III SA/Gl 772/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska – Kyć (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi W.K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającą W. K. karę pieniężną w kwocie [...] zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.). Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy: W dniu 5 grudnia 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu: "A" w T. przy ul. [...], w którym W. K. prowadził działalność gospodarczą. W lokalu stwierdzono 3 włączone i gotowe do gry automaty o nazwie Hot Spot. Funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne i stwierdzili, że automaty te spełnia definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. W trakcie kontroli została przesłuchana J. U. pracownica lokalu zatrudniona jako manager, która wyjaśniła, iż nie zajmuje się obsługą automatów, nie posiada do nich kluczy ani pilotów. Zeznała, że urządzenia do gier włączają i wyłączają pracownicy lokalu , urządzenia same wypłacają wygrane, a ona nie wie kto jest właścicielem automatów, nie wie także czy ktoś przyjeżdża do automatów. Stwierdziła, że odkąd podjęła pracę w barze tj. od 2009 r. zawsze stały tam automaty. W. K. przedstawił organowi kontrolnemu umowę najmu zawartą [...] r., której stronami byli W. K. prowadzący działalność gospodarczą "A" , [...]-[...] T., ul. [...] NIP [...] i czeska spółka o nazwie "B" s.r.o. IĆ [...], DIĆ [...] z siedzibą w P. ul. [...], reprezentowana przez M. P.. Zgodnie z zapisami umowy spółka "B" wynajęła od W. K. 4 m2 powierzchni lokalu, w zamian za czynsz w kwocie 300 zł płatny kwartalnie. W umowie nie wskazano celu i przeznaczenia przedmiotu najmu. Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z [...] r., wszczął wobec pana W. K. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry. W trakcie postępowania organ dokonał sprawdzenia podmiotu "B" s.r.o. IĆ [...], DIĆ [...] w czeskim rejestrze przedsiębiorców i ustalił, że Spółka "B" s.r.o. została wykreślona z rejestru przedsiębiorców. Organ I instancji przesłuchał też W. K., który zeznał, że: umowę do podpisania przyniósł około czterdziestoletni Słowak; nie otrzymał wynagrodzenia za czynsz; automaty były włączane tak jak cały lokal poprzez włączenie bezpiecznika; nie wie jak wyglądała opieka nad automatami, kto je czyścił, czy w lokalu lub na automatach były informacje o zakazie gry przez osoby poniżej 18 roku życia, jak wyglądała wypłata wygranych, czy w lokalu było dużo grających. W. K. stwierdził, iż on sam nie grał na automatach, nie rozliczał się z ich właścicielem, pieniądze z automatów nie były wyjmowane, nie był obecny przy wyjmowaniu pieniędzy z automatów , nie ma kontaktu z wynajmującym. Naczelnik Urzędu Celnego w K. zakończył postępowanie decyzją z [...] r. nr [...], którą wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Spółka wniosła odwołanie i powyższej decyzji, żądając jej uchylenia w całości i umorzenia postępowania. Zaskarżoną decyzją z [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W motywach decyzji w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry był W. K., nieposiadający ani koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia na urządzanie gier. Przemawiają za tym ustalenia kontroli, okazana organowi umowa, okoliczności jej zawarcia oraz wyjaśnienia Strony i jej pracownika. Strona nie potrafiła lub nie chciała wskazać do kogo należą automaty. W trakcie postępowania przedstawiła umowę z [...]r. zawartą z czeską spółką "B" s.r.o. Z akt sprawy wynika jednak, że Spółka ta [...]r. została postawiona w stan likwidacji, a [...]r. została wykreślona z rejestru przedsiębiorców Republiki Czeskiej. Z treści umowy wynikało, że spółkę miała reprezentować M. P., a wg zeznań Strony umowę dostarczył do podpisu mężczyzna w wieku ok. 40 lat, o którym pan K. wiedział jedynie, że był Słowakiem. Z treści umowy nie wynika, w jakim celu Spółka wynajęła powierzchnię w prowadzonym przez Stronę lokalu. W umowie nie ma nawet wzmianki o automatach do gier, czy urządzaniu gier. W trakcie przesłuchania Strona unikała odpowiedzi na pytania, w przeważającej większości odpowiadając "nie", "nie wiem"; zeznała, iż nie otrzymała ani razu zapłaty za czynsz. J. U. zatrudniona przez W. K. na stanowisku menagera wyjaśniła, że automaty włączali i wyłączali pracownicy lokalu. Stwierdziła również, że odkąd podjęła pracę w barze tj. od 2009r. zawsze stały tam automaty do gier. Zdaniem organu odwoławczego W. K. w prowadzonym przez siebie barze zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. W tym celu wydzielił w lokalu miejsce na zainstalowanie urządzeń do gier, umożliwił gościom baru nieskrępowany dostęp do automatów, utrzymując je w stanie stałej aktywności. Właściciel lokalu nie legitymował się żadnym z dokumentów legalizujących działania polegające na udostępnianiu klientom baru automatów do gier hazardowych. Nie wykazał również, by uczyniła to inna osoba, z którą łączyła go umowa lub inny stosunek prawny. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą zobowiązany jest uwzględniać i respektować obowiązujące ograniczenia, regulacje czy koncesje wynikające z mocy prawa. Ma to szczególne znaczenie w przypadku działalności związanej z grami hazardowymi. Sam fakt dokonania rejestracji działalności gospodarczej nie daje podstaw do automatycznego uznania, że podmiot prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych w sposób legalny. Następnie organ wyjaśnił, że sporne urządzenia umiejscowione są w lokalu ogólnodostępnym; są urządzeniami elektronicznymi do gier o charakterze komercyjnym i losowym, umożliwia wygrane rzeczowe. Obracające się bębny nie pozwalają na identyfikację symboli i zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza; automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, jednakże wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier. Powyższe potwierdził przeprowadzony eksperyment pozwalający przyjąć, że gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry). Organ wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. Zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest kompetentny samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach i dopiero w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej. Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych i powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych i TK. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Strona działając przez pełnomocnika wniosła o: uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji, zarzucając naruszenie: 1. art. 247 § 1 pkt 4 O.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn; 2. art. 210 § 4 O.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzali gry na automatach poza kasynem gry; 3. art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; 4. art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym; 5. art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję; 6. art. 180 § 1 O.p., poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych, 7. art. 187 § O.p., poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia, 8. art. 2a O.p., poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego. 9. art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżących nie spełnia przesłanek jego zastosowania, 10. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą , w sytuacji gdy karę można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania , a co najwyżej można stosować przepis art. 107 kks. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. A także rozstrzygnięcie, czy W. K. był podmiotem urządzającym gry hazardowe na spornych urządzeniach. Strona kwestionuje ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt, że art. 89 u.g.h. nie ma zastosowania do osoby fizycznej. Zarzuca też naruszenie przepisów prawa procesowego, co w jej ocenie spowodowało nieprawidłowe ustalenie, że jest osobą urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na automacie i w tym celu dopuścił dowód z eksperymentu, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Ponadto na automatach zainstalowano grę American Poker II, która zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jest zdefiniowana jako gra losowa. Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla automatów poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f) u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie. W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). W uchwale tej NSA wskazał też, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach m.in. o sygn. akt III SA/Gl 1950/15 oraz III SA/Gl 1952/15. Zauważyć też przyjdzie, że 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznając sprawę P 32/12 dotyczącą pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach o sygn. akt. III SA/G1 1979/11, stwierdził, że art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał Konstytucyjny potwierdził możliwość równoczesnego wymierzenia kary w oparciu o przepisy kodeksu karnego skarbowego oraz ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił też, że sankcyjny charakter posiada zarówno prawo podatkowe jak i karne skarbowe, które pozostają od siebie niezależne. Wyeliminowanie jednego z tych orzeczeń osłabiłoby ich prewencyjną funkcję. Dlatego też regulację dotyczącą kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 u.g.h. należy postrzegać jako sankcję o charakterze prewencyjnym mającą na celu eliminację nieprawidłowości występujących na rynku gier i zakładów wzajemnych. Kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, co sprawia, że ocena stosunku sprawcy do czynu nie mieści się w reżimie odpowiedzialności obiektywnej. Zatem organ miał prawo wymierzyć stronie skarżącej karę pieniężną, mimo iż toczyło się wobec niej postępowanie karno-skarbowe, albowiem reżimy odpowiedzialności podatkowej i karno-skarbowej są wobec siebie niezależne. W tym stanie rzeczy za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie kamo- skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn. Zgodnie z brzmieniem art. 247 § 1 pkt. 4 O.p. organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. W niniejszej sprawie nie istniały ustawowe podstawy uzasadniające stwierdzenie nieważności decyzji organu I instancji. Odnosząc się szczegółowo do pozostałych zarzutów skargi wskazać przyjdzie, że są one bezzasadne. Niezasadny jest zarzut, że organy podatkowe nieprawidłowo przeprowadziły postępowanie podatkowe, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na spornych automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie doszło do naruszenia art. 120 i art. 121 O.p., albowiem organy działały na podstawie przepisów prawa, a postępowanie podatkowe było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, z poszanowaniem przestrzegania przepisów procesowych oraz przy prawidłowym stosowaniu przepisów prawa materialnego. Organy prawidłowo też zebrały materiał dowodowy w sprawie nie naruszając art. 180 § 1 i art. 122 O.p. poprzez niewystąpienie do jednostki badającej o ustalenie charakteru gier urządzanych na spornych automatach. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów, ani opinii jednostki certyfikującej, a prawo do samodzielnego zbadania przez funkcjonariuszy celnych charakteru gier na automatach wynika z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 nr 168 poz. 1323 ze zm.). Zgodnie z art. 36 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że u.g.h. zawiera definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalenie charakteru gry w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji. Ponadto zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy Służbie Celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. Zatem brak jest podstaw, do rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy . Nie doszło też do naruszenia art. 197 § 1 O.p., który stanowi, w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. W rozpoznawanej sprawie powołanie biegłego w celu stwierdzenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach było zbędne, gdyż jak wyżej wskazano, fakt ten został dostatecznie udowodniony przez organ. Niezasadny jest także zarzut, że organy nie ustaliły, kto faktycznie wstawił sporne urządzenia do "A.", co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że skarżący był podmiotem urządzającym gry hazardowe. Słusznie wskazały organy, że z art. 122 O.p. wynika, iż organy podatkowe mają podejmować wszelkie działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, ale obowiązek ten nie jest nieograniczony. W postępowaniu podatkowym przeważająca ilość dowodów, co do zasady, jest lub powinna być w posiadaniu strony. To strona ma interes w tym, aby wszystkie te dowody przedstawić organowi celem wykazania swoich racji. Strona postępowania ma obowiązek gromadzenia dowodów zwłaszcza sytuacji, gdy nieudowodnienie określonego faktu może doprowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony. Na podatniku spoczywa ciężar udowodnienia faktów, jeżeli wywodzi on z nich korzystne dla siebie uprawnienia. Jeżeli więc istnieją jakiekolwiek dowody mające wpływ na inne niż w decyzji rozstrzygnięcie w sprawie, podatnik powinien je przedłożyć, gdyż strona w swym dobrze rozumianym interesie powinna wykazywać dbałość o przedstawienie środków dowodowych. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie strona skarżąca nie potrafiła wskazać do kogo należą automaty. Strona przedstawiła umowę z [...]r. zawartą z czeską spółką "B" s.r.o., która to Spółka jeszcze przed zawarciem umowy tj. [...]r. została wykreślona z rejestru przedsiębiorców Republiki Czeskiej. Z treści umowy wynikało, że spółkę miała reprezentować M. P., a wg zeznań Strony umowę dostarczył do podpisu mężczyzna w wieku ok. 40 lat, o którym skarżacy wiedział, że był Słowakiem. Z treści umowy nie wynika, w jakim celu Spółka wynajęła powierzchnię w prowadzonym przez Stronę lokalu. W umowie nie ma nawet wzmianki o automatach do gier czy urządzaniu gier. Także w trakcie przesłuchania skarżący unikał odpowiedzi na pytania. Pracownica skarżącego zatrudniona na stanowisku menagera wyjaśniła, że automaty włączali i wyłączali pracownicy lokalu. Stwierdziła również, że odkąd podjęła pracę w barze tj. od 2009r. zawsze stały tam automaty do gier. Słusznie ocenił organ, że skarżący w prowadzonym przez siebie barze zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych, o czym świadczy wydzielenie w lokalu miejsca na zainstalowanie urządzeń do gier, umożliwienie gościom baru nieskrępowanego dostęp do automatów, utrzymanie ich w stanie stałej aktywności. Trudno uwierzyć, że skarżący nie miał żadnej wiedzy co do serwisu automatów, odbierania pieniędzy z automatów, nie czerpał z nich żadnych korzyści, ani nie wiedział z kim zawarł umowę o ich wstawienie do lokalu. W tym stanie rzeczy ocena działalności skarżącego, dokonana przez organ jako podmiotu urządzającego gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. jest prawidłowa. Organ nie dopuścił się również naruszenia art. 2a Ordynacji podatkowej, ponieważ w sprawie nie wystąpiły wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść podatnika w rozumieniu tego przepisu. W ocenie Sądu okoliczności sprawy wskazują, że skarżący był podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. Decyzja zawiera również prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne, albowiem organ wyjaśnił na podstawie jakich okoliczności ustalił stan faktyczny sprawy, prawidłowo przywołał treść zastosowanych przepisów prawa, na których oparł zaskarżone rozstrzygnięcie oraz dokonał ich prawidłowej wykładni. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.