II SA/Go 376/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Asesor WSA Jarosław Piątek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi D.W. na decyzję Dowódcy [...] z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę. Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2020 r. Dowódca [...] na podstawie art. 104 oraz art. 127a § 1 i § 2 kpa, art. 112 ust. 1 pkt 4, art. 115 ust. 1 w zw. z art. 114 ust. 4 pkt 3, art. 115 ust. 4 oraz art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (DZ.U. z 2020 poz. 860),zwana dalej ustawą, § 15 ust. 1 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (DZ.U. z 2014 r. poz. 670), zwolnił z dniem [...] grudnia 2020 r. szer. D.W. z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania oceny dostatecznej z ostatniej opinii służbowej i przeniósł do rezerwy. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że na skutek wniosku przełożonych szer. D.W. (zwanej dalej: żołnierzem lub skarżącą) wszczęte zostało postępowanie w sprawie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. We wniosku podniesiono, że żołnierz otrzymał w trakcie corocznego procesu opiniowania służbowego ocenę dostateczną, wskazano na znaczny brak dyspozycji żołnierza, jak również na negatywny wpływ absencji żołnierza na morale i dyscyplinę pododdziału. Przesłanka warunkująca tryb zastosowania wobec żołnierza trybu wnioskowego zwolnienia wynika z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy, zgodnie z którym żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Powołane przepisy wskazują, że otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej może stanowić podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, która to kwestia jest pozostawiona uznaniu organu. Dalej organ wskazał, że w opinii służbowej z dnia [...] sierpnia 2020 r. żołnierz otrzymała ogólną ocenę dostateczną. Żołnierz zapoznała się z treścią opinii służbowej i nie skorzystała z prawa do wniesienia od niej odwołania, w związku z czym opinia stała się ostateczna. Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy organ podniósł, że opinia służbowa wystawiona została żołnierzowi na skutek przeprowadzenia corocznego opiniowania służbowego, została sporządzona w terminie oraz w sposób prawem przewidziany. Opinia ta stała się ostateczna. W opinii służbowej w sposób niedostateczny oceniono dyspozycyjność żołnierza - nie spełnia wymagań. Większość pozostałych krytetrium opinii kształtowała się na niskim poziomie - spełnia wymagania w ograniczonym zakresie. Żołnierz w terminie realizacji rocznego egzaminu sprawności fizycznej z przyczyn zdrowotnych nie przystąpił do egzaminu. Brak dyspozycyjności żołnierza kształtował się na poziomie (pierwszy kontrakt ) 2019 r. – 253 dni, 2020 r. – 343 dni. W trakcie postępowania żołnierz złożył oświadczenie, w którym potwierdził fakt przebywania na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, które spowodowane było okolicznościami służbowymi. Wskazała ponadto, że ocena służbowa jest krzywdząca, gdyż została wystawiona pomimo nieobecności żołnierza. Podała, że z uwagi na Covid-19 wstrzymane są zabiegi operacyjne, a w konsekwencji leczenie przeciąga się w czasie. Dalej organ podniósł, że przepisy ustawy nie przewidują możliwości zwolnienia żołnierza ze służby wojskowej powodu przebywania na zwolnieniu lekarskim. Organ jest jednak uprawniony do oceny wpływu przebywania żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich na sposób wykonywania obowiązków służbowych. Brak dyspozycji skarżącej jest demoralizujący na pozostałych żołnierzy pododdziału. Immamentną cechą Sił Zbrojnych jest ich dyspozycyjność , zaś żołnierz w tym zakresie został oceniony jako nie spełniający wymagań. Jego nieobecność w służbie z powodu choroby skutkuje dodatkowym obciążeniem obowiązkami pozostałych żołnierzy oraz wywiera wpływ na jakość realizowanych przez pododdział zadań. Wskazując na przepisy art. 26 ustawy oraz § 2 rozporządzenia organ wskazał, że przepisy nie przewidują możliwości odstąpienia od opiniowania żołnierza przebywającego na długotrwałym zwolnieniu lekarskim. Celem opiniowania jest