III SA/Gl 936/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik – Bury (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę. 1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. znak [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. znak [...] wymierzającą "A" Spółka z o.o. (dalej: strona, skarżąca, spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie Casino Games o numerze seryjnym [...] poza kasynem gry. 2. Postępowanie przed organami podatkowymi. 2.1. Z przedstawionego przez organ stanu faktycznego wynika, że organ I instancji decyzją z dnia [...] r. wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie Casino Games nr seryjny [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu argumentował, że w dniu 23 maja 2012r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu [...] w U. , w którym działalność gospodarczą prowadził S. Z. . W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono urządzenie do gier Casino Games nr seryjny [...] . W ramach czynności kontrolujący przeprowadzili na tym urządzeniu eksperyment, w wyniku którego ustalono, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), a jego właścicielem jest skarżąca. Do akt postępowania włączono uzyskaną w postępowaniu karnym-skarbowym opinię sporządzoną w dniu [...] . przez R. R. - biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - dla Sądu Okręgowego w C., dotyczącą ww. automatu do gier oraz umowę najmu nr [...] z dnia [...] r. zawartą pomiędzy spółką a S. Z. . Zdaniem organu I instancji przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu Casino Games o numerze [...] mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie Casino Games o nr [...] jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. 2.2. W odwołaniu spółka, reprezentowana przez adwokata, wnosząc o uzupełnienie postępowania dowodowego oraz o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzuciła organowi: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie Casino Games o nr seryjnym [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h.; 2. naruszenie prawa materialnego - art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81, dalej: dyrektywa 98/34) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter; 3. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 197 o.p. poprzez przyjęcie za wartościowy dowód z opinii biegłego, podczas gdy opinia ta z jednej strony nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii, w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, w szczególności bowiem brak w niej części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków; 4. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem przepisy u.g.h. nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie; 5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust.1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. 2.3. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu przypomniał, że w trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono urządzenie do gier Casino Games nr seryjny [...] . W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Ponadto kontrolujący ustalili, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami - co oznacza losowość. Końcowo kontrolujący stwierdzili, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami, o których mowa w przepisach u.g.h., czyli są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy, a właścicielem automatu do gier jest spółka. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przepis art. 3 u.g.h. stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej organ argumentował, iż podczas eksperymentu stwierdzono, że gry na kontrolowanym urządzeniu były rozgrywane za punkty uzyskane w wyniku zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy oraz za kredyty uzyskane w wyniku wygranej. Ponadto, przebieg poszczególnych gier na tym urządzeniu wykazał, iż nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego. Grający nie miał wpływu na wynik gry, który był uzależniony wyłącznie od przypadku. Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R. , który po przeprowadzonej w dniu 5 października 2012r. ekspertyzie ww. automatu sporządził w dniu 30 listopada 2012r. opinię mającą na celu ustalenie, czy gry rozgrywane na badanym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. W opinii tej biegły stwierdził, iż po wybraniu jednej z dostępnych gier grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie migającego przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub losowanie kart). Wprawione w ruch przyciskiem "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze POKER) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika BANK. Grający naciskając migający przycisk "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" może zdobywać również punkty dopisywane do licznika punktów zręcznościowych (licznik LCD - PUNKTY). Biegły stwierdził również, iż: • badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym; • automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych; • warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą gracz wykupuje określony czas gry oraz otrzymuje kreśloną liczbę punktów kredytowych na liczniku KREDYTY przeznaczonych do prowadzenia gier losowych np. 100 PLN - 100 minut oraz 1000 pkt; • za pomocą klucza serwisowego można włączać/wyłączać poszczególne gry, ustawiać maksymalną i minimalną stawkę gry, włączać/wyłączać możliwość podwajania wygranej (AUTODOUBLE); • w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny; zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry; • w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry, natomiast jest zainstalowane urządzenie elektroniczne służące do zdalnego włączania / wyłączania monitora za pomocą pilota; • wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry. Końcowo biegły stwierdził, że