III SA/Gl 700/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.) Sędzia WSA Marzanna Sałuda Protokolant Izabela Maj- Dziubańska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r. nr [...]; 2) stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 3 497 (trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy – na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., zwana dalej O.p.) w związku z art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – zwana dalej u.g.h.) - decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r. nr [...], wymierzającą "A" w C. i "B" spółka z o.o. w B. (dalej zwana także "B" sp. z o.o.) - karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] zł. Decyzję poprzedziło ustalenie następującego stanu faktycznego: W toku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. w lokalu "A" w C. – w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym urządzania i prowadzenia gier na automatach ustalono, że w lokalu znajdowały się automaty do gier: 1) HOT SPOT z programem gry HOT SPOT - automat typu wideo, oznaczony nr "B" , 2) HOT SPOT z programem gry HOT SPOT - automat typu wideo, oznaczony nr "B" oraz 3) MULTIGAME z programem gry HOT SPOT PLATIN - automat typu wideo, oznaczony nr "B" . Stwierdzono, że lokal w dniu kontroli był czynny i dostępny dla klientów, automaty te były włączone do prądu i istniała możliwość prowadzenia na nich gier, a właściciel lokalu R. D. nie posiada zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Jednocześnie ustalono, że w lokalu znajdują się klucz do automatów, a także dwa zeszyty zawierające zapiski wskazujące na realizację wygranych pieniężnych przez właściciela lokalu z zainstalowanych automatów, oznaczonych jako symulatory gry. W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment, polegający na demonstracyjnej grze na kontrolowanych automatach stwierdzając, że automaty dają możliwość gry o wygrane rzeczowe w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto ustalono, że R. D. zawarł w dniu [...] r. oraz w dniu [...] r. umowy użyczenia z "B" Sp. z o.o. z siedzibą w B. , na podstawie których oddał do bezpłatnego używania powierzchnię 12,5 m2 na zainstalowanie i eksploatację oznaczonych urządzeń zabawowych. Według umowy urządzenia zostaną zainstalowane przez biorącego w użyczenie jego kosztem oraz staraniem i pozostawać będą pod jego kontrolą. Powyższe ustalenia opisano w protokole kontroli z dnia 6 października 2010 r. Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął z urzędu wobec R. D. - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia 28 czerwca 2012 r. organ wszczął w tej sprawie postępowanie w stosunku do "B"sp. z o.o. Przesłuchiwany w toku postępowania w charakterze strony R. D. wyjaśnił, że zeszyt zajęty podczas kontroli służył do zapisywania statystyk z gier na automatach na własne potrzeby, nie wypłacał wygranych z automatów, nie dokonywał rozliczeń z klientami, automaty konserwowane były przez "B" sp. z o.o., nie czuł się współwłaścicielem automatów. W piśmie z dnia [...] r. R. D. stwierdził, że nie był podmiotem urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przysługuje mu w niniejszym postępowaniu przymiot strony, w związku z czym postępowanie to winno zostać wobec niego umorzone, a decyzja dotyczyć powinna "B" sp. z o. o. w B. . To ta spółka umieściła bowiem w użyczonym lokalu urządzenia techniczne, do których R. D. żadne prawa nie przysługują. M. C. prezes zarządu "B"Sp. z o.o. w piśmie z dnia [...] r. wyjaśnił, że spółka jest właścicielem urządzeń HOT SPOT oraz MULTIGAME będących symulatorami i urządzała na tych urządzeniach gry w lokalu R. D. . Spółkę w kontaktach z właścicielem lokalu reprezentował A. O. , który posiadał klucze do urządzeń oraz zajmował się ich obsługą. W tak ustalonym stanie faktycznym organ stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie prawa i obowiązki właściciela lokalu R. D. oraz właściciela urządzeń - "B" Sp. z o.o., wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz tej samej podstawy prawnej, a ponadto w obu sprawach właściwym organem jest Naczelnik Urzędu Celnego w C. . W związku z tym organ postanowieniem z dnia [...] r., na podstawie art. 166 O.p., połączył postępowania wszczęte wobec "B" Sp. z o.o. oraz wobec R. D. . Przywołując art. 6 ust. 1 u.g.h. organ wskazał, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast w myśl art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w kart, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji (zezwolenia) i może odbywać się tylko w kasynie. Przytaczając art. 89 ust. 1 u.g.h. organ wskazał, że przepis ten zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry. Prezentując językową definicję "urządzającego" grę organ stwierdził, że jest nim ten, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należał przyjąć, że urządzającym grę był zarówno R. D. jak i "B" Sp. z o.o. , gdyż wspólnie urządzali gry na automatach poza kasynem gry. Organ nie dał przy tym wiary wyjaśnieniom R. D. , że nie współuczestniczył w urządzaniu gier hazardowych. Jednocześnie organ zaznaczył, że