ustalenie aktualnej przydatności żołnierza do służby, natomiast kształtowanie polityki kadrowej w Siłach Zbrojnych RP stanowi wyłączne kompetencje szeroko rozumianej kadry dowódczej, która ma m.in. możliwość inicjowania postępowań, których celem jest dążenie do tego, by zawodową służbę wojskową pełnili żołnierze o najwyższych kwalifikacjach. Ponadto organ stwierdził, że żołnierz nie spełnia wymogu sprawności fizycznej stawianego żołnierzom zawodowym, tym samym nie realizuje podstawowego obowiązku żołnierza zawodowego (zwłaszcza w korpusie szeregowych zawodowych) utrzymania wysokiego poziomu sprawności fizycznej. Żołnierz w 2020 r. nie przystąpił do sprawdzianu sprawności fizycznej. Organ podniósł, ze nadrzędną potrzebą Sił Zbrojnych jest to, aby żołnierze zawodowi w trakcie trwania kontraktu byli w pełni dyspozycyjni i sprawni. Tak dalece idący prymat interesu publicznego nad interesem jednostki jest w tej dziedzinie w pełni usprawiedliwiony, zwłaszcza biorąc pod uwagę cel szkolenia jakim jest działanie w warunkach kryzysu lub wojny. Długotrwała niedyspozycja żołnierza w połączeniu ze znacznym obciążeniem zadaniami służbowymi, stawiane żołnierzom wymagania związane z profesjonalizacją Sił Zbrojnych oraz wynikająca z tego potrzeba ciągłej weryfikacji kwalifikacji i predyspozycji żołnierzy zawodowych celem wyłonienia personelu najlepiej przygotowanego do realizacji zadań na zajmowanym stanowisku służbowym - prowadzą do wniosku, że żołnierz nie jest w stanie ponieść ciężaru służby w [...], a tym samym z punktu widzenia Sił Zbrojnych należy uznać, za bezcelowe dalsze pełnienie służby wojskowej. Od powyższego rozkazu personalnego D.W. wniosła odwołanie. Skarżąca wskazała, że do służby wojskowej została powołana z dniem [...] września 2018 r. Po odbyciu szkoleń przygotowujących została powołana do [...]. W dniu [...] kwietnia 2018 r. w trakcie zadań poligonowych doznała obrażeń lewego kolana. Stwierdzone w następstwie tego wypadku schorzenie - niestabilność lewej rzepki oraz uszkodzenie łękotki - zostało zakwalifikowane do leczenia operacyjnego. Skarżąca złożyła niezbędne do przeprowadzenia operacji dokumenty, jednak termin operacji, ze względu na dużą ilość osób oczekujących, nie został wyznaczony. Kilkakrotnie, jednak bezskutecznie, zwracała się o przyspieszenie terminu operacji. Skarżąca podkreśliła, że służba w wojsku jest spełnieniem jej marzeń i ambicji. Od dziecka pragnęła dbać o dobro Państwa Polskiego na różnego rodzaju misjach, a hierarchiczny charakter pracy bardzo jej odpowiada. Dodała, że od oceny dostatecznej z opinii służbowej nie odwoływała się, gdyż zdawała sobie sprawę, że przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, dlatego nie oczekiwała wyższej oceny. Nie miała jednak świadomości, że owa ocena doprowadzi do zwolnienia jej z zawodowej służby wojskowej. Decyzja w tym przedmiocie jest bowiem fakultatywna, a przełożeni wiedzieli o tym, że robi wszystko, aby jak najszybciej powrócić na pełnione stanowisko służbowe. Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2021 r. Dowódca [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 2, art. 3 ust. 2, art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. e, art. 112 ust. 1 pkt 4, art. 115 ust. 1 i ust. 4 ustawy: 1. uchylił Rozkaz Personalny Dowódcy [...] Nr [...] (pkt4) z dnia [...] grudnia 2020 r. w części dotyczącej terminu zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy; 2. ustalił nowy termin zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy na dzień [...] luty 2021 r.; 3. w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że rozstrzygnięcie wydane na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy opiera się na uznaniu administracyjnym. Uznanie w tym przypadku zostało przyznane w szerokim zakresie, gdyż prawodawca nie ograniczył swobody organu żadnymi szczególnymi wymogami. Wynika to z istoty i funkcji służby wojskowej, w której zwolnienie z zawodowej służby wojskowej (w przypadku otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej) może nastąpić jeżeli przemawiają za nim potrzeby Sił Zbrojnych. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. e ustawy, przez potrzeby Sil Zbrojnych należy rozumieć celowość zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej w ramach liczby stanowisk w poszczególnych korpusach kadry zawodowej Sił Zbrojnych. Tak dalece idący prymat interesu publicznego nad interesem jednostki w tej dziedzinie jest w pełni uzasadniony i zrozumiały. Interes społeczny to w przedmiotowej sprawie interes służby, tożsamy z interesem Sił Zbrojnych. W dobie profesjonalizacji Sił Zbrojnych w interesie społecznym, tożsamym z potrzebami armii, leży aby żołnierze zawodowi Wojska Polskiego byli osobami, które nie tylko spełniają warunki formalne do bycia żołnierzem zawodowym, ale dają również gwarancję dyspozycyjności i wykonywania powierzonych im zadań w sposób profesjonalny. Organ podkreślił, że sprawność fizyczna i dyspozycyjność żołnierza zawodowego jest bardzo ważnym elementem w ocenie jego profesjonalności zawodowej. Tymczasem analiza przebiegu służby odwołującej się wskazuje, że nie jest ona w stanie realizować w pełni zadań stawianych przez restrukturyzowaną i ograniczoną ilościowo zawodowo armią, a pozostawianie jej w służbie stałoby w sprzeczności z potrzebą podnoszenia jakości armii, w której miejsce jest wyłącznie dla najlepszych żołnierzy. Organ wskazał, że w postępowaniu dotyczącym zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy organ nie był uprawniony do rozważania przyczyn uzyskania przez żołnierza ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej, w tym stanu jego zdrowia będącego następstwem wypadku, któremu uległ w służbie. Przepisy ustawy nie przewidują możliwości zwolnienia żołnierza ze służby z tego powodu, że przebywa na długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Organ jest jednak uprawniony do oceny wpływu przebywania żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich na sposób wykonywania obowiązków służbowych. Żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo usprawiedliwionej nieobecności, nadal pozostaje na stanowisku służbowym. Organ wskazał, że wysoka absencja chorobowa skarżącej w 2019 r. oraz 2020 r., nieprzystąpienie do sprawdzianu sprawności fizycznej, powoduje że dalsze kontynuowanie z nią stosunku służbowego żołnierza zawodowego nie leży w interesie Sił Zbrojnych. Od powyższej decyzji D.W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę. W uzasadnieniu skarżąca przytoczyła okoliczności podniesione w odwołaniu od Rozkazu Personalnego z dnia [...] grudnia 2020 r., ponadto powołała się na opinię prawną, zgodnie z którą żołnierz przebywający na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie wywiązuje się z obowiązków służbowych, wobec tego nie sposób dokonać oceny poziomu i rzetelności wykonywania obowiązków służbowych osoby nieobecnej. Skarżąca wskazała, że nie zgadza się ze stawianymi jej zarzutami. W jej ocenie służba w wojsku niesie ryzyko urazów i każdy z jej kolegów oraz koleżanek mógłby znaleźć się w sytuacji, gdzie potrzebowałby wsparcia przełożonych w powrocie do pełnej sprawności fizycznej czy psychicznej. Przełożeni powinni okazywać wsparcie i zrozumienie dla żołnierza, który odniósł obrażenia na służbie, w przeciwnym wypadku żołnierz będzie miał obawy w okazywaniu swoich słabości lub dolegliwości zdrowotnych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 180 z późn. zm.). Przepis ten zezwala wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu, w okresie obowiązywania stanu epidemii z powodu COVID - 19, na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, jeśli przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. O skierowaniu sprawy do rozpoznania w trybie powołanego wyżej przepisu oraz o terminie posiedzenia niejawnego strony zostały zawiadomione. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który odpowiednio miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art.134 § 1 p.p.s.a.). Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa powołane rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Stosownie do § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia - w przypadku otrzymania ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej może wystąpić z wnioskiem do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową żołnierza (§ 12 ust. 2). W przypadku, gdy organ zwalniający nie uwzględni wniosku, o którym mowa w ust. 1, wyznacza żołnierza na stanowisko służbowe albo kieruje do organu właściwego do wyznaczenia na stanowisko służbowe (§ 12 ust. 3). Powołane przepisy wskazują, że otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej może stanowić podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta pozostawiona jest uznaniu właściwego organu, który może rozważać pozostawienie żołnierza w służbie, mimo niskiej oceny. Jest to jednak uprawnienie organu, z którego ma prawo skorzystać. Jedynym kryterium, którym organ powinien się w tym względzie kierować, jest dobro służby. Względy natury osobistej żołnierza nie mogą stanowić przeszkody do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w takiej sytuacji. Jedynym warunkiem, jaki właściwy organ musi zweryfikować, jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej. Ocenia on wyłącznie, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej dostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym, czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt I OSK 2732/12). Wskazać przyjdzie, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy do zastosowania przepisu art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy niezbędne było wykazanie, że skarżąca podlegała opiniowaniu służbowemu, że otrzymała ogólną ocenę dostateczną oraz, że opinia ta jest ostateczna. Organ zwalniający nie ma obowiązku na nowo weryfikowania wyniku opiniowania. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Natomiast sąd administracyjny, rozpatrując skargę na decyzję w przedmiocie zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej, ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Kompetencje Sądu nie obejmują badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Jak wynika z akt sprawy, skarżąca otrzymała dostateczną ocenę w opinii służbowej w 2020 r. Wymieniony żołnierz nie złożył odwołania od powyższej opinii, wobec czego opinia uzyskała walor ostateczności (dowód: potwierdzenie odbioru kopii opinii służbowej - k- 44 akt administracyjnych). Powyższe oznacza, że została spełniona przesłanka zezwalająca organowi na prowadzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia skarżącej z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy. Niewątpliwe, decyzja podjęta w niniejszej sprawie ma charakter uznaniowy. Oznacza to, iż ustawodawca przyznał organowi możliwość wyboru sposobu postępowania z żołnierzem, który otrzymał dostateczną ocenę okresową. W konsekwencji organ, dokonując swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego może rozstrzygnąć daną sprawę uznając za istotne określone fakty i podniesione przez stronę argumenty przemawiające za ustalonym wynikiem postępowania, inne zaś uznając za nieistotne dla rozstrzygnięcia. Uznaniowy charakter decyzji administracyjnej oznacza nie tylko możliwość działania organu na jego własną odpowiedzialność w oparciu o upoważnienie ustawowe, ale określa także zakres jej sądowej kontroli, która jest w szczególności ograniczona do badania, czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem, z zachowaniem przepisów procedury administracyjnej, a to zarówno przepisów szczegółowych, jak i zasad ogólnych określonych Kodeksu postępowania administracyjnego (w tym m.in. art. 107 § 1 i § 3 kpa, i art. 80 kpa). Badając w tak zakreślonych ramach przedmiotową decyzję, w ocenie Sądu organ nie wyszedł poza ramy uznania administracyjnego. Jak wynika z akt sprawy w dniu [...] marca 2019 r. zawarto ze skarżącą kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej na okres dwóch lat tj. od dnia [...] kwietnia 209 r. do [...] marca 2021 r. W dniu [...] kwietnia 2019 r., w trakcie zadań poligonowych, skarżąca doznała urazu lewego kolana. Uraz został określony przez lekarza specjalistę jako niestabilność lewej rzepki oraz uszkodzenie łękotki przyśrodkowej stawu kolanowego, skutkujący zakwalifikowaniem do leczenia operacyjnego. Skarżąca złożyła odpowiednie dokumenty w celu przeprowadzenia operacji kolana oraz oczekiwała na wyznaczenie terminu operacji. Orzeczeniem Rejonowej Wojskowej Komisji Lekarskiej nr [...] z dnia [...] maja 2020 r. skarżąca została za zdolną do pełnienia zawodowej służby wojskowej. Skarżąca przebywała na zwolnieniu lekarskim w 2019 r. - 253 dni, natomiast w 2020 r. - 343 dni. Wbrew twierdzeniom skargi przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało, ani nie zakazywało przeprowadzenia opiniowania służbowego. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 1 ustawy, żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października ( art. 26 ust. 2 ustawy). W myśl zaś § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 764), opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z przytoczonych unormowań wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązki z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Do takiej interpretacji szczególnie przekonuje treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych w określonych ustawowo terminach wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, a celem jego jest ustalenie przydatności do służby na danym stanowisku. Podkreślić należy, że ustawodawca nie przewidział wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Jest to zresztą stanowisko zrozumiałe, bowiem w innym wypadku i przy podzieleniu stanowiska skarżącej, żadna osoba, która przebywa w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim, nie mogłaby podlegać ocenie. Tym samym, niezależnie od tego, jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie była przydatna do służby, nie mogłaby być nie tylko oceniona, ale i zwolniona. Nie można pominąć również tego, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. (zob. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r. I OSK 2365/15). Wyjaśnić również należy, że przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie przewidują możliwości zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej z tego powodu, że przebywa na zwolnieniach lekarskich. Nie można jednak pominąć wpływu przebywania przez żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich na sposób wykonywania jego obowiązków służbowych, co zostało odpowiednio wykazane w zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji. Podstawę do wydania zaskarżonej decyzji stanowiła aktualna opinia służbowa (z 2020 r.) z oceną dostateczną. W świetle powyższego, nie sposób przyjąć, aby Dowódca Jednostki Wojskowej dokonał błędnej wykładni art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy i niewłaściwe zastosował ten przepis, przekraczając granice uznania administracyjnego. Zdaniem Sądu, organ w toku postępowania wziął pod uwagę cały zebrany w sprawie materiał dowodowy i wskazał, jakie okoliczności, w tym także te rozpatrywane z punktu widzenia interesu Sił Zbrojnych RP, spowodowały, że podjął decyzję o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Wskazać należy, że powołanie się na potrzeby Sił Zbrojnych i potrzebę racjonalnej polityki kadrowej uznać należy za wystarczające okoliczności uzasadniające zwolnienie ze służby żołnierza, który w okresowej opinii otrzymał ocenę dostateczną (zob. NSA w wyroku z dnia 16 października 2007 r. sygn. akt I OSK 1192/06). Zauważyć należy, że w orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym opiniowaniu służbowemu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, przez co rozumieć należy realne spełnianie przez niego świadczeń na rzecz Sił Zbrojnych. Zgodnie z tym poglądem kryterium to nie jest natomiast spełnione w przypadku żołnierza przebywającego w tym czasie na zwolnieniu lekarskim, wówczas bowiem żołnierz wprawdzie zajmuje stanowisko służbowe, jednak z usprawiedliwionych przyczyn nie wykonuje swoich obowiązków na tym stanowisku. W związku z tym opinia służbowa sporządzona z naruszeniem wskazanego wymogu w prezentowanym tu ujęciu skutkuje niemożnością wydania na jej podstawie decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, jeżeli zawarta w niej ogólna ocena