gry video rozgrywane na badanym urządzeniu mająm charakter losowy, a wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego lub jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole. Ponadto automat służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia urządzenia jest zakredytowanie go przez grającego kwotą pieniędzy w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Wobec powyższego, w badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy. Zdaniem organu II instancji ustalenia te w zasadzie korespondują z opinią przedstawioną przez stronę Z. S. , który stwierdził, iż gracz uzyskuje punkty w grze zręcznościowej, a ponadto może uzyskiwać punkty dodatkowe podczas gry na jednej z grafik komputerowych. W przedmiotowej sprawie osoba grająca w gry (jak nazywają je biegły sądowy i funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment - gry o charakterze losowym, a jak nazywa je Z. S. i - grafiki komputerowe), po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, brak wygranej). Z tej przyczyny należało uznać, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, co wypełnia ustawową definicję gry hazardowej, określoną w art. 2 u.g.h. Jednocześnie organ II instancji zauważył, że sporny automat nie posiadał żadnych zabezpieczeń (plomb), w związku z tym ustalenia wskazane w Opinii technicznej nr 16-1/12 odnosić się mogą do stanu automatu w dniu przeprowadzenia przez Z. S. ekspertyzy i wydania opinii. Natomiast dla sprawy istotny był stan automatu w dniu kontroli, a ten ustalono w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, co zostało następnie potwierdzone badaniami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego. W świetle powyższego organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem strony, że w grze na urządzeniu Casino Games o nr [...] nie można uzyskać wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a wynik gry jest znany od początku gry i zawsze na jej końcu osiąga stan zerowy, dlatego urządzenie to nie podlega u.g.h. Organ ten wyjaśnił, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze, co umożliwia udział w grze i poprzez obstawienie różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra (czyli jeden cykl gry), to laki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, brak wygranej). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Z opisu gier na spornym automacie zawartego w protokole kontroli, jak również z opinii biegłego sądowego pozyskanej w ramach postępowania karnego skarbowego, wynikało, że w spornym automacie zainstalowano 7 różnego rodzaju gier, w które gracz może grać w czasie wykupionego czasu, zarówno za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu. W związku z powyższym, w ocenie organu II instancji, uznać należy, że grą w rozumieniu u.g.h., w przypadku spornego automatu jest sekwencja zdarzeń składająca się z jednorazowego uruchomienia rotacji bębnów (lub symulatorów bębnów) po naciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO", "wyhamowaniu" i zatrzymaniu się bębnów w całkowicie dowolnym miejscu, a w konsekwencji ustawieniu się ich w przypadkowej konfiguracji i odczytaniu wyniku gry (wygrana, brak wygranej). Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem strony, iż pojedyncza gra rozpoczyna się od zakredytowania urządzenia wybraną przez grającego kwotą pieniężną a kończy się z upływem wykupionego czasu. Z powyższego bowiem wynika, że w spornym automacie gracz nie wykupuje sobie jednej gry ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten, z góry znany, może ulec skróceniu, w przypadku zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków (i tych wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach). W ocenie organu odwoławczego, ustalone fakty przeczą stanowisku spółki, że w grze nie występują wygrane umożliwiające przedłużenie gry, bo jej czas jest z góry znany, a wynik zawsze na końcu zerowy. Jak wyżej wykazano, gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje. Dalej organ II instancji argumentował, że mając na uwadze umowę najmu nr [...] z dnia 27 kwietnia 2012r. zawartą pomiędzy S. Z. a spółką należy uznać, że podmiotem, który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automacie w przedmiotowym lokalu jest spółka, która w odwołaniu potwierdza fakt zainstalowania przez spółkę ww. urządzenia w kontrolowanym lokalu. W myśl obowiązujących przepisów u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Istotnym w niniejszej sprawie jest również fakt, iż gra na przedmiotowym automacie nie była urządzana w kasynie, bowiem strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Organ II instancji podkreślił, że przeprowadził postepowanie zgodnie z art. 180 § 1, art. 188, art. 191 o.p. W jego ocenie brak było podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego o opinię kolejnego biegłego. Również wnioskowane przez spółkę wystąpienie przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. określającej, czy gry na zatrzymanym do sprawy automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu u.g.h., zdaniem organu II instancji nie znajduje żadnego uzasadnienia. Uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii strony nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. 3. Postępowanie przed Sądem I instancji. 3.1. W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie, oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oraz przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13, w którym sąd ten zadał Trybunatowi Konstytucyjnemu pytania prawne dot. zgodności z Konstytucją zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie Casino Games o numerze [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h., 2. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., 3. art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s 1-10341. pkt 61), 4. art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem ww. przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie, 5. art. 188 o.p. poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do opinii biegłego R. R. , oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, w sytuacji kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej, poparte twierdzeniami zawartymi w niezakwestionowanej przez organ, a przedłożonej przez stronę opinii technicznej wystawionej przez biegłego sądowego z zakresu "automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych" Z. S., 6. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust.1-5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu u.g.h. 3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze, podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Wyjaśnił, iż norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. 4. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 4.1. Skarga okazała się niezasadna. 4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia Casino Games o numerze seryjnym [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną. 4.3. Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne? Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. 4.4. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że spółka urządzała gry na automacie Casino Games o numerze seryjnym [...] poza kasynem gry. Zdaniem Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu Casino Games o numerze [...] mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie Casino Games o nr [...] jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. 4.5. Nie sposób podzielić poglądu, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy. 4.6. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie, a materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 1404 ze zm.) funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. 4.7. W ocenie Sądu skarżąca nie wykazała, ażeby organ naruszył art. 188 o.p. Z powołanego przepisu wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie. W ocenie Sądu, z uwagi na wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy – a więc charakteru urządzanych gier - brak było podstaw do powołania nowego biegłego. 4.8. W ocenie Sądu trafnie organ zauważył, że ustalenia te w zasadzie korespondują z opinią przedstawioną przez stronę Z. S. , który stwierdził, iż gracz uzyskuje punkty w grze zręcznościowej, a ponadto może uzyskiwać punkty dodatkowe podczas gry na jednej z grafik komputerowych. W przedmiotowej sprawie osoba grająca w gry (jak nazywają je biegły sądowy i funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment - gry o charakterze losowym, a jak nazywa je Z. S. i - grafiki komputerowe), po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, brak wygranej). Z tej przyczyny należy uznać, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, co wypełnia ustawową definicję gry hazardowej, określoną w art. 2 u.g.h. Nie bez znaczenia dla sprawy pozostaje również fakt, że sporny automat nie posiadał żadnych zabezpieczeń (plomb), w związku z tym ustalenia wskazane w Opinii technicznej nr [...] odnosić się mogą do stanu automatu w dniu przeprowadzenia przez Z. S. ekspertyzy i wydania opinii. Natomiast dla sprawy istotny jest stan automatu w dniu kontroli, a ten ustalono w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, co zostało następnie potwierdzone badaniami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego. 4.9. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organ w zaskarżonej decyzji wykazał losowy charakter automatu do gier Casino Games o numerze seryjnym [...] . 4.10. Mając na uwadze powyższe organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. W ocenie Sądu, przenosząc powyższe uregulowania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że losowy charakter gier urządzanych na ww. automacie został stwierdzony zarówno w trakcie przeprowadzonego eksperymentu jak i potwierdziła go, po przeprowadzonej w dniu 5 października 2012r. ekspertyzie ww. automatu, sporządzona w dniu 30 listopada 2012r. opinia. W badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gry miały charakter losowy. Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Ustalenia dokonane podczas eksperymentu potwierdza opinia R. R. . Wynika z niej, iż po wybraniu jednej z dostępnych gier grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie migającego przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub losowanie kart). Wprawione w ruch przyciskiem "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze POKER) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika BANK. Grający naciskając migający przycisk "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" może zdobywać również punkty dopisywane do licznika punktów zręcznościowych (licznik LCD - PUNKTY). Jak wyżej wykazano, gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. 4.11. Rozpoznając zarzut braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 ustawy, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny. Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40). Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach. W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h. 4.12. W uzupełnieniu podnieść należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż u.g.h. uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Jednak jego zdaniem, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. 4.13.Końcowo wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, dotyczy konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. z uwagi na fakt, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary nie było prowadzone wobec osoby fizycznej, stąd nie może w nim występować przedstawiony w pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej. 4.14. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.