II SA/Go 581/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Asesor WSA Kamila Karwatowicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 4 sierpnia 2021 r. sprawy ze skargi Prezydenta Miasta na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności Zarządzenia Nr [...] Prezydenta Miasta z dnia [...] r. w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście w 2021 r., w całości oddala skargę. 1. Zarządzeniem z dnia [...] marca 2021 r., nr [...] Prezydent Miasta ogłosił otwarty konkurs ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście [...] w 2021 roku. W podstawie prawnej tego Zarządzenia wskazał przepisy art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r poz. 713 ze zm.) oraz § 9 ust. 1 i § 13 uchwały nr XII.104.2011 Rady Miasta z dnia 31 maja 2011 r. w sprawie określenia warunków i trybu finansowania sprzyjania rozwojowi sportu w [...] (Dz. Urz. Woj., nr 73. Poz. 1387). W § 1 zarządzenia wskazano, że ogłasza się otwarty konkurs ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście [...] w 2021 r. w zakresie koszykówki, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku. Zarządzenie weszło w życie z dniem podpisania (§ 5). W załączniku do Zarządzenia wskazano, między innymi, że "warunkiem przystąpienia do konkursu na realizację zadania, jest wyrażenie zgody na uprzednie przeprowadzenie audytu – kontroli podmiotu. Okresem podlegającym audytowi -kontroli może być ostatnie 5 lat poprzedzające ogłoszenie konkursu". Audyt – kontrola przeprowadzona zostanie przez upoważnione przez Prezydenta osoby, lub podmiot wybrany w drodze postępowania uregulowanego ustawą – Prawo zamówień publicznych (pkt III.1). Termin przesyłania lub składania ofert w UM (w zamkniętej kopercie z adnotacją o konkursie) określono na "7 dni od dnia sporządzenia sprawozdania z audytu – kontroli, o której mowa w pkt III.1 ogłoszenia, do godz. 15:00". Zarządzenie doręczone zostało organowi nadzoru w dniu 18 marca 2021 r. 2. Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia [...] kwietnia 2021 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 91 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym, Wojewoda stwierdził nieważność wskazanego zarządzenia w całości. W jego uzasadnieniu wskazano, że zarządzenie zostało podjęte z istotnym naruszeniem prawa to jest art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1133), art. 221 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 305) w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz § 8, § 9 ust. 1 pkt 3, § 10 ust. 3 uchwały nr XII.104.2011 Rady Miasta z dnia 31 maja 2011 r. w zw. z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP. Zdaniem Wojewody wskazana uchwała, znajdująca oparcie również w przepisach art. 221 ust. 4 ustawy o finansach publicznych i art. 27 ust. 4 ustawy o sporcie, nie przewiduje warunku udziału w konkursie w postaci przeprowadzenia u potencjalnego oferenta-audytu przed złożeniem oferty. Nadto ustalenie terminu składania ofert jest niezgodny z prawem. Termin ten powinien być określony w taki sposób, aby był on możliwy do ustalenia dla każdej osoby, która zapoznała się z ogłoszeniem, a także z góry możliwy do ustalenia, np. poprzez podanie konkretnej daty, bądź sposobu obliczenia takiej daty, np. od dnia ogłoszenia konkursu. Sposób określenia terminu składania ofert w kwestionowanym Zarządzeniu może powodować, że będzie on inny dla każdego oferenta, co narusza zasadę konkurencyjności. Ponadto, biorąc pod uwagę sposób jego obliczenia jest on zdarzeniem przyszłym i niepewnym. 3. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., wniesionej z zachowaniem terminu, Prezydent Miasta zarzucił rozstrzygnięciu nadzorczemu naruszenie: 1) art. 27 ust. 2 ustawy o sporcie i art. 221 ust. 4 ustawy o finansach w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym przez przyjęcie, że zamieszczając w załączniku do zarządzenia zapis o wyrażeniu zgody na uprzednie przeprowadzenie audytu-kontroli podmiotu, jako warunku przystąpienia do konkursu, Prezydent Miasta wkroczył w kompetencje Rady Miasta, a tym samym zaszły przesłanki stwierdzenia nieważności zarządzenia w całości; 2) przepisu § 8, § 9 ust. 1 pkt 3 i § 10 ust. 3 uchwały nr XII.104.2011 Rady Miasta z dnia 31 maja 2011 r. przez przyjęcie, że Prezydent Miasta nie wypełnił wymogu określenia w ogłoszeniu o konkursie terminu składania ofert, a tym samym zaszły przesłanki do stwierdzenia nieważności zarządzenia. Wskazując na te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego i zasądzenie na rzecz strony przeciwnej kosztów postępowania. Zdaniem skarżącego organ wykonawczy był upoważniony do zamieszczenia w ogłoszeniu warunków realizacji zadania publicznego. Mając na względzie zasadę celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych Prezydent, jako warunek realizacji zadania, wskazał wyrażenie zgody przez oferenta na uprzednie przeprowadzenie audytu-kontroli. Również termin wskazany w ogłoszeniu został prawidłowo zgodnie z definicją terminu ustalony. Jest też on taki sam dla wszystkich oferentów. 4. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu nadzorczym. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 5. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kryterium tej kontroli jest legalność, czyli zgodność z prawem. Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.) kontrola ta obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące określonego uprawnienia lub obowiązku. Sprawę rozpoznano. zgodnie z wolą stron na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 119 pkt 2 p.p.s.a. 6. Uprawnienia nadzorcze Wojewody w odniesieniu do samorządu gminnego zostały określone w ustawie o samorządzie gminnym. Zgodnie z art. 87 tej ustawy, organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Z treści art. 85 wynika, że nadzór wojewody nad wykonywaniem zadań gminy sprawowany jest wyłącznie na podstawie kryterium zgodności z prawem. Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego stanowi art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. Z akt sprawy wynika, że wskazany w tym przepisie termin do wydania tego rozstrzygnięcia nadzorczego został zachowany. Podstawą stwierdzenia nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy są "istotne" naruszenia prawa, przy czym powołana regulacja nie typizuje takich naruszeń prawa, podobnie jak nie charakteryzuje naruszeń prawa "nieistotnych" (o których mowa w art. 91 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Wypracowane w doktrynie i orzecznictwie poglądy standaryzują pewien katalog istotnych naruszeń prawa, skutkujących stwierdzeniem nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy. Do takich naruszeń zalicza się przykładowo wydanie aktu przez organ niewłaściwy, brak podstawy prawnej lub delegacji do jego podjęcia, istotnie wadliwe zastosowanie przepisu prawnego będącego podstawą jego podjęcia, czy istotne naruszenie procedury przy jego podejmowaniu podjęcia uchwały. 7. Zdaniem Sądu, zgadzającego się z oceną prawną organu nadzoru, stwierdzone w zarządzeniu Prezydenta Miasta naruszenia prawa należy kwalifikować jako sprzeczne z prawem w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wskazać należy, że zgodnie z § 1 pkt 1 uchwały nr XII.104.2011 Rady Miasta z dnia 31 maja 2011 r. uchwała określa warunki i tryb finasowania realizacji zadania własnego Miasta [...] w zakresie tworzenia warunków, w tym organizacyjnych, sprzyjających rozwojowi sportu, zgodnie z celami wskazanymi w § 3 i 4 tej uchwały. Zgodnie z § 1 pkt 3 uchwały określa ona również "tryb postępowania o udzielenie dotacji służącej realizacji celu publicznego z zakresu sportu, sposób jej rozliczania oraz sposób kontroli wykonania zleconego zadania". W rozdziale 3 uchwały, zatytułowanym "Tryb postępowania o udzielenie dotacji celowej służącej realizacji celu publicznego z zakresu sportu, sposób jej rozliczania oraz sposób kontroli wykonania zleconego zadania" w § 8 (ust. 