III SA/Gl 65/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi K.K. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w C. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej z tytułu płatności obszarowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w C. na rzecz strony skarżącej kwotę 5617 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Śląskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Częstochowie (dalej zwany: Dyrektor ARMiR), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Kierownika Biura Powiatowego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w P. (dalej zwany: Kierownik ARMiR) z [...] r. nr [...] orzekającej o odpowiedzialności osoby trzeciej – K.K. (dalej zwany: strona, skarżący), członka zarządu: A sp. z o.o. w T. (dalej zwana: spółką), solidarnie z tą spółką, za: - zwrot nienależnie pobranych płatności z tytułu wspierania działalności rolniczej na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania w kwocie [...] zł, - odsetki za zwłokę (liczone od 15 marca 2014 r. do dnia wydania decyzji) w kwocie [...]zł, - koszty upomnienia w kwocie [...]zł utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji organ odwoławczy powołał m.in. przepisy art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm. – dalej zwany k.p.a.) oraz art. 116 § 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm. - dalej zwana: O.p.). Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Wnioskiem z [...] r. A spółka z o.o. w T. wystąpiła o przyznanie płatności na 2004 r. z tytułu wspierania działalności rolniczej na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania, w którym zadeklarowała do ONW 881,13 ha. Po uwzględnieniu zmniejszeń, wykluczeń i wycofań powierzchnia ta wyniosła 879,47 ha. Kierownik ARMiR decyzją z [...] r. przyznał spółce płatność. Wnioskiem z [...]r. spółka wystąpiła o przyznanie płatności na 2005r. z tytułu wspierania działalności rolniczej na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania, w którym zadeklarowała do ONW 879,24 ha. Kierownik ARMiR decyzją z [...]r. przyznał spółce płatność. W kolejnym roku spółka wystąpiła o przyznanie płatności na 2006 r. z tytułu wspierania działalności rolniczej na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania, w którym zadeklarowała do ONW 879,24 ha. Kierownik ARMiR decyzją z [...]r. przyznał spółce płatność. Wnioskiem z [...]r. spółka wystąpiła o przyznanie płatności na 2007 r. z tytułu wspierania działalności rolniczej na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania, w którym zadeklarowała do ONW 878,76 ha. Kierownik ARMiR decyzją z [...]r. przyznał spółce płatność. Następnie organ w trybie wznowienia postępowania uchylił własną decyzję ostateczną w tej sprawie, odmawiając przyznania w/w płatności. W dniu [...]r. spółce zostały bowiem odebrane grunty rolne, skutkiem czego zaprzestała działalności rolniczej. Wobec powyższego Kierownik ARMiR wszczął postępowania w sprawie ustalenia nienależnie pobranych dopłat na lata 2004-2006 przyznanych spółce w/w decyzjami z [...]r., [...]r., [...]r. W efekcie decyzją z [...] r. orzekł, że w przypadku spółki nastąpiło zaniechanie prowadzenia działalności rolniczej na dziatkach rolnych objętych zobowiązaniem ONW, w związku z czym doszło do nienależnego pobrania kwot środków pieniężnych w kwocie ogółem [...]zł. Stosownie do art. 49 rozporządzenia Komisji nr 2419/2001 kwota ta podlega zwrotowi wraz z odsetkami. Ponieważ strona nie dokonała zwrotu w/w kwoty powstała zaległość wraz z odsetkami za zwłokę. W celu dochodzenia zapłaty przez spółkę powyższej należności Kierownik ARMiR skierował do skarżącego, jako reprezentanta spółki, upomnienie z [...]r., a następnie wobec niedokonania zwrotu środków przez spółkę, wystawił tytuł wykonawczy z [...]r. nr [...]