III SA/Gl 756/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężna oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z o.o. "A" z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie 132.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 – dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471 - dalej jako u.g.h.). Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "B" mieszczącym się w M. przy ul. [...] będącym w dyspozycji Sp. z o.o. "A" z siedzibą w B.. Z dokonanych ustaleń wynikało, że w lokalu tym znajdowało się 11 urządzeń do gier: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], GAMINATOR nr [...], KAJOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], CASINO GAMES nr [...], HOT SPOT nr [...], SILVER SHARK nr [...], BLACK HORSE nr [...], które w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych były włączone i gotowe do gry. Wygląd zewnętrzny urządzeń wskazywał na podobieństwo do automatów hazardowych eksploatowanych w kasynach gry, czy w punktach gier o niskich wygranych w związku z czym podjęto decyzję o przeprowadzeniu eksperymentu w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że zamieszczone w urządzeniach HOT SPOT oraz HOT SLOT gry są grami o wygrane rzeczowe, gry zawierają element losowości, czyli spełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Powyższe stanowiło podstawę do wszczęcia z urzędu postępowania, które Naczelnik Urzędu Celnego w K. zakończył [...] r. wydaniem decyzji nr [...] wymierzającej Sp. z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 132.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Nie zgadzając się z powyższym Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy i brak jest podstaw do jego niestosowania; - art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzanych tą ustawą do dnia 1 lipca 2016r.; - art. 8 ust. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez brak ponownej notyfikacji z wprowadzonymi do niej zmianami, które w sposób znaczący wpływały na zakres stosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian. Decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., powołując się na art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 2 grudnia 2016 r. przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948), utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji nie znajdując podstaw do jego zmiany lub uchylenia. W jego uzasadnieniu przywołał treść art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., a następnie wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Mając na uwadze powyższe przepisy organ odwoławczy wskazał, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie osoby urządzającej grę na automacie poza kasynem gry. Ponieważ z informacji zamieszczonych na kontrolowanych urządzeniach wynikało, że to Spółka z o.o. "A" z siedzibą w B. jest ich dysponentem, a faktu tego na żadnym etapie postępowania nie kwestionowano, za prawidłowe uznano stwierdzenie, że to ta Spółka dokonywała bez wymaganej koncesji lub zezwolenia czynności polegających na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Zasadnie zatem wymierzono jej karę pieniężną w wysokości 132.000,00 zł. Dalej organ odwoławczy wskazał, że kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniały wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nich zainstalowane wypełniały definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. Z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperymentu wynikało, że zainstalowane w urządzeniach o nazwie HOT SPOT oraz HOT SLOT gry spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z protokołu kontroli wynikało bowiem, że gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu co pozwalało na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych. Wyposażenie urządzeń pozwalało na rozgrywanie gier o charakterze komercyjnym, gdyż warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający mógł wykupić sobie czas gry oraz otrzymać określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier. Podczas gier gracz dawał wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny bądź walce, które zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od woli grającego. Podobnie gracz nie miał wpływu na wybór symboli na walcach lub bębnach, czy rozdawanych kartach tak aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie miał także możliwości przewidzenia układu symboli w momencie zatrzymania kręcących się walców, co oznaczało, że wyniki rozegranych gier pozostawały dla gracza nieprzewidywalne. O wyniku pojedynczych gier decydowało losowe wytypowanie symboli lub kart przez program gier zainstalowany w automatach, co oznacza, że na wynik nie miały wpływu psychomotoryczne zdolności gracza, gdyż automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu grającego. Co więcej realizowały gry o wygrane rzeczowe. Ponadto były to urządzenia elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych, na których zainstalowane były m.in. gry karciane takie jak AMERICAN POKER, AMERICAN POKER II, czy też EXTRA POKER. Ponieważ kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest "losowy" charakter danej gry, organ odwoławczy posiłkując się internetowym Słownikiem języka polskiego zamieszczonym na stronie http://sjp.pwn.pl oraz Słownikiem języka polskiego (red.) M. Szymczaka, t.2, Warszawa 1996 r., s.1000 wyjaśnił znaczenie tego pojęcia, które w jego ocenie determinowane jest