II SA/Go 478/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Skowrońska - Pastuszko Sędziowie Sędzia WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Sędzia WSA Jacek Niedzielski Protokolant asystent sędziego Grzegorz Oracz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi M.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...]. 2. Zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę 2.817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. II SA/Go 478/15 U Z A S A D N I E N I E M.B. (dalej: Skarżąca) złożyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] maja 2015 r., nr [...], utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] lutego 2015 r. nr [...], wydana w przedmiocie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie "[...]" nr producenta [...], o nr inwentarzowym [...] w kwocie 12.000,00 zł. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne. Funkcjonariusze celnego Urzędu Celnego w dniu [...] listopada 2010r. przeprowadzili kontrolę w lokalu baru "E" znajdującym się w [...] dz. nr [...] należącym do Skarżącej. We wskazanej lokalizacji kontrolujący stwierdzili 1 automat do gry – urządzenie "[...]" nr producenta [...] o nr inwentarzowym [...]. Dokonano oględzin powyższego urządzenia o nazwie [...], oraz przeprowadzono eksperyment procesowy na tym urządzeniu, polegający na wrzuceniu monety o nominale 2 zł, co pozwalało otrzymać 20 pkt kredytowych z limitem czasu gry 2 minuty. Podczas zgrywania punktów kredytowych na automacie ustalono, że prowadzona gra daje możliwość kumulacji wygranych punktów, ale jest ograniczona limitem czasu 2 minut. Dodatkowe wygrane punkty uzyskuje się poprzez losowość układu elektronicznego sterującego poszczególnymi grami polegające na odpowiednim ustawieniu znaków graficznych wyświetlanych na górnym monitorze przy określonej stawce. Po upływie czasu gry wygrane punkty kasowały się. W dalszej części eksperymentu stwierdzono, że zgrywanie punktów kredytowych po wrzuceniu monety o nominale 2 zł. przed upływem czasu 2 minut dało możliwość premii (bonusa) w postaci 1000 punktów kredytowych i zgrywania tych punktów do momentu upływu pozostałego czasu gry. Za każdym razem po naciśnięciu klawisza "Start/stop" komputer automatu wyświetlał układ znaków graficznych na który grający nie miał wpływu. Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół kontroli oraz protokół oględzin automatu. W trakcie kontroli przedłożono funkcjonariuszom celnym m.in. umowę dzierżawy nr 33 zawartą pomiędzy P.H.U. F A.K. NIP [...], M.B. prowadzącą działalność gospodarcza jak Bar E. Funkcjonariusze celni stwierdzili również, że z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało, by właściciel automatu, tj. A.K. czy też Skarżąca posiadali zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Na podstawie dokonanych ustaleń kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatu do gry bez wymaganego zezwolenia. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z [...] września 2013 r. wszczął z urzędu wobec Skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie "[...]" oraz postanowił dopuścić jako dowód w sprawie protokół z kontroli z [...] listopada 2011 r. wraz z załącznikami oraz opinię techniczną ww. automatu do gier z [...] maja 2011 r. wykonaną do sprawy [...] Zgodnie z opinią techniczną z badania powyższego automatu do gry przeprowadzonego przez R.R. w dniu [...] maja 2011 r., badany automat był urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier zawierających element losowości. Badany automat do gier nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a jego wyposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas wyświetlany na liczniku TIME-LEFT oraz otrzymuje punkty kredytowe na liczniku kredyt (stawki białe) przeznaczone do rozgrywania gier losowych zainstalowanych w automacie. Biegły ocenił, że po wybraniu jednej z sześciu gier, grający ustala wysokość stawki za jedną grę. Naciśnięcie klawisza Start rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Aby zatrzymać równocześnie wszystkie bębny należy ponownie nacisnąć klawisz "Start" (lub symbol Stop na monitorze dotykowym). Możliwe jest zatrzymanie każdego bębna z osobna przy pomocy klawiszy "Stop" (lub symboli Stop na monitorze dotykowym). Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika kredyt. Biegły stwierdził, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego - grający naciskając przycisk "Start/Stop" podczas wirowania bębnów, daje impuls do ich zatrzymania ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Zatrzymanie się bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu klawisza "Start/Stop". Następuje stopniowe zwolnienie kręcenia się bębnów do momentu zatrzymania - na bębnach przesuwa się jeszcze około 4-5 symboli. Po zawieszeniu postępowania, postanowieniem z [...] grudnia 2013 r. a następnie po jego podjęciu postanowieniem z [...] grudnia 2014 r., decyzją z [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gry "[...]" w kwocie 12.000 zł. Od powyższej decyzji Skarżąca wniosła odwołanie, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania: art. 120, 121, 122. w zw. z art. 187 § 1 oraz art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej z dnia 29 sierpnia 1997 r. ( t.j.Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60, dalej O.p.) poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do praworządności działań organów, braku działań na rzecz wyjaśnienia okoliczności kluczowych dla sprawy wobec nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego - rzeczoznawcy technicznego wobec faktu, iż ustalenia opinii z [...] maja 2011 r. nie były zbieżne z ustaleniami przeprowadzonymi w drodze eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] października 2010. Skarżąca zarzuciła także naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 89 ust 2 pkt.2 w zw. z art. 6 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 dalej u.g.h.) poprzez błędne uznanie, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 2 tej ustawy może być osoba fizyczna, art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie do odwołującego przejawiające się w uznaniu, iż gra na automacie do gier o nazwie [...] ma charakter losowy, art. 89 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 2, 30, 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, w zakresie, w jakim za niedopuszczalne powinno być uznane stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe z art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 Kodeks karny skarbowy. Podnosząc powyższe zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości oraz umorzenie postępowania ewentualnie o zawieszenie postępowania do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. akt P 32/12. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania, a następnie decyzją z [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] lutego 2015 r. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy w pełni podtrzymał argumentację i ustalenia zawarte w decyzji organu I instancji. Powołując się na opinię biegłego z [...] września 2011 r. oraz eksperyment przeprowadzony przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych organ II instancji wskazał, iż gry urządzane na automacie "[...]" miały charakter losowy, a zatem posiadały cechy określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie definiowała pojęcia "charakteru losowego", Dyrektor Izby Celnej podzielił w tym zakresie pogląd wywiedziony przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W ocenie organu odwoławczego należało uznać, że gry na spornym urządzeniu miały charakter losowy, gdyż gracz nie miał wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku. Organ odwoławczy powołując się na normę art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stwierdził, że działanie Skarżącej wyczerpywało normę w powołanym wyżej przepisie. Skarżąca urządzała gry hazardowe na automacie poza kasynem gry. Organ podkreślił, że we wskazanym art. 89 u.g.h. ustawodawca nie zastrzegł, iż sporna kara pieniężna może być nałożona tylko na te podmioty, które mogłyby teoretycznie uzyskać koncesję, ale norma ta ma charakter bezwzględny, dotyczący wszystkich podmiotów i osób. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Skarżąca zarzuciła : I. naruszenie przepisów postępowania - art. 120,121,122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie strony do praworządności działań organów, braku działań na rzecz wyjaśnienia okoliczności kluczowych dla sprawy; II. naruszenie przepisów prawa materialnego: 1. art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne uznanie, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 tj. osobą urządzającą gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonanego zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry może być osoba, która jest jedynie właścicielem jakiegoś lokalu (względnie: mającą prawo do określonej części powierzchni), prowadząca tam swoją działalność gospodarczą i z tego tytułu udostępniającą część tego lokalu (powierzchni) innym podmiotom (na podstawie umów cywilnoprawnych jak np. umowa najmu) w celu realizacji ich zamierzeń gospodarczych, 2. art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez błędne uznanie, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 może być osoba fizyczna, mimo że działalność w zakresie opisanym w art. 6 ust. 1-3 ww. ustawy może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, 3. art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 oraz 4 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie, przejawiające się w uznaniu, iż gra na automacie [...] nr [...] ma charakter losowy, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie, w jakim za niedopuszczalne powinno być uznanie stosowania wobec tej samej osoby, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe z art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, 5. art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niesłuszne zastosowanie jako przepisów technicznych i braku ich notyfikacji mimo obowiązku wynikającego z art. 8 i art. 1 punkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 204, str. 37 ze zm.); Mając powyższe na uwadze Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...].03.2015r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. z uwagi na przyczyny określone w art. 237 § 1 pkt 2 O.p. to jest wydanie decyzji bez podstawy prawnej z uwagi na brak procedury notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h. Ponadto Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11 postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r.: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu złożonej skargi Skarżąca podkreśliła, że prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Bar "E" oraz że nie urządzała gier na automacie "[...]". Właścicielem automatu był A.K., który wynajmował od niej część lokalu na podstawie umowy najmu. Zaznaczyła, że nie miała dostępu do spornego automatu, a środki pieniężne były pobierane przez inne osoby działające na polecenie najemcy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zawarte w decyzjach organów obu instancji i wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z 18 sierpnia 2015 r. Sąd m.in. postanowił na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) zawiesić postępowanie sądowoadministracyjne uznając, iż spełniona została określona w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. przesłanka uzasadniająca zawieszenie postępowania. Zawieszenie postępowania Sąd uznał za zasadne z uwagi na zainicjowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym procedury pytania prawnego odnośnie konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Wyrokiem z 21 października 2015 r. wydanym w sprawie o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto Trybunał Konstytucyjny postanowił umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Postanowieniem z 4 listopada 2015 r. Sąd postanowił podjąć zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przeprowadzona, według wskazanych powyżej kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż w niej podniesione. Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanego w decyzjach automatu do gier, zainstalowanego w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu przysługiwał Skarżącej i znajdował się on w jego władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy dzierżawy powyższego automatu załączona do protokołu kontroli. Wskazać należy że w umowie co prawda wskazano, iż przedmiotem dzierżawy jest gra zręcznościowa [...], ([...]) jednakże z przesłuchania Skarżącej dokonanego w dniu [...].11.2010r. wynika, iż umowa dotyczy tegoż właśnie automatu do gier ("[...]"), aktualnie znajdującego się w lokalu w toku oględzin. Ustaleń tych Skarżąca nie zwalczała w toku postępowania administracyjnego, jak również w skardze do sądu administracyjnego. Z tego też względu za nie uzasadniony uznać należy zarzut art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne uznanie, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 tj. osobą urządzającą gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonanego zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry może być osoba, która jest jedynie właścicielem jakiegoś lokalu. Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości ( art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art 2 ust. 5 u.g.h. ). Poddane kontroli urządzenie umożliwiało prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski kontroli zawarte w protokole oględzin urządzenia z dnia [...].10.2010r., poparte również wynikiem badań tegoż urządzenia zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr. inż. R.R., sporządzonej do sprawy [...]. W tej drodze stwierdzono, że automat "[...]" był urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier zawierających element losowości. Badany automat do gier nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a jego wyposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas wyświetlany na liczniku TIME-LEFT oraz otrzymuje punkty kredytowe na liczniku kredyt (stawki białe) przeznaczone do rozgrywania gier losowych zainstalowanych w automacie. Biegły ocenił, że po wybraniu jednej z sześciu gier, grający ustala wysokość stawki za jedną grę. Naciśnięcie klawisza Start rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Aby zatrzymać równocześnie wszystkie bębny należy ponownie nacisnąć klawisz "Start" (lub symbol Stop na monitorze dotykowym). Możliwe jest zatrzymanie każdego bębna z osobna przy pomocy klawiszy "Stop" (lub symboli Stop na monitorze dotykowym). Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika kredyt. Biegły stwierdził także, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego - grający naciskając przycisk "Start/Stop" podczas wirowania bębnów, daje impuls do ich zatrzymania ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Zatrzymanie się bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu klawisza "Start/Stop". Następuje stopniowe zwolnienie kręcenia się bębnów do momentu zatrzymania - na bębnach przesuwa się jeszcze około 4-5 symboli. W toku natomiast eksperymentu przeprowadzonego w dniu [...] października 201o r., zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze celni podczas zgrywania punktów kredytowych m.in. na przedmiotowym automacie ustalili, iż prowadzona gra daje możliwość kumulacji wygranych punktów, ale jest ograniczona limitem czasu 2 minut. Dodatkowe wygrane punkty uzyskuje się poprzez losowość układu elektronicznego sterującego poszczególnymi grami polegające na odpowiednim ustawieniu znaków graficznych wyświetlanych na górnym monitorze przy określonej stawce. Po upływie czasu gry wygrane punkty kasowały się. W dalszej części eksperymentu stwierdzono, że zgrywanie punktów kredytowych po wrzuceniu monety o nominale 2 zł. przed upływem czasu 2 minut dało możliwość premii (bonusa) w postaci 1000 punktów kredytowych i zgrywania tych punktów do momentu upływu pozostałego czasu gry. Za każdym razem po naciśnięciu klawisza "Start/stop" komputer automatu wyświetlał układ znaków graficznych na który grający nie miał wpływu. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że skoro gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu gry oraz gdy ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry nie zależy od zręczności gracza, to stwierdzić należy że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego sformułowania "element losowości". Taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy ( por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101 ). Podkreślić należy jednocześnie, iż opinia biegłego została wydana w sprawie karno-skarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie w myśl art. 8 u.g.h. - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Tym samym zasadnie organ II instancji uznał, iż chodzi o automat o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższe ustalenia zbieżne są z ustaleniami poczynionymi podczas wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin, w trakcie których przeprowadzono wspomniany eksperyment, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole. Nie ulega również wątpliwości, iż Skarżąca nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, określonym w art. 6 ust. 1 u.g.h. Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy, pozwala również stwierdzić, że Skarżąca jako osoba fizyczna nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Norma prawna zawarta w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, jak również urządzający gry na automatach poza kasynem (pkt 2 tego ust.). Z uwagi na fakt, iż ustawodawca w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zastrzegł, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry na podstawie koncesji lub zezwolenia na jego prowadzenie (art. 6 ust. 1 ww. ustawy), niewątpliwie Skarżący urządzając gry hazardowe na automacie poza kasynem gry, nie posiadając koncesji czy zezwolenia nie posiada również uprawnień do urządzania gier na automatach. Zauważyć należy, iż w art. 89 u.g.h. ustawodawca nie zastrzegł, iż sporna kara pieniężna może być nałożona tylko na te podmioty, które mogłyby teoretycznie uzyskać koncesję, ale norma ta ma charakter bezwzględny, dotyczący wszystkich podmiotów i osób. Inne rozumienie tego przepisu, tj. zgodne z twierdzeniem Strony prowadziłoby do sytuacji, gdzie karą pieniężną za działanie niezgodne z prawem zagrożone byłyby tylko nieliczne podmioty, natomiast podmioty i osoby nie mające faktycznych uprawnień do występowania o koncesję, mogłyby bezkarnie łamać prawo i prowadzić działalność, do której nigdy nie mogłyby uzyskać uprawnień. Należy jednak stwierdzić, iż nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Jak wynika ze wskazanej w decyzji organu odwoławczego podstawie prawnej kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ w uzasadnieniu powołał się dodatkowo na przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy. Działalność w zakresie gier na automatach może być bowiem prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.) . W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt sprawy nie wynika, aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą przez art. 23 a ust. 1 u.g.h. rejestrację. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. W myśl natomiast art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stan faktyczny w niniejszej sprawie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. (por. wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r. , sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. , zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( por. wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ). Oznacza to, iż Skarżący działał w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, poza kwestią dokonania przez organy błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, jest także to, że w jej wyniku nie zostało przeprowadzone postępowanie dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Nie jest zatem wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłaby kwotą niższą od 12.000 zł. W aktach administracyjnych udokumentowany jest jedynie okres pozostawania w obrocie prawnym umowy dzierżawy automatów, zawartej przez Skarżącego, która nie zawiera daty. W tym zakresie konieczne jest zatem dokonanie ustaleń w odniesieniu do wysokości przychodu uzyskanego w wyniku funkcjonowania automatu. Takiej inicjatywy dowodowej nie może, z przyczyn ustrojowych, podjąć czy uzupełnić sąd administracyjny. W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty Skarżącej, w zakresie twierdzenia o bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h. , przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h. , wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, odpadła więc także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( por. A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1296/15 ). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. Odnośnie charakteru, pozostającego z nim w związku przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że u.g.z.w. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 u.g.h., ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje dość istotna różnica "treściowa" i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h. , z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Podkreślić również należy że Trybunał Konstytucyjny w dniu 21 października 2015r. orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenia skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Skarżąca nie wykazała również aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Tym samym brak było podstaw do zawieszenia postępowania wobec przedstawienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach pytania prawnego co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karno-skarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Wobec niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie uwzględnił wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...].03.2015r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. z uwagi na przyczyny określone w art. 237 § 1 pkt 2 O.p. to jest wydanie decyzji bez podstawy prawnej z uwagi na brak procedury notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h. ( uznając iż data zaskarżonej decyzji została wskazana na skutek oczywistej omyłki). Jednak mimo niezasadności zarzutów skargi, z przyczyn opisanych powyżej, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art.145 § 1 pkt 1 lit.a, uchylił zaskarżoną decyzję. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organ zobowiązany będzie do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składają się : - wpis w wysokości 400 zł ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia RM z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U nr 221, poz. 2193 ze zm.); - wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej, będącego adwokatem, ustalono na kwotę 2.400 zł na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.), - opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł .