III SA/Gl 740/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi E. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 400 zł (słownie: czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą A.P.("A" ) oraz E.F. ("B" karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał w szczególności przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015, poz. 613 - dalej zwana O.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej zwana u.g.h.). Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym sprawy: W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu "B" w J. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła E.F., która na podstawie "Umowy podnajmu części lokalu użytkowego" z dnia [...] r. wynajęła 3 m2 powierzchni "A" - A.P. pod zainstalowanie urządzenia o nazwie Hot Spot, w zamian za czynsz najmu. W trakcie kontroli w w/w lokalu, przeprowadzonej w obecności pracownicy Baru E.C., stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia, w tym o nazwie "Hot Spot" (bez numeru). E.C. oświadczyła do protokołu, że posiada pieniądze w kwocie [...] zł przekazane jej przez serwisanta na wypłatę wygranych z automatu Hot Spot. Oględziny przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy pokazały, że w/w urządzenie jest wyposażone w monitor, bez oznaczeń rejestracji i numeru zezwolenia, przyciski funkcyjne (w tym m.in.: stop, zmiana gry, zręcznościowo/graj), akceptator banknotów, rynienkę na wygrane. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna pokazała (urządzenie oferowało m.in. gry: Sizzling Hot, Burning Hot, Burning Target, American Poker II, American Poker Gold), że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrana gra "Burning Hot" została uruchomiona poprzez przycisk "zręcznościowo/graj". Wprawione w ruch zostały 3 widoczne na monitorze bębny z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Po rozegraniu dwóch gier uzyskano wygraną w postaci 80 pkt. Po uruchomieniu gry o nazwie "Sizzling Hot" wprawionych w ruch zostało 5 bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu; uzyskano wygraną w postaci 40 pkt. Gra o nazwie "Burning Target" uruchomiona zostało przyciskiem "zręcznościowo/graj; wprawionych w ruch zostało 5 bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z tej gry uzyskano wygraną w postaci 5 pkt, a następnie ponownie 5 pkt. W wyniku kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na w/w urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gry rozgrywane są samoczynnie, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, a nadto zawierają element losowości. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenie nie posiada poświadczenia rejestracji. Dodatkowo ustalono, na podstawie oświadczenia E.C. (pracownicy Baru), że wygrane punktowe były realizowane w gotówce poprzez wypłatę pieniędzy otrzymanych od serwisanta (nie wskazano przy tym jaki stosowano przelicznik punktów na gotówkę). Ustalenia kontroli opisano w protokołach z dnia [...] i [...] r. Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec E.F. oraz A.P. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym eksperyment, decyzją z dnia [...] r. wymierzył wyżej określonym stronom karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a także art. 366 § 1 i § 2 ustawy Kodeks cywilny wyjaśniając, że A.P. wykorzystywał automaty do prowadzenia działalności hazardowej, a E.F. udostępniła miejsce w swoim lokalu w celu instalacji automatu, pobierając za wynajem czynsz w wysokości [...] zł miesięcznie. Dodatkowo pracownica lokalu realizowała wypłaty wygranych. Oznacza to, że zarówno A.P. jak i E.F. wspólnie stworzyli warunki do uczestnictwa w grze hazardowej, a co za tym idzie wspólnie urządzali gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tej sytuacji kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. W odwołaniu E.F. wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, zarzuciła naruszenie: - przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym w sprawie urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych — zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.; - przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy; - przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. Odwołanie wniósł także A.P. zarzucając naruszenie: - prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym w sprawie urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych — zarówno fizycznych, jak i prawnych; a art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.; - przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy; - przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne; - art. 2 Konstytucji RP dotyczącego zakazu podwójnego karania sprawcy za ten sam czyn w postępowaniu karno-skarbowym i postępowaniu administracyjnym. Odnośnie organizowania gier na wskazanym w decyzji urządzeniu toczy się postępowanie kamo-skarbowe, a ewentualna kara lub środek karny wymierzone w postępowaniu karnym będą miały taki sam represyjny charakter wobec jednostki; - przepisów art. 187 § 1, art. 191, art 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiorczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanym urządzeniu wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 g h, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h. w sytuacji, gdy z załączonych opinii technicznych sporządzonych przez rzeczoznawcę technicznego Z.S. wynika jednoznacznie, że kontrolowane urządzenia mają charakter wyłącznie zręcznościowy i nie podlegają przepisom u.g.h. Opinii tych nie załączono do odwołania. W efekcie A.P. wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W toku postępowania odwoławczego E.F. wniosła o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, a nadto o zawieszenie postępowania. Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniami z dnia [...] r. oba w/w wnioski załatwił odmownie, po czym zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, że według art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czyli, czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicje z art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku kontroli, w tym eksperymentu przeprowadzonego przez organ I instancji, że: 1) gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwała na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; 2) wyposażenie urządzenia pozwała na rozgrywanie gier o charakterze komercyjnym; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; 3) automat to urządzenie elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych, na którym zainstalowane są gry bębnowe i gry karciane (poker); 4) gry posiadały element losowości (losowy dobór konfiguracji) - na ich wynik nie miały wpływu psychomotoryczne zdolności gracza; automat zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu grającego; 5) gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę. Urządzenie oferuje zatem gry spełniające kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przywołując regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Organ stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym przepisy te mają zastosowanie do skarżącej spółki. Określając podmiot urządzający grę na automacie poza kasynem gry Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry na automacie Hot Spot poza kasynem gry urządzali: 1) E.F. – właścicielka lokalu oraz 2) A.P. - właściciel przedmiotowego urządzenia. Oba podmioty stworzyły wspólnie warunki, w których klienci lokalu mieli możliwość uczestniczenia w grach hazardowych na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy zauważył, że w podstawach prawnych jak i w uzasadnieniu decyzji organ I instancji nieprawidłowo wskazał na treść art. 366 ustawy Kodeks cywilny, albowiem w sprawie nie występuje odpowiedzialność solidarna. Nie mniej jednak powyższa nieprawidłowość pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, tj. wysokość wymierzonej kary pieniężnej, gdyż A.P. oraz E.F. wspólnie urządzali gry w kontrolowanym lokalu. Powołując art. 166 O.p. organ dodał, że w sprawach, w których prawa i obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ podatkowy, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony. Z wielością stron postępowania podatkowego mamy do czynienia tylko w takim przypadku, gdy w postępowaniu rozstrzygana jest sprawa podatkowa - tożsama pod względem przedmiotowym - a której rozstrzygnięcie kształtować będzie sytuacje prawna wielu podmiotów; w tym przypadku wydawana będzie jedna decyzja. W takim przypadku art. 366 kc nie będzie miał zastosowania, ale mamy tu do czynienia z współuczestnictwem formalnym. Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej. Za wyrokiem NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14 (NSA powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni) Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). To z kolei oznacza, że przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, gdyż Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. A zatem wbrew temu co strona podnosiła w odwołaniu, przywołany wyżej wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych, które przywołano, to jest w szczególności wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. II GSK 183/14 odwołujący się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08, z 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08, z 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06 oraz m.in. wyroki Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 i z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14. Z tego organ wywiódł, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu I instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w sprawie Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie przez funkcjonariuszy celnych przewidziane zostało w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Na poparcie powyższego organ wskazał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z którego jednoznacznie wynika, że żaden przepis nie nakłada na niego obowiązku wystąpienia w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie kwestii będącej przedmiotem sporu. Brak jest też regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania bądź na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest bowiem na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gry były już użytkowane bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował w niej zastosowania. Odnosząc się do zrzutu naruszenia art. 107 kks organ odwoławczy wskazał, że w kwestii tej w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny, który potwierdził zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. w powiązaniu z art. 107 § 4 kks i odpowiedzialnością karną tym przepisem określoną. Uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 §4 k.k.s., są zgodne z zasadą proporcjonalności - proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał Konstytucyjny zaaprobował przy tym stanowisko, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Oznacza to, że zarówno E.F., jak i A.P. to podmioty urządzające gry na automacie poza kasynem gry i nałożenie kary określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było zasadne. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniosła E.F., żądając uchylenia w całości decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania, ewentualnie uchylenia w całości decyzji organu odwoławczego i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1. przepisów prawa procesowego, tj.: - art. 181, art. 187 § 1, art. 191 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiorczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego; - art. 200a O.p. poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej pomimo tego, że w sprawie istniały wątpliwości w zakresie materiału dowodowego, które wymagały od organu odwoławczego aby wyjaśnił je poprzez sprecyzowanie argumentacji prawnej w toku rozprawy administracyjnej; - art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez nie uzyskanie przez organ pierwszej i drugiej instancji opinii biegłego na okoliczność charakteru i rodzaju urządzeń zainstalowanych na podnajętej powierzchni w lokalu u skarżącej, co doprowadziło do błędnych ustaleń i przyjęcia, że urządzenia mają charakter losowy podczas gdy faktycznie urządzenia w niniejszej sprawie mają charakter zręcznościowy; - art. 233 § 1 pkt. 1 lit. a) O.