zależnością wyniku gry (czy też jednego z jej etapów) od przypadku czyli zdarzenia, którego nie da się przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia, które określane jest jako zrządzenie losu lub zbieg okoliczności. Następnie powołał się na definicję "losowości gry", którą umieszczono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. V KK 420/11, albowiem wynika z niej, że gra na automacie ma charakter losowy, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy ocenić przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Mając na uwadze powyższe za prawidłowe Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał stanowisko organu pierwszej instancji, iż zainstalowane w kontrolowanych urządzeniach gry spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jak bowiem ustalono wynik gier nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego, który nie miał żadnego wpływu na wygraną. Konsekwencją powyższego było wymierzenie skarżącej Spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., którą ustalono w prawidłowej wysokości, czyli 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Odnosząc się natomiast do podnoszonych w odwołaniu zarzutów jakoby wskazany wyżej przepis stanowił przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, organ odwoławczy wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Tym bardziej, że z ich treści wynika, wbrew opinii strony, że Trybunał nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), a jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponieważ norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych, przypisywanie jej technicznego charakteru w ocenie organu odwoławczego byłoby bezpodstawne, skoro judykatura w analogicznych sprawach (vide: wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 oraz z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14) przyjęła, że art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ponadto z treści art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona tak podmiotowe jak i przedmiotowe w celu ich zindywidualizowania określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne. To oznacza, że organ pierwszej instancji był zobowiązany do zastosowania wskazanego wyżej przepisu, który podobnie jak pozostałe przepisy ustawy hazardowej jest przepisem obowiązującym. Prawidłowość powyższych rozważań potwierdził w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie sygn. P 4/14 uznając art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych za zgodny z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Dalej Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 o następującej treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.). W oparciu o powyższe organ odwoławczy uznał, że wymierzenie w rozpatrywanej sprawie kary pieniężnej Sp. z o.o. "A" było zasadne, bowiem kwestionowane przepisy, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały w niej zastosowanie w przeciwieństwie do art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), który dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w ustawy, t.j. 3 września 2015 r. prowadziły legalną działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. To oznacza, że działalność osób i podmiotów nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. stała się działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim była ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r. Gdyby ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności to w ustawie nowelizującej zamieściłby przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące. Tymczasem w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. takich przepisów brak. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji wymierzył Sp. z o.o. "A" karę pieniężną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako że to ten przepis, a nie art. 14, przewiduje sankcje za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które w niniejszej sprawie miało miejsce. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, zarzuciła organowi naruszenie: - art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o przepis nieistniejący w polskim porządku prawnym w dacie orzekania; - prawa materialnego , które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. zgodnie z polskim prawem; - art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw. W uzasadnieniu powyższych zarzutów skarżąca Spółka wskazała w szczególności, że organ II instancji utrzymując w mocy decyzję organu I instancji zastosował przepis, który w dacie wydawania zaskarżonej decyzji już nie obowiązywał w systemie prawa. Przepis ten został bowiem zmieniony w części dotyczącej zarówno wysokości kary wymierzanej za urządzenie gry na automacie (wysokość kary została zmieniona z kwoty 12.000 zł na kwotę 100.000 zł od każdego automatu), ale także i w kwestii podstawowej, w zakresie przesłanek przedmiotowych kary. Wcześniej dotyczyła ona osoby urządzającego grę na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wg. obecnych przepisów dotyczy urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Wydanie zatem decyzji na podstawie nieobowiązującej normy prawnej jest sprzeczne z art. 7 Konstytucji RP i art. 120 Ordynacji podatkowej. Tym bardziej, że ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz .U. z 2017 r., poz. 88) nie zawierała przepisów przejściowych, a zatem należało sięgnąć do ogólnych reguł stosowanych w