. Organ egzekucyjny – Naczelnik II Urzędu Skarbowego w G. poinformował, że dokonał skutecznego zajęcia rachunku bankowego spółki, po czyn akta egzekucyjne przekazał komornikowi sądowemu. Z kolei komornik sądowy pismem z 15 stycznia 2016 r. poinformował wierzyciela, że dłużna spółka jest właścicielem nieruchomości z których już wcześniej była prowadzona egzekucja jednak nie wyłoniła nabywcy z uwagi na brak chętnych. Spółka nie figuruje jako właściciel pojazdów, a egzekucja z rachunków bankowych okazała się bezskuteczna z uwagi na brak środków. Ponadto spółka pod adresem siedziby nie prowadzi żadnej działalności gospodarczej, a w jej lokalu brak jakichkolwiek ruchomości przedstawiających wartość handlową. Spółka zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej i nie posiada żadnych środków na spłatę zadłużenia, w tym nie posiada żadnych wierzytelności. Ponieważ jednak spółka nie posiada zarządu, komornik wezwał wierzyciela do ustanowienia dla niej kuratora. Z uwagi na niedokonanie tejże czynności (nieustanowienie przez rok kuratora) komornik postanowieniem z [...]r. stwierdził umorzenie postępowania egzekucyjnego z mocy prawa. Mając na uwadze powyższe, Kierownik ARMiR postanowieniem z [...] r. wszczął postępowanie w sprawie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności skarżącego ze spółką za zwrot nienależnie pobranych płatności z tytułu wspierania działalności rolniczej na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania. Jak ustalił organ, skarżący był członkiem zarządu spółki A w dniu wydania decyzji o ustaleniu kwoty nienależnie pobranych płatności z tytułu wspierania działalności rolniczej na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania. Powołując art. 299 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2017r. poz. 1577) organ stwierdził, że jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, to członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania, a członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym samym czasie wydano postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo o zatwierdzeniu układu w postępowaniu w przedmiocie stwierdzenia układu, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło nie z jego winy, albo że mimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewydania postanowienia o otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego albo niezatwierdzenia układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu wierzyciel nie poniósł szkody. Dalej, odwołując się do art. 10, art. 11 oraz art. 21 ust 1 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r. poz. 1112), organ stwierdził, że niewypłacalność spółki istniała po doręczeniu decyzji z [...]r., co potwierdzają wpisy przymusowych hipotek w księgach wieczystych nieruchomości spółki oraz prowadzone postępowania egzekucyjne przeciwko spółce. Skoro więc zobowiązanie powstało w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu spółki, to na podstawie art. 116 § 1 O.p. ponosi on odpowiedzialność za zaległości powstałe w trakcie pełnienia tych obowiązków. Organ dodał, że skarżący nie zgłosił we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki ani nie wykazał, iż brak zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki nastąpiło bez jego winy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie zawarł organ w decyzji z [...]r. W odwołaniu strona zarzuciła naruszenie: - art. 120, art. 121 § 1 i 2 oraz art. 122 O.p. poprzez ich nie zastosowanie; - art. 116 § 1 O.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie decyzji o odpowiedzialności skarżącego pomimo istnienia trwałych przestanek uniemożliwiających jej wydanie; - art. 30 § 3, art. 34 § 1, art. 40 § 1, art. 45 k.p.a. w zw. z art. 18 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez przyjęcie, że doszło do skutecznego doręczenie spółce tytułu wykonawczego i prawidłowego wszczęcia oraz prowadzenia postępowania egzekucyjnego; - art. 42 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez jego nie zastosowanie i dokonywanie czynności względem spółki pomimo wiedzy o braku organu do jej reprezentowania. W uzasadnieniu skarżący przyznał, że pełnił funkcję członka zarządu spółki, jednak z dniem [...] r. został wykreślony z Krajowego