automaty zainstalowane w lokalu R. D. , a należące do "B" sp. z o.o., spełniały stosowne kryteria dla automatu do gry w rozumieniu u.g.h. Potwierdzają to oględziny zewnętrzne, przeprowadzony eksperyment, a także włączana do akt opinia biegłego sądowego sporządzona w postępowaniu karnym skarbowym, według której badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, automaty nie wypłacają wygranych pieniężnych lub rzeczowych w sposób bezpośredni, rozgrywane gry mają limit czasu zależny od zakredytowanej kwoty, po upływie tego czasu automaty stają się nieaktywne ale liczniki punktowe nie zerują się, po uruchomieniu czasu gry wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia limitu czasowego, gry mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy w pełni od umiejętności (zręczności) grającego, po każdej grze można wyłączyć autostart i gra rozgrywa się automatycznie bez udziału gracza, automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wszystko to potwierdza, że R. D. , właściciel lokalu w którym funkcjonowały automaty HOT SPOT oraz MULTIGAME i "B" Sp. z o.o., właściciel przedmiotowych w sprawie automatów, poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających ich użytkowanie stali się podmiotami urządzającymi gry na automacie poza kasynem gry i podlegają solidarnie karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary pieniężnej wynosi [...] zł od każdego automatu, tj. w przedmiotowej sprawie, od trzech automatów – [...] zł, o czym Naczelnik Urzędu Celnego w C. orzekł w decyzji z dnia [...] r. nr [...] . Od powyższej decyzji odwołał się R. D. i "B" sp. z o.o. R. D. wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy do ponownego przez organ I instancji, podniósł zarzuty błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż: 1. urządzał on gry na automatach poza kasynem gry; 2. przedmiotowe w sprawie urządzenia HOT SPOT oraz MULTIGAME są automatami do gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych; 3. realizował on wygrane pieniężne z eksploatowanych w lokalu automatów oznaczonych jako symulatory gry; 4. w ujawnionych przez kontrolujących zeszytach klienci oraz właściciel lokalu wpisywali punkty, gdzie klienci przeliczali je na pieniądze, podczas gdy zarówno R. D. , jak i jego żona, stanowczo zaprzeczali tym twierdzeniom, co czyni te zarzuty niezgodnymi ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym; 5. R. D. i "B" sp. z o.o. wspólnie i w porozumieniu urządzali gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przepisy Ordynacji podatkowej nie przewidują konstrukcji odpowiedzialności za zapłatę podatku "wspólnie i w porozumieniu", 6. urządzenia znajdujące się w lokalu R. D. nie zawierają ograniczenia czasowego, co powoduje, iż gry nie mają charakteru losowego, Równocześnie zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 O.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h. poprzez przyznanie mu w przedmiotowym postępowaniu statusu podatnika (strony), a także obrazę przepisów prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U UE L.98.204.37), w ten sposób, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co powoduje, iż nie może być stosowany, tj. dookreślać strony przedmiotowej art. 89 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu R. D. w szczególności zaakcentował, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje mu przymiot Strony, gdyż wydana decyzja dotyczy sfery praw podmiotowych Spółki z o.o. "B" w B. . W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - "urządzający" gry na automatach to osoba wyposażająca lokal który nie jest kasynem, w automaty do gry i który jest zobowiązany do zapłaty podatku od urządzania gry na automatach. Nałożenie kary pieniężnej na Spółkę z o.o. "B" oraz R. D. stanowi karne i podwójne opodatkowanie tego samego zdarzenia gospodarczego. Na poparcie podnoszonej argumentacji R. D. powołał wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz C-65/05, według których art 14 ust. 1 u.g.h. to "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, czego następstwem jest bezskuteczność tego przepisu w polskim porządku prawnym. Zwrócił pry tym uwagę na orzeczenia Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Gdańsku i Poznaniu potwierdzające "techniczny charakter" przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Z kolei "B" sp. z o.o. w złożonym odwołaniu wniosło o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania. Przywołując wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/10 spółka zakwestionowała eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych podnosząc, że sprawdzenie automatu może być dokonane wyłącznie przez jednostkę badawczą, mającą upoważnienie Ministra Finansów. Dodała, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a zatem konsekwencją tego stanowiska jest niemożliwość jego stosowania bez dokonania uprzedniej notyfikacji Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej w K. nie podzielił zarzutów obu odwołujących. Zaznaczył, że zakres rozstrzygnięcia sprawy podatkowej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji, i to zarówno pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym. Wyjaśnił, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z kolei w myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji (art. 6 ust. 1 ustawy). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 u.g.h.). W związku z tym organ zwrócił uwagę, że kluczowe znaczenie ma ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem gry oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Nadmienił przy tym, że Dyrektor Izby Celnej w K. , jako organ koncesyjny w sprawach związanych z urządzaniem gier losowych, a Naczelnik Urzędu Celnego w C. jako organ kontrolny prowadzenia takich gier na terenie swojej właściwości miejscowej, z urzędu posiadają wiedzę o udzielonych i ważnych w dniu kontroli zezwoleniach/koncesjach na prowadzenie kasyn gier, salonów gier i punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zarówno R. D. "A" , jak i Spółka z o.o. "B" w B. nie posiadają koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w lokalu R. D. odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry. Ustalenia dokonane przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. jednoznacznie wskazują, że R. D. oraz spółka z o.o. "B" urządzali gry na automatach poza kasynem gry. Dalej organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji co do istnienia materialnej więzi między stronami postępowania oraz tożsamości przedmiotowej sprawy, które to okoliczności uzasadniają przyjęcie w jednym postępowaniu obu stron na zasadzie tzw. współuczestnictwa materialnego (wielość stron wspólnie uczestniczących w delikcie administracyjnym polegającym na urządzaniu gier na automatach bez koncesji poza kasynem gry). Tym samym organ nie zgodził się z zarzutem odwołania dotyczącym podwójnego opodatkowania tego samego zdarzenia gospodarczego, gdyż w sprawie wydano jedną decyzją w stosunku do dwóch stron postępowania, a nie dwie odrębne decyzje. Organ wskazał przy tym, że nie przyznawał R. D. emu "statusu podatnika", gdyż wymierzył karę pieniężną, a ta nie jest podatkiem lecz sankcją administracyjną za delikt administracyjny, polegający na urządzaniu gier lub uczestniczeniu w grach hazardowych urządzanych wbrew przepisom ustawy. Przytaczając merytoryczne argumenty uzasadniające nałożenie kary pieniężnej Dyrektor Izby Celnej w K. podzielił ustalenia organu pierwszej instancji, według których spółka z o.o. "B" była właścicielem automatów do gry zainstalowanych w lokalu należącym do R. D. i oba te podmioty oferowały prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że automaty swoim wyglądem i rodzajem posiadanych gier nie odbiegają od automatów wysokohazardowych, czy też automatów o niskich wygranych, udział w grach jest odpłatny, a gry są grami losowymi, gdyż układ symboli po rozegraniu kolejnej gry jest zupełnie przypadkowy i nie zależy od umiejętności gracza. Taki stan rzeczy potwierdziła opinia biegłego sądowego z dnia [...] r. sporządzona w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym pod sygn. akt RKS [...] . Powyższe ustalenia dowodzą losowego charakteru gier zainstalowanych w automatach, tj. gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i były urządzane w celach komercyjnych, spełniając kryteria określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. W związku z tym organ nie podzielił zarzutów R. D. w tym zakresie. Nie zgodził się także z zarzutami spółki z o.o. "B" co do tego, że dowodem na określenie charakteru gier na automatach może być wyłącznie dowód z badania jednostki badającej mającej upoważnienie Ministra Finansów argumentując m.in., że organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. mają autonomiczne uprawnienie do własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej w K. odniósł się także do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniach, nie dopatrując się słuszności podnoszonych w nich argumentów. Zaakcentował, że ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego porządku prawnego, nie została uchylona, ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. W tej sytuacji argumenty kwestionujące jej moc obowiązującą są całkowicie chybione. Decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego pełnomocnik "B" sp. z o.o., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego, ewentualnie uchylenie decyzji organów obu instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania – zarzucił naruszenie: 1. art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na dowolnym przyjęciu, że urządzenia o nazwie "Hot Spot nr "B" ", "Hot Spot nr "B" " oraz "Hot Spot nr "B" " są automatami do gry podlegającymi przepisom ustawy o grach hazardowych z uwagi na to, iż gry rozgrywane na urządzeniach mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli uczestnika gry; zakwestionowano przy tym komercyjny charakter urządzeń wskazując, że kwestia wysokości opłaty odnosi się wyłącznie od czasu korzystania z nich; 2. art. 191 O.p. poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenia o nazwie "Hot Spot nr "B" ", "Hot Spot nr "B" " oraz "Hot Spot nr "B" " są urządzeniami, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., nie zaś urządzeniami, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy, co do których art. 141 pkt 2 u.g.h. wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2; 3. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez niesłuszne ustalenie, że gry na ujawnionych urządzeniach miały charakter losowy, podczas gdy stwierdzenie to oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat poszczególnych gier oraz oprogramowania komputerowego urządzeń, a to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy; pełnomocnik zaakcentował przy tym, że opinia biegłego została wydana w sprawie toczącej się wobec R. D. , bez udziału skarżącej spółki z o.o. "B" ; 4. art. 2 ust. 3 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. poprzez ich zastosowanie pomimo, że są to przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji; 5. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzeń o nazwie "Hot Spot nr "B" ", "Hot Spot nr B" " oraz "Hot Spot nr "B" " pod kątem spełniania przesłanek z art. 2 ust. 1-5 u.g.h., podczas gdy organem właściwym jest Minister Finansów; 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w sytuacji, gdy zastosowanie powinny mieć wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy. W uzasadnieniu pełnomocnik m.in. podkreślił, że urządzenia o nazwie Hot Spot nie wypłacały grającym wygranych i nie umożliwiały kontynuacji gry po upływie określonego czasu, rozgrywane na nich gry nie miały charakteru losowego, a zatem nie są to automaty do gry podlegające przepisom ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. obszernie odniósł się do wszystkich zarzutów skargi uznając je za niezasadne. W efekcie wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego. Uzupełniająco wskazać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie (pkt 6 preambuły). Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy, według którego przepisy techniczne obejmują: - "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. W Dyrektywie nr 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE. W ocenie składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07). Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. Wobec powyższego przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 oraz art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (zob.: wyrok NSA z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne (zob.: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14). Podsumowując, Sąd nie podziela zarzutów skargi o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przepisów art. 2 ust. 3 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. i niemożności ich stosowania z uwagi na brak notyfikacji. Zgodnie z art. 2 ust. 1 oraz ust. 3 – 7 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. O tym, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione wyżej (art. 2 ust. 1-5) są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy rozstrzyga w drodze decyzji Minister Finansów. Do wniosku o wydanie takiej decyzji należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Za podstawę rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji z których wynikało, że skarżąca Spółka eksploatowała w lokalu R. D. automaty do gier: 1) HOT SPOT z programem gry HOT SPOT - automat typu wideo, oznaczony nr 2"B" , 2) HOT SPOT z programem gry HOT SPOT - automat typu wideo, oznaczony nr "B" oraz 3) MULTIGAME z programem gry HOT SPOT PLATIN - automat typu wideo, oznaczony nr "B" . Kwalifikacja tychże automatów, jako automatów do gier losowych, jest kwestią sporną w sprawie, podobnie jak tryb ustalenia tej kwalifikacji. Powyższe sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy wymienione wyżej automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, według których karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi [...] zł od każdego automatu. W tym zakresie wskazać trzeba, że organy administracji celnej przeprowadziły prawidłowe postępowanie które pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i nie zarejestrowanych automatach prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., co pozwoliło zakwalifikować te urządzenia do gry, jako automaty do gry. Potwierdziły to oględziny zewnętrzne, przeprowadzony eksperyment, a także opinia biegłego sądowego z dnia 29 września 2011 r. zlecona w celu ustalenia, czy gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu o grach hazardowych i wskazująca, że badane przez niego urządzenia są urządzeniami elektronicznymi w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, automaty nie wypłacają wygranych pieniężnych lub rzeczowych w sposób bezpośredni, rozgrywane gry mają limit czasu zależny od zakredytowanej kwoty, po upływie tego czasu automaty stają się nieaktywne lecz liczniki punktowe nie zerują się, po uruchomieniu czasu gry wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia limitu czasowego, gry mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy w pełni od zręczności grającego, po każdej grze