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji, mimo że istniały podstawy do jej uchylenia i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia lub umorzenia postępowania; 2. przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym w sprawie urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy art. 14 ust 1 ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2; - art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy; - art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. Niezależnie od powyższego zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach o które chodzi w niniejszej sprawie, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca podnajęła jedynie powierzchnię w lokalu na skutek zawarcia umowy cywilnoprawnej i nie brała aktywnego udziału w zakresie eksploatacji urządzeń, jak również nie zawierała porozumienia biznesowego dotyczącego uzyskiwania przychodów z zainstalowanych przez zewnętrzną firmę urządzeń na podnajętej powierzchni w lokalu u skarżącej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, które znalazło potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 oraz uchwale NSA z 16 dnia maja 2015 r. sygn. akt II GPS 1/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j..: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej zwana p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że jest ona przedwczesna. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenie o nazwie "Hot Spot", stanowiące przedmiot postępowania, należało do A.P. i zainstalowane było w lokalu "B" w J., w którym działalność gospodarczą prowadziła E.F.. W w/w lokalu urządzane były gry oferowane klientom lokalu. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym trakcie kontroli urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustalenia organu wykazały, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano do rozegrania gry "Burning Hot", "Sizzling Hot" i "Burning Target". Uruchomienie nastąpiło poprzez przycisk "zręcznościowo/graj". Wprawione w ruch zostały 3 (w przypadku gier "Sizzling Hot" i "Burning Target" – 5) widoczne na monitorze bębny z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Po rozegraniu poszczególnych w/w gier uzyskano wygrane w postaci, odpowiednio: 80 pkt,40 pkt i 2 x 5 pkt. Jak wynikało z w/w ustaleń wynik gry nie zależał od umiejętności gracza, gry rozgrywane były automatycznie, umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych, a nadto zawierały element losowości (na podstawie oświadczenia E.C., pracownicy baru, wygrane punktowe były realizowane w gotówce poprzez wypłatę pieniędzy otrzymanych od serwisanta); grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymały się i układały symbole skutkujące wygraną, co wyczerpuje przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodać trzeba, że urządzenie oferowały gry American Poker II i American Poker Gold, a w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. poker został wprost zdefiniowany jako gra losowa. W sprawie nie jest przy tym sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h. Istotna część sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej, zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11- Fortuna i inni, uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Takie stanowisko – według skarżącej – potwierdzają także inne przywołane w skardze orzeczenia TSUE oraz sądów administracyjnych, a także Sądu Najwyższego. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej. Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Wobec powyższego zarzut skargi naruszenia art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne – uznać należało za bezzasadny. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W tej sytuacji poglądy wyrażone w przywołanych w skardze orzeczeniach (wydane przed podjęciem w/w uchwały NSA) nie mogły odnieść zamierzonego skutku. Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tej sytuacji zarzuty skargi w powyższym zakresie okazały się nietrafne. W odniesieniu do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, Sąd zarzutów tych nie podziela. Decyzja Ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Sąd nie podzielił także zarzutów dotyczących naruszenia art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez nie uzyskanie przez organ pierwszej i drugiej instancji opinii biegłego na okoliczność charakteru i rodzaju urządzeń zainstalowanych na podnajętej powierzchni w lokalu u skarżącej. Zdaniem Sądu organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew zarzutom i argumentom skargi, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może w istotny sposób odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym (zawierających element losowości) i stanowić dowód komplementarny z opinią sporządzoną przez biegłego, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie (zob. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14). Nadmienić trzeba, że skarżąca załączyła do skargi opinię techniczną rzeczoznawcy Z.S., jednak dotyczy ona gry zręcznościowej HOT SLOT o numerze seryjnym [...], a sporne w sprawie urządzenie nosi nazwę HOT SPOT i nie posiada oznaczeń numerycznych. Ponadto opinia sporządzona została w dniu [...]r., a przedmiotowe w sprawie urządzenie zostało poddane badaniu w dniu [...]r. Z tych względów załączona opinia, nie przedłożona na etapie postepowania administracyjnego, pozostaje bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego sprawy. Sąd nie podziela natomiast ustaleń organu co do spełnienia przez skarżącą warunku uznania ją za "urządzającego gry", uznając zarzuty skargi w tym zakresie za trafne. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry", należy w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. Według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. A. Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zob.: wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 23.08.2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1412/15, wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16). Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci "Umowy podnajmu części lokalu użytkowego" z dnia [...] r., mocą której skarżąca wynajęła 3 m2 powierzchni "A" - A.P. pod zainstalowanie urządzenia o nazwie Hot Spot, w zamian za czynsz najmu oraz wnoszone do organów pisma w sposób jednoznaczny wskazują, że właścicielem automatu był A.P., który prowadził z jego wykorzystaniem działalność gospodarczą. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1, art. 181 i art. 187, a także art. 200a O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, w toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności usunięcia występujących wątpliwości i ustalenia kto był dysponentem automatów w dacie kontroli i w konsekwencji kto wykorzystywał je do prowadzenia działalności gospodarczej wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Zebrany w sprawie materiał dowodowy w odniesieniu do skarżącej nie pozwala na takowe ustalenie i wymaga uzupełnienia. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych, kluczowy dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie ustalenie, że skarżąca jako wynajmująca część powierzchni lokalu uzyskiwać miała czynsz najmu – jest to bowiem cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu instalacji urządzenia do gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Konieczne jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiego "urządzającego" jest zachęcanie do rozegrania gry lub sprzyjanie temu i udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie, np. wyjaśnianie jej zasad, czy wypłata wygranych. Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 902/16). Dla ustalenia powyższych okoliczności pomocne mogłoby okazać się przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków (np. E.C. na okoliczność ustalenia, czy wypłacała wygrane za zgodą i wiedzą skarżącej, czy też działała na zlecenie serwisanta lub właściciela urządzenia; przesłuchanie na w/w okoliczności serwisanta, którego personaliów nie ustalono) lub strony (A.P., E.F.). Dowodów takich akta sprawy jednak nie zawierają. WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. II SA/Ke 426/16 trafnie zauważył, że aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry, wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Za takim poglądem przemawia także treść rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw (przyjęty na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r. i przekazany do Sejmu RP w dniu 2 sierpnia 2016r.), według którego: "Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający w sieci Internet grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. Z powyższego projektu wynika zróżnicowanie sytuacji prawnej urządzających gry oraz posiadaczy lokali, w których znajdują się nielegalne urządzenia do gier. W uzasadnieniu tego projektu (przygotowanego przez Ministra Finansów) stwierdzono, że projekt ten "przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach". Powyższe oznacza, że zakres normatywny ustawy mającej zastosowanie w niniejszej sprawie nie obejmował ekspressis verbis właściciela lokalu. Jak zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16 możliwość karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że w aktualnym stanie prawnym organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. Istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Udostępnienie części lokalu wykorzystywanego do prowadzenia innej działalności gospodarczej wynajmującego nie świadczy, że podmiot ten również urządza gry. Wręcz przeciwnie, zapisy umowy nie potwierdzają stanowiska organu w tej kwestii. Innymi słowy wykazanie tej okoliczności w przypadku skarżącej wymaga większej aktywności organu celnego i przeprowadzenia dodatkowych dowodów. Tym samym organ przedwcześnie przyjął, że odpowiedzialność skarżącej, w przeciwieństwie do A.P., jest niewątpliwa. Należy też wskazać, że ustawa o grach hazardowych nie mówi o solidarnej odpowiedzialności urządzających gry hazardowe. Może ona zatem wynikać np. z umowy. Organ winien więc wykazać osiąganie przez skarżącego korzyści ponad czynsz dzierżawny i wykonywanie czynności wykraczających poza tą usługę (zob.: wyrok WSA w Kielcach z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 467/15, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 września 2016 r. sygn. akt III SA/GL 592/16). Organ odwoławczy powołał się wprawdzie na koncepcję współuczestnictwa formalnego powołując w tym zakresie art. 166 O.p., jednakże przepis ten daje organowi podstawę do prowadzenia jednego postępowania jeśli obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz tej samej podstawy prawnej. W ocenie Sądu przepis ten nie daje jednak podstaw do zrównania statusu obu podmiotów jako urządzających grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W tym przypadku może występować co najwyżej wielość stron w postępowaniu, bowiem może w nim dochodzić (w postępowaniu) do rozstrzygnięcia, które ukształtuje sytuację prawną wielu podmiotów, przy czym strony występujące w danej sprawie mogą mieć interesy zgodne bądź interesy sprzeczne. Podsumowując, urządzanie gier na automatach powinno obejmować zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem porozumienia i podziału zadań pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Zdaniem Sądu, w realiach rozpoznawanej sprawy, sam wynajem powierzchni lokalu użytkowanego i pobieranie z tego tytułu czynszu najmu dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie, co jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Innymi słowy, organ – uwzględniając uwagi wyżej wskazane - musi wykazać, że urządzający podejmował działania skutkujące osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych i czynił to z naruszeniem regulacji tej ustawy. Organ na obecnym etapie postępowania takiej aktywności ze strony skarżącej nie wykazał. Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 w/w ustawy.