego dotyczy wniosek. Odnośnie oceny kryterium zmiany profilu działalności zauważyć należy, że w jego ramach punktowane było, czy w rezultacie realizacji projektu nastąpi zmiana profilu działalności wynikająca z konieczności przebranżowienia czy dostosowania się do sytuacji na rynku, za co możliwe było uzyskanie w ocenie 2 punktów. Przy czym w ocenie tego kryterium obaj oceniający byli zgodni przyznając po 2 punkty mniej niż maksimum. Zwrot "zmiana profilu działalności" oznacza podjęcie nowej, dotąd nieprowadzonej działalności, gdy przedsiębiorstwo zaczyna funkcjonować na zupełnie odrębnym rynku w stosunku do prowadzonej dotychczas działalności, a nie jej rozszerzenie ani częściową zmianę jej profilu. Natomiast obaj oceniający przekonująco i wyczerpująco uzasadnili, dlaczego uważają, że doszło jedynie do dywersyfikacji dotychczasowej działalności. Sąd podziela tę ocenę, że wnioskodawca nadal prowadzi działalności gospodarczą w zakresie działalności rachunkowo- księgowej i związanej z oprogramowaniem, na co wskazują główne kody PKD działalności. Nastąpi jedynie jej rozszerzenie poprzez uruchomienie aplikacji do wynajmu kampera, a co jest zgodne z zakresem dotychczasowej działalności wnioskodawcy. Natomiast poszerzenie oferty o nowy produkt nie jest tożsame ze zmianą profilu prowadzonej działalności. Potwierdzeniem tej tezy jest zapis wniosku, w którym wnioskodawca sam wskazał, że realizacja projektu przyczyni się do (...) wsparcia bieżącej działalności. Natomiast informacje dot. kodów PKD prowadzonej działalności, tj. że kod PKD 62,01,Z – działalność związana z oprogramowaniem została wpisana z uwagi na plany firmy związane ze zmianą profilu działalności i zamiarem rezygnacji z usług doradczych w branży IT, a strona nie posiada w ofercie usług zgodnych z tym kodem, wnioskodawca zawarł dopiero w proteście, dlatego nie mogły być przedmiotem oceny ekspertów. Z tego samego powodu nie mogły one służyć do weryfikacji prawidłowości dokonanej przez ekspertów oceny. Badaniu Sądu podlega bowiem prawidłowość oceny wniosku, a jego uzupełnienie zawarte w proteście nie może podlegać ocenie, gdyż informacje ujęte w proteście nie mogą stanowić uzupełnienia zapisów wniosku. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że wybór projektów nie został dokonany w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny poprzez przyjęcie, że każdy kod PKD określa profil działalności skarżącej pomijając wskazanie PKD wiodącego, podczas gdy takie rozumienie profilu działalności nie jest określone w dokumentacji konkursowej, Sąd zauważa, że w punkcie A.1.1. wniosku o dofinansowanie "Dane identyfikacyjne podmiotu" wnioskodawca – jako kod i nazwę przeważającego rodzaju działalności wg PKD – wskazał 69,20,Z – działalność rachunkowo-księgowa oraz D-62,01,Z - działalność związana z oprogramowaniem. Zatem sam wnioskodawca określił, że działalność związana z oprogramowaniem stanowi dla niego przeważający rodzaj działalności. Natomiast nowym rozwiązaniem, które miało powstać w wyniku realizacji projektu miało być opracowanie nowej aplikacji czyli właśnie działalność związana z oprogramowaniem. Zgodnie z kryteriami dla Działania Innowacje w MŚP, w ramach tego kryterium ocenie podlegać będą (...) – czy w rezultacie realizacji projektu nastąpi zmiana profilu działalności wynikająca z konieczności przebranżowienia czy dostosowania do sytuacji na rynku. Oznacza to, że dla spełnienia tego kryterium konieczna jest zmiana profilu działalności, a wprowadzenie jedynie nowego produktu, który wpisuje się w działalność już prowadzoną warunku tego nie spełnia, jak zasadnie stwierdzili obaj oceniający. Z uwagi na powyższe, Sąd stanął na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, wyrażony w pkt 1b i 2a skargi jest niezasadny. Badając zasadność zarzutów naruszenia art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy z pkt 1a i 2b skargi dot. szczegółowej analizy konkurencyjności, Sąd także ich nie uwzględnił. W ramach tego kryterium 5 "dodatkowe efekty projektu" ocenie podlegało m.in., czy uzasadnienie realizacji projektu zostało poprzedzone analizą rynku (m.in. opis istniejącej konkurencji). Z powyższego, zdaniem Sądu, wynika, że: 1. ów opis powinien się odnosić do takiego rynku, na jakim zamierza operować strona. Wyrazem tego jest konieczność powiązania analizy konkurencyjności z obszarem innowacyjności projektu, a ten został wykazany jako innowacyjny w skali regionu i kraju. Natomiast jako przykład analizy rynku została wskazana "aplikacja działająca na terenie wielu krajów europejskich." Powoduje to, że obszary innowacyjności i analizy konkurencyjności się nie pokrywają. 2. Faktem jest, że w opisie kryterium mówi się o opisie istniejącej konkurencji, a nie szczegółowym opisie ... . Tym niemniej aby można było taki opis uznać za wystarczający musi on zawierać faktyczną analizę istniejącej konkurencji, a nie tylko odniesienie do jednego produktu, które w żaden sposób nie daje rzeczywistego obrazu istniejącej konkurencji. W tym stanie rzeczy, Sąd nie dopatrując się błędów w ocenie ekspertów ani zasadności podniesionych zarzutów, orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.