Rejestru Sądowego i spółka nie posiadała organu który byłby uprawniony do jej reprezentowania. W tej sytuacji nieprawidłowo przyjął organ, że postępowanie egzekucyjne przeciwko spółce okazało się bezskuteczne, skoro nie zostało skutecznie wszczęte wobec braku organu spółki uprawnionego do odbioru stosownego zawiadomienia. Tytuł wykonawczy został wystawiony [...]r., zaś do zastosowania środka egzekucyjnego miało dojść [...]r., gdy już od [...]r. brak było w spółce zarządu, tj. organu uprawnionego do jej reprezentowania. Skoro jedynie w ramach wszczętego postępowania egzekucyjnego można ustalić czy egzekucja wobec spółki była bezskuteczna, a postępowanie takie nie mogło zostać wszczęte z powodu braku zarządu w spółce, to nie było możliwe orzeczenie o solidarnej odpowiedzialności osoby trzeciej. Organ drugiej instancji nie podzielił zarzutów i argumentów odwołania i zaskarżoną decyzją z [...]r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że nie zgadza się z zarzutem strony naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1 i § 2 i art. 122 O.p. Skarżący miał bowiem zapewnioną możliwość uzyskania wszelkich niezbędnych wyjaśnień oraz czynnego udziału w każdym stadium postępowania, z czego nie skorzystał. Dalej Dyrektor ARMiR argumentował, że zarzut naruszenia art. 116 § O.p. został skierowany do niewłaściwego organu bowiem postępowanie egzekucyjne prowadził Naczelnik II Urzędu Skarbowego w G. i zarzuty dot. postępowania egzekucyjnego należało kierować do tego organu. W myśl art. 108 § 4 O.p. egzekucja zobowiązania wynikającego z decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej może być wszczęta dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku podatnika okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Nie ma więc ograniczeń co do wydania decyzji o odpowiedzialności podatkowej osób trzecich związanych z bezskutecznością egzekucji. Powyższe ma znaczenie dopiero na etapie egzekucji zobowiązania. W tej sprawie nie udało się wyegzekwować żadnej kwoty i z informacji przekazywanych wierzycielowi przez Komornika Sądowego wynikało jednoznacznie, iż nie ma możliwości wyegzekwowania z pozostałego majątku spółki kwoty należności wraz z odsetkami. Czyni to nietrafnymi zarzuty naruszenia przepisów art. 30 § 3, art. 34 § 1, art. 40 § 1, art. 45 k.p.a. w zw. z art. 18 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji oraz art. 42 § 1 Kodeksu cywilnego. Również one powinny być podstawą ewentualnego wniesienia zarzutów do postępowania egzekucyjnego prowadzonego przez Naczelnika II Urzędu Skarbowego w G. i Komornika Sądowego. Z powyższego organ II instancji wywiódł, że zaistniały przestanki uzasadniające utrzymanie w mocy decyzji Kierownika ARMiR. W skardze, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, skarżący zarzucił, podobnie jak w odwołaniu, naruszenie: - art. 120, art. 121 § 1 i § 2 i art. 122 O.p. poprzez ich nie zastosowanie; - art. 116 § 1 O.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie decyzji pomimo istnienia trwałych przesłanek uniemożliwiających jej wydanie; - art. 30 § 3, art. 34 § 1, art. 40 § 1, art. 45 k.p.a. w zw. z art. 18 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez przyjęcie, że doszło do skutecznego doręczenie spółce tytułu wykonawczego i prawidłowego wszczęcia oraz prowadzenia postępowania egzekucyjnego; - art. 108 § 2 pkt 2) ppkt 3) O.p. poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji w sytuacji, gdy w stosunku do spółki nie zostało wszczęte postępowanie egzekucyjne; - art. 208 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i nie umorzenie postępowania z powodu jego bezprzedmiotowości; - art. 194 § 1 O.p. w zw. z art. 4 ust. 4aa w zw. z ust. 3 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że skarżący nie wykazał, że po 6 sierpnia 2014 r. spółka nie miała organu uprawnionego do jej reprezentowania; - art. 200 § 1 O.p. poprzez nie wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przez organy obu instancji; - art. 42 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez jego nie zastosowanie i dokonywanie czynności względem spółki pomimo wiedzy o braku organu do jej reprezentowania; - art 201 § 1 Kodeksu spółek handlowych poprzez jego nie zastosowanie i przyjęcie, że do prowadzenia spraw spółki uprawniony jest wspólnik. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2019 r. strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Pełnomocnik strony skarżącej podkreślił brak organów spółki w okresie prowadzenia postępowania egzekucyjnego. Dodał, że wykreślenie skarżącego z Rejestru jako członka zarządu miało miejsce z urzędu z racji skazania wyrokiem karnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty okazały się trafne. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził – w świetle kryteriów określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 – dalej zwana p.p.s.a.) - że w związku z jej wydaniem doszło do naruszenia przez organ obowiązujących przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało koniecznością wyeliminowania zaskarżonego aktu z obrotu prawnego. Określając ramy prawne niniejszej sprawy wskazać w pierwszej kolejności trzeba, że na mocy art. 29 ust. 7 ustawy z 9 maja 2008 r. o Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz. U. z 2017 r. poz. 2137 ze zm.) do należności, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa : 1) z wyjątkiem przepisów dotyczących umarzania należności, odraczania płatności, rozkładania płatności na raty oraz zaokrąglania należności, z tym że termin, o którym mowa w art. 47 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, wynosi 60 dni; 2) przy czym bieg terminu przedawnienia tych należności ulega przerwaniu także wskutek doręczenia dłużnikowi upomnienia, o którym mowa w art. 15 § 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, w dniu doręczenia tego upomnienia; w takim przypadku bieg terminu przedawnienia biegnie na nowo od dnia następującego po dniu, w którym doręczono upomnienie. W rozdziale 15 Działu III Ordynacji podatkowej uregulowana została odpowiedzialność osób trzecich. Ustawą z 10 września 2015 r. o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 1649 – dalej zwana ustawą zmieniającą), która weszła w życie 1 stycznia 2016 r., zmieniony został art. 116 O.p. Jednakże na podstawie art. 22 ustawy zmieniającej, do odpowiedzialności podatkowej osób trzecich z tytułu zaległości powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy O.p. w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. W tej sytuacji podstawę materialnoprawną zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji powinny stanowić przepisy art. 116 § 1 i § 2 O.p. w brzmieniu sprzed nowelizacji, określające zakres odpowiedzialności osoby trzeciej. Tymczasem organy obu instancji oparły swoje decyzje na przepisach art. 116 § 1 i § 2 a także art. 108 § 4 O.p. w brzmieniu po nowelizacji, odwołując się do argumentów prawnych w nich zawartych, które nie mogły mieć w tej sprawie zastosowania (zob. s. 8 decyzji organu odwoławczego). Już to świadczy o wadliwości zaskarżonej decyzji. Podkreślić trzeba, że zakres powyższych regulacji sprzed i po nowelizacji nie jest tożsamy, skutkiem czego innych ustaleń faktycznych wymaga prowadzenie postępowania w kierunku zastosowania art. 116 w brzmieniu sprzed 2016 r., a innych w brzmieniu znowelizowanym. Stosownie do treści w/w przepisów sprzed 2016 r., za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Stosownie do art. 108 § 2 pkt 2 O.p., postępowanie w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej nie może zostać wszczęte przed dniem doręczenia decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego. W myśl odpowiednio stosowanego art. 107 § 2 O.p., jeżeli dalsze przepisy nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za: 1) podatki niepobrane oraz pobrane, a niewpłacone przez płatników lub inkasentów; 2) odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych; 3) niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz za oprocentowanie