II SA/Go 319/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. sprawy ze skargi F spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę. [...] listopada 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w należącym do "F" sp. z o. o punkcie gier na automatach znajdującym się w [...]. W protokole kontroli wskazano, że automat [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] nie spełnia warunku określonego w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h., gdyż umożliwia grę przy użyciu jednorazowo 10 kredytów po 0,10 zł, tj. za stawkę wynoszącą 1 zł, a więc przekraczającą wartość 0,50 zł. [...] kwietnia 2012r. organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu. Wśród dopuszczonych przez organ dowodów była opinia z [...] lutego 2013r. sporządzona w oparciu o ekspertyzę przeprowadzoną w Laboratorium Badawczym przy Wyższej Szkole Informatyki i Umiejętności, upoważnionej przez Ministra Finansów. W opinii tej stwierdzono między innymi, że: a) oznakowanie automatu nie zawiera wszystkich wymaganych danych, brak roku produkcji – wynik badań negatywny; b) konstrukcja automatu nie zapewnia prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz nie zapewnia uniemożliwienia przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, o których mowa w § 16 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. 2012, poz. 312; dalej rozporządzenie z 9 marca 2012 r.). Wskazano również, że automat dopuszcza gry przy stawkach 400 punktów kredytowych (40 PLN) pobieranych z licznika Bank (pula punktów kredytowych gromadzona z wygranych w przeprowadzanych wcześniej grach): wartość maksymalnej jednorazowej wygranej w PLN: 50.00, wartość minimalnej jednorazowej wygranej w PLN: 0,10 przy stawce 0,10 PLN; wobec czego nie spełnia wymogów obowiązującego rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r., gdyż umożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki, w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane – wynik badań negatywny. Decyzją z [...] marca 2013 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, działając w oparciu m.in. o art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h., cofnął skarżącej rejestrację wyżej opisanego automatu do gier. Uznał, że badany automat w dacie kontroli i obecnie nie spełnia wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) decyzją z [...] lipca 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Zdaniem Dyrektora IC organ pierwszej instancji zasadnie wszczął postępowanie w sprawie, a następnie prawidłowo rozstrzygnął sprawę. Organ ten odwołał się do zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h. definicji gry na automatach o niskich wygranych i stwierdził, że ujawniona w toku kontroli stawka za jedną grę w wysokości 1 zł przekroczyła maksymalną dopuszczalną ustawowo kwotę 0,50 zł. Następnie okoliczność tę potwierdziła opinia Jednostki Badającej. Ponadto w opinii tej stwierdzono również, że automat dopuszcza urządzanie gry przy stawkach 400 punktów kredytowych, stanowiących równowartość 40 zł, co jest nie tylko sprzeczne z zapisami u.g.h., ale również i z przepisami obowiązującymi w dniu wydania poświadczenia rejestracji dla tego automatu. Dyrektor IC odwołał się także do zapisu omawianej opinii technicznej, że konstrukcja automatu nie zapewnia prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz nie zapewnia uniemożliwienia przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane. Stwierdzone nieprawidłowości w działaniu badanego automatu naruszały przepisy zarówno § 16 pkt 2 rozporządzenia z 9 marca 2012 r. (w przypadku automatów do gier o niskich wygranych rejestrowanych na wniosek podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. i eksploatowanych przez te podmioty badanie techniczne, badanie sprawdzające i sprawdzenie automatu do gier o niskich wygranych obejmuje także sprawdzenie, czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki, o której mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane), jak i art. 129 ust. 3 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie także uchylenie wcześniejszej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegająca na wadliwym przyjęciu, że poddanie ryzyku w toku gry wcześniej uzyskanej wygranej i kontynuacja gry w ten sposób jest równoznaczne z uiszczeniem "stawki za udział w jednej grze" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy parametry określone w tym § 16 pkt 2 lit. a) rozporządzenia z 9 marca 2012 r. nie są znane u.g.h i są surowsze od tych z art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej: O.p.) poprzez nierozważenie całokształtu materiału dowodowego, a w szczególności wniosków, jakie wypływają z wniosku o rejestrację kontrolowanego automatu i decyzji Ministra Finansów o jego rejestracji oraz opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację; art. 210 § 4 O.p. przez brak wyjaśnienia podstawy prawnej, a