żołnierza jest oceną dostateczną, nie ma bowiem uzasadnienia faktycznego dla takiej decyzji .Za takim rozumieniem przepisów przemawia pośrednio także § 5 wspomnianego wyżej rozporządzenia, który stanowi o tym, co podlega ocenie przy opiniowaniu służbowym. Wszystkie wymienione tam kryteria oceny, np. jakość i terminowość wykonywanych obowiązków, dyspozycyjność, samodzielność - odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić za dany okres, gdy opiniowany ich nie wykonuje (z przyczyn usprawiedliwionych np. długotrwałą chorobą i poświadczającym ją zwolnieniem lekarskim). Terminowości wykonywania obowiązków i samodzielności nie można ocenić tylko na tej podstawie, że ktoś zajmuje dane stanowisko, ale z usprawiedliwionych przyczyn obowiązków na tym stanowisku nie wykonuje. Normę z art. 26 ust. 1 ustawy z 2003 r. (żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu) należy więc odczytywać jako zasadę, o ile - stosownie do przepisów wykonawczych - do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Kwestię przydatności do zawodowej służby wojskowej żołnierza zawodowego długotrwale niezdolnego do wykonywania obowiązków na stanowisku służbowym, ustawodawca powinien natomiast uregulować samodzielnie (w osobnej normie), bez powiązania z opinią służbową wobec żołnierza, który nie może pełnić obowiązków służbowych ( por. I OSK 1351/17). Stanowiska powyższego, z przyczyn które wskazano na wstępie rozważań, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela. Za prezentowaną tu wykładnią omawianych przepisów ustawy oraz rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych przemawia również zmiana treści § 5 w.w. rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych wprowadzona rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 lutego 2021 r. (DZ.U. z 2021 r. poz. 358), która weszła w życie z dniem 13 marca 2021 r. Zgodnie z aktualną treścią przepisu § 5 pkt 1b rozporządzenia w ramach opiniowania służbowego opiniujący ocenia dyspozycyjność, z uwzględnieniem danych mających charakter informacyjny dotyczących liczby dni nieobecności: - nieusprawiedliwionych, - z tytułu tymczasowego aresztowania, - z tytułu zastosowania dyscyplinarnych środków zapobiegawczych, - z tytułu przebywania na zwolnieniach lekarskich, z wyjątkiem przebywania na zwolnieniach lekarskich, za które żołnierz zachowuje 100% uposażenia. Treść przytoczonego powyżej § 5 pkt 1b rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych szczegółowo odnosi się do kwestii przebywania żołnierza zawodowego na zwolnieniu lekarskim i bezspornie wskazuje, że żołnierz zawodowy przebywający na zwolnieniu lekarskim podlega corocznej ocenie służbowej, a przy ocenie dyspozycyjności nie uwzględnia się jedynie okresu przebywania na zwolnieniu lekarskim za które przysługuje żołnierzowi 100% uposażenia, w pozostałym okres przebywania na zwolnieniu żołnierz jest oceniany pod względem kryterium dyspozycyjności. Brak jest przy tym podstaw do tego, aby różnicować sytuację prawną żołnierzy zawodowych, ze względu na datę przeprowadzania oceny służbowej oraz zwolnienia ze służby wojskowej. W przedstawionych okolicznościach sprawy, w ocenie Sądu, organom nie można zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich wykładnię oraz przekroczenia granic uznania administracyjnego. Organ I instancji prawidłowo zinterpretował i zastosował przepis art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy. Także decyzja organu odwoławczego nie narusza powołanego przepisu prawa materialnego. Prawidłowo przy tym, organ II instancji w punkcie pierwszym decyzji uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy oraz w punkcie drugim ustalił nową datę zwolnienia ze służby i przeniesienia do rezerwy z dniem [...] luty 2021 r., a w punkcie trzecim decyzji w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy nie naruszył tym samym art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającego jej rozkazu personalnego organu I instancji nie doszło też do naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 i § 3 kpa. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.