tych zaliczek; 4) koszty postępowania egzekucyjnego. W sprawie odpowiedzialności podatkowej członka zarządu za zaległości podatkowe spółki organy, stosownie do art. 116 O.p., obowiązane są wykazać, że zaległości wynikają ze zobowiązań, których termin płatności upłynął w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu, oraz że egzekucja z majątku spółki okazała się w znacznej części nieskuteczna (tzw. pozytywne przesłanki obciążenia odpowiedzialnością). Z kolei wykazanie przesłanek uwalniających od orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu spółki, jako osoby trzeciej, obciąża tę osobę. Do tych negatywnych przesłanek odpowiedzialności zalicza się wykazanie, że: - we właściwym złożono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo, że: - niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, bądź też - wskazano mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Podkreślić trzeba, że podstawą ustaleń w w/w zakresie powinny być kryteria prawne określone w art. 116 O.p., a nie w art. 299 Kodeksu spółek handlowych, jak to przyjął organ I instancji (zob. s. 3 decyzji dętego organu). Ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji powinna pozwolić odpowiedzieć na pytanie, czy materiał dowodowy zgromadzony w wyniku przeprowadzonego przez organy postępowania daje podstawy do przyjęcia, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły wszystkie z wymienionych wyżej przesłanek przypisania skarżącemu, jako członkowi zarządu, odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki oraz czy wystąpiły prawnie określone przesłanki uwalniające go od tej odpowiedzialności. Te rozważania rozpocząć trzeba wskazaniem, że decyzją z [...]r. Kierownik ARMiR orzekł, że w przypadku spółki nastąpiło zaniechanie prowadzenia działalności rolniczej na dziatkach rolnych objętych zobowiązaniem ONW w związku z czym doszło do nienależnego pobrania kwot środków pieniężnych w kwocie ogółem [...] zł, podlegającej zwrotowi. Decyzję tę doręczono spółce. Termin płatności objętej zaskarżoną decyzją upłynął w czasie pełnienia przez skarżącego obowiązków członka zarządu, co skarżący przyznał w odwołaniu. Na okoliczność pełnienia w tym okresie funkcji członka zarządu organ nie przedłożył jednak żadnych dowodów. Podobnie jak na okoliczność wykreślenia skarżącego z KRS. Przechodząc do kwestii bezskuteczność egzekucji z majątku spółki, w całości lub w części, wyjaśnić trzeba, że dla spełnienia tejże przesłanki organy podatkowe winny wykazać, że w efekcie działań wierzyciela, organu egzekucyjnego, tj. zastosowania środków egzekucyjnych skierowanych do całego majątku spółki, egzekwowana wierzytelność nie mogła zostać zaspokojona w całości lub części z jej majątku. Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 O.p. należy rozumieć w ten sposób, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku spółki nie doszło do zaspokojenia wierzyciela i brak jest możliwości zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności. Bezskuteczność egzekucji może być stwierdzona na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu, a nie tylko na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Bezskuteczność tę stwierdza się na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym. Wystarczy, że organ na podstawie zebranych dowodów wykaże, że egzekucja nie może przynieść żadnych pozytywnych rezultatów. Bezskuteczność egzekucji może być więc wykazana na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym. Aby jednak uznać skuteczność tych czynności, postępowanie egzekucyjne powinno zostać wszczęte. Tymczasem w tej sprawie brak jest dowodów na wszczęcie i prowadzenie egzekucji z udziałem dłużnika. Jak zwrócił uwagę komornik sądowy w piśmie z 15.01.2016 r., spółka nie miała w tamtym czasie organu umożliwiającego jej reprezentowanie i wezwał wierzyciela do ustanowienia kuratora. Wobec nieustanowienia kuratora komornik z mocy prawa stwierdził umorzenie postępowania egzekucyjnego. W tej sytuacji nie można stwierdzić, że wierzyciel