w szczególności pojęcia "stawka za udział w jednej grze" w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h.; art. 191 O.p. przez błędną ocenę dowodów i wadliwe ustalenie jakoby z opinii jednostki badającej Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności wynikało, iż sporny automat nie spełnia warunku określonego w art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez cofnięcie rejestracji spornego automatu z uwagi na niespełnianie przez niego warunków nieokreślonych w ustawie, wbrew brzmieniu tego przepisu. Odpowiadając na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z 28 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Go 782/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] marca 2013 r., nr [...], w uzasadnieniu stwierdzając, że spór w sprawie koncentruje się wokół przesłanek do cofnięcia skarżącej rejestracji wymienionego automatu do gier o niskich wygranych, co powinno być oceniane według regulacji obowiązujących w dacie kontroli i wydawania decyzji czyli z uwzględnieniem ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779, dalej: ustawa nowelizująca), mimo że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: u.g.z.w.), a w dacie dokonania rejestracji aż do wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie nie stwierdzono niezgodności stanu kontrolowanego automatu z prawem, w szczególności z wymogami dotyczącymi maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych zawartymi w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Sąd powołał się na przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, która w art. 117 i 129 utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych oraz art. 11 ustawy nowelizującej (poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 u.g.h zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 u.g.h) i art. 14 ustawy nowelizującej (do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy u.g.h w brzmieniu nadanym nowelą). Sąd nie podzielił poglądu, że możliwość uchylenia (cofnięcia) rejestracji w trakcie okresu jej ważności, narusza konstytucyjne zasady ochrony interesów w toku i wolności gospodarczej, co wynika także ze stanowiska Trybunału Konstytucyjnego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11. Sąd podniósł, że na podstawie art. 23a ust. 3 u.g.h rejestracja urządzenia do gier lub automatu, jak i jej cofnięcie możliwe są tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, po wydaniu opinii przez jednostkę badającą, upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych reguluje rozporządzenie z 9 marca 2012 r. W ocenie Sądu kwestionowany § 16 pkt 2 rozporządzenia z 9 marca 2012 r. nie określa normatywnego wzorca kontroli, lecz jedynie zakres i przedmiot badania. Wzorzec taki został określony w art. 129 ust. 3 u.g.h, stanowiącym, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Mając na uwadze przedstawione uregulowania i zakres przeprowadzonego postępowania, Sąd I instancji doszedł do wniosku, że nie zostało jednoznacznie ustalone ani wyjaśnione w kontrolowanych decyzjach, czy wartość jednorazowej wygranej na automacie była wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekraczała 0,50 zł. Ponadto uznanie, że art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h znajdują zastosowanie do automatów zarejestrowanych przed dniem wejścia w życie u.g.h wymagało, zdaniem Sądu, rozważenia kwestii niepodniesionej w sporze, tj. że powołane przepisy (zawarte w pierwotnym tekście u.g.h, inaczej niż normy wprowadzone ustawą nowelizacyjną), nie były przedmiotem notyfikacji. W stosunku do obu przepisów wymagało wyjaśnienia, czy mogą być przepisami technicznymi w rozumieniu norm dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998 r., zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Dz.U. E L 363, s. 81; dalej: dyrektywa 98/34/WE), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.). Sąd zauważył, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi bowiem podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym, a regulacje techniczne nie mogą być stosowane (nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek, co wynika m.in. z wyroków TSUE z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; 21 kwietnia 2005r., C 267/03; 8 września 2005 r., C 303/04 oraz 8 lipca 2007 r., C-20/05). Sąd odwołał się do pojęcia "przepisów technicznych" zdefiniowanego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, według którego są nimi specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Zauważył również, że w myśl art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie mają obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej (wówczas wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy). Sąd podniósł, że status przepisów u.g.h w aspekcie ich "techniczności" był przedmiotem pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) zadanych