można wyłączyć autostart i gra rozgrywa się automatycznie bez udziału gracza, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. W konsekwencji Sąd nie podziela zarzutu skargi dotyczącego błędnych ustaleń faktycznych i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, że przedmiotowe w sprawie automaty nie był automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Zauważyć trzeba, że w art. 2 ust. 5 u.g.h. za grę na automatach ustawodawca uznał taką grę, która ma charakter losowy. Dominującym elementem gry musi być zatem "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry, w której elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne. W tym stanie rzeczy ustalenie w toku postępowania takiego charakteru gier urządzanych na spornych automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, iż Minister Finansów nie jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie i samodzielne rozstrzygnęły w tym przedmiocie. Decyzja Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra Finansów. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji Ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (zob.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt V KK 358/14; wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14). Zauważyć przy tym trzeba, że skarżąca spółka, choć podnosi argument o celowości rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Ponadto Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., jednak nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń, w tym mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno-skarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami. Zgodnie z art. 180, art. 181 oraz art. 187 O.p. organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek nieograniczonego poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym, zwłaszcza, gdy przeprowadzenie określonego dowodu leży w interesie strony. Strony postępowania żadnych dowodów jednak nie zaoferowały. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, przeanalizowały protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego. Pozwoliło to na ustalenie, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 191 O.p. nie znalazł potwierdzenia. Kolejną stwierdzoną istotną okolicznością jest brak koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach zarówno przez właściciela automatów - spółkę z o.o. "B" , jak i przez R. D. – właściciela lokalu, w którym odbywały się gry na automatach. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym w myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Stosownie do art. 23a u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Nadmienić trzeba, że na podstawie art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy – tj. przed 1 stycznia 2010 r. - jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W odniesieniu do 1) gier na automatach w salonach gier na automatach oraz 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych – organizowanych zgodnie z art. 129-140 - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (art. 141). Gry na automatach, o których mowa w rozpoznawanej sprawie nie spełniały jednak tych przesłanek bowiem nie były urządzane na podstawie w/w zezwoleń i nie były organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Nie było zatem podstaw – wbrew zarzutom skargi – do zastosowania art. 141 ustawy. W świetle ustalonego stanu faktycznego analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała przyjąć, że R. D. i "B" sp. z o.o. w B. nie dysponowali ani koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności, a prowadzona gra na automatach odbywała się poza kasynem gry; automaty, w którym zainstalowano gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Potwierdziły to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, jak również treść dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej spółki, stan faktyczny sprawy mógł podlegać subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1 lit. a u.g.h.). Wobec powyższego należy odpowiedzieć na kolejne pytanie, czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec R. D. i "B"sp. z o.o. w B. na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. W tym stanie rzeczy, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) doszło do wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego (dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h.), którego naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na skarżącą spółkę oraz R. D. . Powoduje to, że na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. wystąpiła konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego grę i kierującego działalnością lokalu w którym znajdują się automaty do gry. Informacyjnie nadmienić trzeba, że R. D. wniósł do tut. Sądu odrębną skargę na opisaną na wstępie decyzję Dyrektora Izby Celnej, zarejestrowaną pod sygnaturą III SA/GL 701/14, która będzie przedmiotem oddzielnego rozpoznania. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 p.p.s.a., natomiast o wykonalności decyzji na podstawie art. 152 powyższej ustawy.