systemie prawa przyjmując, że skarżąca Spółka nie ponosi odpowiedzialności za wprowadzoną zmianę prawa. Ponadto, zdaniem skarżącej Spółki, organ nie mógł stosować art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyrażającego normę sankcjonującą w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 ustawy, będący przepisem technicznym i stanowiącym normę sankcjonowaną, mimo istnienia obowiązku, nie został notyfikowany. Skarżąca Spółka podniosła, że w takim przypadku prawo Unii Europejskiej wyłącza, w myśl zasady efektywności, wynikającej z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, stosowanie obowiązku określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. W takim razie norma prawna, wyrażona w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, jest niekompletna i nie może być wobec jednostki stosowana. Końcowo zdaniem skarżącej Spółki zastosowanie art. 6 i art. 14 ust. 1 i przepisów z nimi powiązanych ustawy o grach hazardowych było działaniem niezgodnym z prawem. Polska, będąca państwem członkowskim Unii Europejskiej, zobowiązana jest do przestrzegania unijnych regulacji prawnych, w tym Karty Praw Podstawowych. Przedmiotem ochrony zgodnie z jej treścią są między innymi wolność wyboru zawodu i prawo podejmowania pracy (art. 15), wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16) oraz własność (art. 17). Zastosowanie wskazanych i powiązanych ze wskazanymi przepisów ustawy o grach hazardowych, które wkraczają w wolność wyboru zawodu, wolność prowadzenia działalności gospodarczej, dodatkowo zaś w powiązaniu z przepisami art. 30 § 5 i art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r., poz. 2137), także w prawo własności, jest w ocenie skarżącej Spółki właśnie działaniem organu naruszającym prawo materialne. Wobec powyższego skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji wydanej z naruszeniem prawa materialnego i umorzenie postępowania, które od samego początku było bezprzedmiotowe, na dowód czego powołała wyrok Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] r. sygn. akt [...]. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem. W prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ponad wszelką wątpliwość ustalono bowiem okoliczności uzasadniające zastosowanie przewidzianej w art. 89 u.g.h. sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski organu I instancji, podzielone także przez organ odwoławczy, co do tego, że urządzenia znajdujące się w skontrolowanym lokalu, nie mającym statusu kasyna gry, były automatami do gry. Organizowane na nich gry miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych. Urządzającym gry była skarżąca Spółka, która zresztą temu nie zaprzeczała, artykułując legalność swojego przedsięwzięcia oraz brak uzasadnienia prawnego do nałożenia na nią kary. Sąd nie zgadza się z argumentacją prawną Spółki i stoi na stanowisku, że działalność prowadzona przez stronę skarżącą nie miała podstaw prawnych, a zatem słuszne było nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Podstawę materialnoprawną kwestionowanego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 417 – dalej jako u.g.h.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., który w ocenie Sądu został zastosowany przez organy w prawidłowy sposób, co oznacza, że zarzut wydania decyzji w oparciu o przepis nieistniejący w polskim porządku prawnym w dacie orzekania, jako niezasadny, nie mógł się ostać. Wprawdzie przepis ten został z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88 - zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Otrzymał on bowiem następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 4) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 5) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 6) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 7) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Natomiast jego treść w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. była następująca: 1. "Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Co istotne w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej ustawodawca zawarł przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań. W myśl art. 6 w/w ustawy postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Analiza powyższych przepisów intertemporalnych ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw objętych zakresem przepisu art. 89 u.g.h. Porównanie treści przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji (tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) pozwala natomiast stwierdzić, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym niniejszej sprawy jest względniejszy dla skarżącej Spółki. W ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych przewidywał bowiem, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Znowelizowany natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów ustawy o grach hazardowych sankcja za urządzanie gier poza kasynem gry, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej w znowelizowanym przepisie art. 89 u.g.h. I choć organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji ustawy o grach hazardowych to, zdaniem składu orzekającego Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Zachowanie bowiem skarżącej Spółki, polegające na urządzaniu gier na ujawnionych w czasie kontroli automatach - których dysponentem była skarżąca Spółka - poza kasynem gry, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 u.g.h. Wbrew więc twierdzeniom skargi organ odwoławczy nie naruszył przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Pojęcie naruszenia, które "miało wpływ na wynik sprawy" rozumieć należy jako związek przyczynowy między treścią ukształtowanego w decyzji lub postanowieniu stosunku administracyjnoprawnego materialnego lub procesowego, a naruszeniem norm prawa materialnego, powodujący, że gdyby tego związku nie było, treść rozstrzygnięcia byłaby inna (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2014 r., sygn. akt I FSK 4/13 – publik. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W sytuacji, gdy mimo naruszenia prawa materialnego wynikające z niego skutki nie wpływałyby na końcową ocenę merytoryczną zaskarżonego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do wydania przez sąd orzeczenia o charakterze kasacyjnym. Taka dokładnie sytuacja miała miejsce w niniejszym przypadku. W żaden sposób skutki zastosowania przepisu prawa materialnego w innym brzmieniu nie mogły zniweczyć możliwości orzeczenia kary pieniężnej za niezgodne z prawem działanie skarżącej Spółki. Należy bowiem zauważyć, że fundamentalne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez Spółkę prawa i orzekania przez organ I instancji (Naczelnika Urzędu Celnego) obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych. Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą. Takie stanowisko prezentuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1354/11, które Sąd w składzie tu orzekającym podziela. Wynika z niego, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017 r. - art. 189c K.p.a.). W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez Spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automacie poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy, nie można podzielić poglądu strony skarżącej, że jeżeli po kontroli, której wyniki uzasadniały wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry i wydanie decyzji w I instancji, ustawodawca wprost nie przewidział sankcji za tak opisane naruszenie, to organ II instancji stracił podstawę prawną uzasadniającą rozstrzyganie w przedmiocie kary. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Tym samym należy uznać, że skarżąca Spółka błędnie przyjęła, że - rozpatrując jej odwołanie - Dyrektor Izby Administracji Skarbowej powinien był uwzględnić znowelizowany stan prawny obowiązujący w chwili orzekania, a nie stan prawny, jaki obowiązywał w dniu kontroli. W ocenie Sądu, miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia. Niezależnie od powyższego, Sąd zauważa, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że - niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - aktywność Spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. Spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność Spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu). W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez Spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 skargi. Nie mogły także odnieść pożądanych skutków prawnych pozostałe zarzuty skargi. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął bowiem uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o następującej treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - zwana dalej p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany we wspomnianej uchwale. Nie przedstawił zatem w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015 r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio. W uzasadnieniu uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Jak zaznaczył we wspomnianej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Trybunał dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Jednocześnie we wspomnianym wyroku TSUE zasygnalizowano, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W świetle przedstawionych argumentów, za chybione Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, a także zasady legalizmu działania władzy publicznej. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do strony skarżącej, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzenia. Niezasadny okazał się także zarzut podniesiony w punkcie trzecim skargi, dotyczącym naruszenia art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Słusznie wskazał Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w odpowiedzi na skargę, iż ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą, z którą wiąże się nie tylko niebezpieczeństwo występowania zjawisk niepożądanych, ale także ryzyko uzależnień wśród konsumentów. Z tego powodu działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Prawidłowość działań organu, znajduje też potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, gdzie TK wyraził pogląd, iż organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Tym samym uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Stwierdził, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Podkreślił, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Nie podzielił w tym względzie stanowiska sądu pytającego, jakoby istniejący wcześniej stan rzeczy nie wymagał zmiany, a wzmocnienie kontroli państwa w dziedzinie hazardu mogły zapewnić dotychczasowe procedury. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale i obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też mając na uwadze powyższe, Sąd oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.).