w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 261/10, III SA/Gd/262/10 oraz III SA/Gd 352/10. Zauważył, że w wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Sąd wskazał, że TSUE uznał przepisy u.g.h za potencjalne "przepisy techniczne" i to nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy, lecz cały krajowy akt prawny. Stąd wniosek, że wyrok TSUE i jego skutki należy odnosić i do pozostałych przepisów u.g.h. Sąd I instancji też zauważył, że według TSUE ocena czy przepisy prawa krajowego mają charakter techniczny należy zasadniczo do kompetencji sądu krajowego. Jednakże zdaniem Sądu ocena tych skutków polega przede wszystkim na ustaleniu i analizie tych faktów, które pozwalają określić wpływ na używanie wielkość lub zakres sprzedaży automatów, co z kolei wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry (co podkreślano w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego). Dlatego Sąd I instancji uznał, że wytyczne TSUE, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy przeprowadzając jedynie kontrolę działania organu administracji publicznej i nie dokonuje samodzielnie ustaleń faktycznych (art. 133 § 1 p.p.s.a.) Dlatego WSA doszedł do wniosku, że ustalenia, czy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mogą dokonać wyłącznie organy mając ku temu odpowiednie kompetencje i narzędzia do ustalenia ich oddziaływania na zachowania użytkowników (grających) i podmiotów urządzających gry. Tymczasem kwestie te nie zostały w sprawie wyjaśnione. Sąd także podniósł, że nie zostało jednak w jakikolwiek sposób rozwinięte i wyjaśnione stwierdzenie organu, że przedmiotowy automat dopuszcza urządzanie gry przy stawkach niezgodnych również z przepisami obowiązującymi w dacie rejestracji automatu. Ponadto organ nie wyjaśnił sprzeczności zachodzącej między stanem automatu z dnia z rejestracji (stwierdzeniem zgodności działania automatu z przepisami poprzednio obowiązującej ustawy) a jego stanem z dnia badania przez jednostkę badawczą, a z dowodów przeprowadzonych w sprawie nie wynikała ingerencja w mechanizm automatu lub uszkodzenie plomb. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor IC. Zaskarżył wyrok w całości i wnioskował o uchylenie wskazanego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Zarzucił temu orzeczeniu naruszenie: 1) przepisów postępowania – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a), poprzez błędne ustalenie, że organy celne z naruszeniem przepisów art. 122 i art. 187 § 1 O.p., wadliwie prowadząc postępowanie dowodowe, nie wykazały, że kontrolowany automat nie spełnia warunków określonych w u.g.h w zakresie zgodnych z prawem maksymalnych wygranych i maksymalnych stawek za jedną grę, a nadto nie dokonały ustaleń faktycznych w zakresie oddziaływania normy wskazanej w podstawie prawnej rozstrzygnięcia – art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. – na zachowanie użytkowników i podmiotów urządzających gry, w szczególności na używanie, wielkość lub zakres sprzedaży automatów, co uniemożliwiło sądowi właściwą ocenę legalności zaskarżonej decyzji, 2) przepisów prawa materialnego – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 23a ust. 7 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędne uznanie, że stan faktyczny ustalony przez organy celne nie wyczerpuje przesłanek niezbędnych dla ich skutecznego zastosowania, co doprowadziło do uchylenia decyzji niewadliwej. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 474/14 - na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a - uchylił ww. wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. NSA uznał zarzuty skargi za uzasadnione z tym, że na taką ich ocenę istotny wpływ miała zmiana linii orzeczniczej NSA. W dacie wyrokowania przez Sąd I instancji przyjmowano w judykaturze NSA, że stwierdzenie TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., iż ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h należy do sądu krajowego, powinno się odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP) czyli, że to zagadnienie powinno być przedmiotem rozważań i ocen (obejmujących także ustalenia faktyczne) najpierw organów administracji rozpatrujących sprawy, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania przepisów u.g.h (por. wyroki NSA z 3 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 559/13, 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 463/11, z 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 2046/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Obecnie zaś w orzecznictwie NSA ugruntował się pogląd, że ocena przepisów przejściowych u.g.h odnośnie ich technicznego charakteru powinna być dokonywana wyłącznie na płaszczyźnie jurydycznej i przez sąd krajowy. Wynika to wprost z orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38),"Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40). Z tychże wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (por. wyroki NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1616/15, z 17 listopada 2015 r., II GSK 1637/15, z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2541/15, II GSK 2543/15, II GSK 2544/15). Zatem rolą Sądu I instancji, a nie organu jest przesądzenie czy przywoływane przez niego przepisy przejściowe u.g.h mają techniczny charakter. NSA zaznaczył, że okoliczność, że przepisy merytoryczne u.g.h, jak art. 23a, 23b, wprowadzone ustawą nowelizacyjną, wraz z całym tym aktem zostały notyfikowane Komisji Europejskiej nie jest sporna w sprawie. Zatem zajęcie stanowiska przez Sąd I instancji co do technicznego charakteru art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h ma kluczowe znaczenie dla określenia podstawy prawnej decyzji, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy. Jednocześnie – zdaniem NSA – w takiej sytuacji odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej należało uznać za przedwczesne. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z przepisem art. 190 p.p.s.a, wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. NSA w wyroku z 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 474/14 wskazał, że rolą Sądu I instancji, a nie organu jest przesądzenie czy przywoływane przez niego przepisy przejściowe u.g.h mają techniczny charakter. Zdaniem NSA kluczowe znaczenie dla określenia podstawy prawnej decyzji, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy ma zajęcie stanowiska przez Sąd I instancji co do technicznego charakteru art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. Rozpoznając sprawę ponownie, będąc związany wytycznymi NSA, Sąd uznał, że przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 129 ust. 3 u.g.h definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier, albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko takie wyrażane jest powszechnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni je podziela. Należy także zwrócić uwagę, że powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i zwłaszcza z tej przyczyny nie można ich uznać za "techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wynika to wyraźnie z wyroku TSUE z 9 lipca 2012 r., C-213/11, gdzie Trybunał stwierdził, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Kwestia ta była także przedmiotem szczegółowych rozważań NSA, który w wyroku z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15 (https://cbois.nsa.gov.pl).stwierdził, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można jego zdaniem przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie NSA w wyroku z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 9/14 https://cbois.nsa.gov.pl). Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 23a ust. 7 u.g.h. W myśl tego przepisu naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia badania sprawdzającego, które wykonuje, zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do treści art. 23f u.g.h to minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia jednostce badającej, spełniającej warunki określone w ust. 1 tego artykułu, do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności. Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca - Wyższa Szkoła Informatyki i Umiejętności w opinii technicznej z przeprowadzenia badań sprawdzających powołała i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów. Nie jest też sporne, że jednostka ta znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. Zadaniem jednostki badającej było udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy badany automat spełnia albo narusza warunek określony w art. 129 ust. 3 u.g.h, stanowiący, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z opinii wynika, że badany automat "dopuszcza gry przy stawkach 400 punktów kredytowych (40 PLN) pobieranych z licznika Bank (pula punktów kredytowych gromadzona z wygranych w przeprowadzonych wcześniej grach). Konstrukcja automatu nie zapewnia prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz nie zapewnia uniemożliwienia przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane". Z treści opinii wynika zatem, że badany automat nie spełnia warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h, bowiem ten przepis dopuszcza stawkę maksymalną 0,50 zł. Należy także podkreślić, że dla cofnięcia rejestracji wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w u.g.h. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. Skoro w rozpoznawanej sprawie zgromadzone dowody potwierdziły, że automat [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] nie spełnia wymagań określonych w u.g.h, obligowało to organ do wydania decyzji o cofnięciu jego rejestracji zgodnie z treścią art. 23 a ust. 7 u.g.h. Z tych przyczyn, uznając, iż w objętej kontrolą Sądu sprawie nie doszło do naruszenia prawa, Sąd w oparciu o art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.