podatkowy nie uzyskał zaspokojenia mimo przeprowadzonego postępowania egzekucyjnego skierowanego do całego majątku spółki. Nie ma bowiem pewności co do tego, że postępowanie egzekucyjne zostało przeprowadzone prawidłowo w tym sensie, że nie ma pewności co do ustalenia i wyjawienia całego majątku spółki, z którego możliwe jest zaspokojenie wierzytelności. Zdaniem Sądu stwierdzenie istnienia przesłanki "bezskuteczności egzekucji" może nastąpić dopiero po wszczęciu postępowania egzekucyjnego gdy nie ma wątpliwości, że było ono prowadzone w stosunku do całego majątku podatnika, jego wszystkich aktywów. Skoro postępowanie egzekucyjne było prowadzone bez zawiadomienia dłużnika, o pewności takiej nie może być mowy. Sąd stoi przy tym na stanowisku, że kwestia skuteczności organu egzekucyjnego może być podnoszona w sprawie orzeczenia odpowiedzialności członka zarządu tej spółki. Kolejne przesłanki wynikające z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a i b O.p. wyłączające odpowiedzialność członka zarządu odnoszą się do tego, czy członek zarządu wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy. W tym zakresie na wstępie wskazać należy, że w/w przesłanki uwolnienia się przez członka zarządu spółki od odpowiedzialności za jej zobowiązania dotyczą w istocie wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do wystąpienia o wszczęcie postępowania upadłościowego (układowego). Nie spełnia tego wymagania nawet podjęcie stosownych czynności w tym kierunku, jednak niepozwalających na osiągnięcie celu postępowania upadłościowego, np. zgłoszenie wniosku, ale nie we właściwym czasie. Z art. 116 O.p. wynika po pierwsze, że odpowiedzialność członka zarządu jako osoby trzeciej w rozumieniu art. 107 § 1 O.p. może w tym zakresie wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości. Po drugie, że członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego nie dopełniono w terminie lub też ponosi winę za niedopełnienie tych obowiązków. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia przesłanek egzoneracyjnych ustanowionych w art. 116 § 1 O.p. wskazuje, że w przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Tylko bowiem niezłożenie wniosku o upadłość w terminie (tj. we właściwym czasie) czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie w/w przepisu (zob.: uchwała 7 sędziów NSA z 10 sierpnia 2009 r., sygn. II FPS 3/09). Zgodnie z art. 10 p.u.n. upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W myśl art. 11 ust. 1 i 2 ustawy, dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Dłużnika będącego osobą prawną (...) uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. W myśl art. 21 ust. 1 i 2 p.u.n, dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna (...) obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. W świetle regulacji powyższej ustawy należy przyjąć, że czasem właściwym na złożenie w/w wniosku jest taki czas, w którym upadłość prowadzona w stosunku do spółki pozwoli na proporcjonalne zaspokojenie wierzycieli. Właśnie dlatego wniosek powinien zostać złożony we właściwym czasie, tj. nie później niż w ciągu dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Dla ustalenia właściwego czasu konieczne jest więc zbadanie i wskazanie początku biegu w/w dwutygodniowego terminu. W tym zakresie organ obu instancji nie przeprowadziły stosownych ustaleń, w tym analizy wykonywania przez spółkę ciążących na niej zobowiązań. Pomocne w poczynieniu ustaleń w tym zakresie mogły okazać się bilanse spółki, sprawozdania zarząd, uchwały Zgromadzenia Wspólników udzielające zarządowi absolutorium, rachunki zysków i strat, bądź inne dowody pozwalające na dokonanie ustaleń w w/w zakresie. Akta sprawy dowodów w tym zakresie nie zawierają, a stwierdzenie w decyzji organu, że niewypłacalność spółki istniała po doręczeniu decyzji z [...]r., co potwierdzają wpisy przymusowych hipotek w księgach wieczystych nieruchomości spółki (akta sprawy ich nie zawierają) oraz prowadzone postępowania egzekucyjne przeciwko spółce, nie czyni zadość koniecznym wymogom prawnym w tym zakresie. Brak także ustaleń co do tego, czy złożono wniosek o upadłość. W tej kwestii przesądzająca mogła okazać się informacja od właściwego sądu gospodarczego, której organ jednak nie pozyskał. Zwrócić trzeba uwagę i na to, że stosownie do odpowiednio stosowanego art. 107 § 2 O.p., osoby trzecie odpowiadają również za: 1) podatki niepobrane oraz pobrane, a niewpłacone przez płatników lub inkasentów; 2) odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych; 3) niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz za oprocentowanie tych zaliczek; 4) koszty postępowania egzekucyjnego. W tym ostatnim przypadku w postępowaniu o odpowiedzialności osoby trzeciej nie określa się odrębnie wysokości kosztów poniesionych przez organ, lecz przyjmuje ich wartość z postępowania egzekucyjnego. W aktach brak dowodów na tę okoliczność, skoro tytuł wykonawczy nie został doręczony dłużnikowi. Końcowo zwrócić trzeba uwagę także na obowiązki organu odwoławczego, jakie winien on zrealizować w postępowaniu drugoinstancyjnym. Przyjęty w k.p.a. model dwuinstancyjności postępowania wymaga, by rozpatrując odwołanie organ II instancji ponownie rozpoznawał sprawę administracyjną w jej całokształcie, po raz drugi. Organ ten nie tylko dokonuje kontroli wydanej wcześniej w I instancji decyzji, lecz w pełni i na nowo ustala stan faktyczny oraz dokonuje jego subsumpcji do obowiązujących norm prawnych. Normy te powinien przytoczyć podciągając pod nie ustalony stan faktyczny. W postępowaniu administracyjnym organ odwoławczy jest bowiem organem o kompetencjach merytorycznych. Innymi słowy, organ ten jest obowiązany ocenić prawidłowość zaskarżonej decyzji nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz także w pełnym zakresie pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzyganej drugoinstancyjną decyzją. W realiach rozpoznawanej sprawy organ odwoławczy w istocie ograniczył swoje ustalenia do rozprawienia się z zarzutami odwołania, odstępując od rozpatrzenia sprawy odpowiedzialności osoby trzeciej w pełnym jej zakresie. Wprawdzie organ przedstawił kryteria, jakim odpowiadać powinno postępowanie odwoławcze jednak nie urzeczywistnił ich w wydanej decyzji. Wszystko to powoduje, że zaskarżona decyzja nie mogła się ostać. Rozpatrując sprawę ponownie organ powinien uwzględnić przedstawione wyżej wskazania co do kierunku dalszego postępowania. Niezasadne okazały się natomiast zarzuty skargi naruszenia art. 200 § 1 O.p. poprzez nie wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Przede wszystkim w sprawie nie znajdował zastosowania przepis art. 200 O.p., lecz art. 10 k.p.a. O uprawnieniach wynikających z treści tego przepisu organ I instancji poinformował stronę zawiadomieniem z 3 sierpnia 2018 r., doręczonym 8 sierpnia 2018 r. Organ II instancji nie poinformował strony o uprawnieniach wynikających z art. 10 k.p.a., jednak naruszenie obowiązku wyznaczenia stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego może być skutecznie podniesione tylko wtedy, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym celu strona winna uprawdopodobnić istnienie związku między naruszeniem przez organ obowiązku wyznaczenia stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego a pozbawieniem jej prawa do oceny całego zebranego materiału dowodowego i zaoferowania nowych dowodów, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy (zob. uchwała NSA z 25.04.2005r. sygn. FPS 6/04). Argumentów w tym kierunku skarżący jednak nie wskazał. Przedwczesny okazał się zarzut nieumorzenia postępowania z powodu jego bezprzedmiotowości. Zdaniem Sądu istnieją podstawy podmiotowe i przedmiotowe do prowadzenia merytorycznego postępowania w tej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną kwotę 5.617 zł złożyła się równowartość wpisu sądowego (200 zł) wynagrodzenie radcy prawnego (5.400 zł) ustalone zgodnie z § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265) oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.