1 i 2 ) wskazano, że udzielenie dotacji odbywa się po przeprowadzeniu otwartego konkursu ofert, a postępowanie w sprawie otwartego konkursu ofert przeprowadza prezydent. W § 9 ust. 1 pkt stwierdza się, że" Prezydent ogłasza otwarty konkurs ofert w formie zarządzenia, wskazując: 1) rodzaj zadania oraz wysokość środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania; 2) termin i warunki realizacji zadania; 3) termin składania ofert; 4) termin, tryb i kryteria stosowane przy dokonaniu wyboru oferty. Przepis § 10 zawiera wymagane elementy oferty (w szczególności), wśród których nie wskazuje się obowiązku przeprowadzenia u oferenta uprzedniej kontroli i audytu. W § 12 uchwały wskazano kryteria oceny ofert. Należą do nich: 1) zgodność zgłoszonego zadania z celem publicznym z zakresu sportu, który miasto zamierza osiągnąć; 2) znaczenie zgłoszonego zadania dla rozwoju sportu w mieście; 3) ilość uczestników objętych realizacją zadania; 4) przedstawioną w ofercie kalkulację kosztów w odniesieniu do zakresu rzeczowego zadania; 5) doświadczenie podmiotu w realizacji zadań wraz z posiadaną kadrą trenerską i instruktorską jej kwalifikacje i doświadczenie zawodowe; 6) możliwości bazowe i sprzętowe podmiotu; 7) reprezentowany poziom sportowy; 8) wykorzystanie dotacji z budżetu miasta w latach wcześniejszych w tym rzetelność i terminowość realizacji zadań i ich rozliczeń. 8. Biorąc pod uwagę tak przedmiotowo określony zakres delegacji przekazanej przez Radę Miasta organowi wykonawczemu należy przyznać rację Wojewodzie. Po pierwsze dlatego, że warunki dotyczące realizacji konkursu zostały wyczerpująco określone w uchwale (za wyjątkiem sposobu obliczania terminu składania ofert), co wynika z treści § 9 ust. 1 w zw. z § 5, § 6, § 7, § 10 ust. 2 i § 12 ust. 1 uchwały. Nadto w przepisie § 9 ust. 1 uchwały mowa jest o "ogłoszeniu", (a nie "określeniu", "wskazaniu", "ustaleniu", itp.). Słowo "ogłosić" znaczy podać do publicznej wiadomości, co ma się zrealizować w tym przypadku przez podanie warunków ustalonych przez organ stanowiący w uchwale. Rozdział 3, w którym zawarto postanowienie dotyczy "trybu postępowania o udzielenie dotacji celowej służącej realizacji celu publicznego", a nie "warunków realizacji zadania", o których mowa jest w § 9 ust. 1 pkt 2. Zadanie wykonuje bowiem wybrany oferent i to do niego odnosi się ten przepis, a organ wykonawczy ma zrealizować ogłoszenia, a nie określać, czy modyfikować warunki konkursu wskazane w uchwale. Taki wniosek wynika nie tylko z porównania treści uchwały i zarządzenia, ale z zakresu umocowania organu stanowiącego (art. 221 ust. 1 i 4 ustawy o finansach publicznych i art. 28 ustawy o sporcie), dopełnionych domniemaniem wynikającym z art. 18 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Po drugie, co jest argumentem usuwającym wszelkie wątpliwości, wskazany w punkcie III.1 załącznika do zarządzenia, obowiązkowy warunek audytu istotnie różnicuje oferentów w sposób mogący prowadzić do naruszenia zasady równości i konkurencyjności uczestników postępowania finansowanego ze środków publicznych. Jak stanowi to wskazany punkt audyt może być przeprowadzony przez pracowników organu organizującego konkurs albo podmiot wyłoniony w trybie zamówień publicznych. O tym wobec kogo dany tryb zostanie zastosowany decyduje Prezydent Miasta. Skoro pierwszy z trybu audytów wykonywany jest przez pracowników tego organu, to ma on potencjalny (możliwy do faktycznego zrealizowania) wpływ na jego czas, przebieg i wyniki. Jest to zatem regulacja istotnie naruszająca wskazane zasady, mogąca potencjalnie, w sposób niedozwolony różnicować oferentów. 9. Zgodzić się również należy z Wojewodą co do kwestii niezgodnego z prawem określenia terminu w punkcie V.1 załącznika do zarządzenia. O ile wskazanie obliczenia tego terminu mieści się w kompetencji Prezydenta Miasta, bo uchwała sposobu jego obliczenia nie konkretyzuje, to we wskazanym punkcie nie został wskazany termin w rozumieniu przyjmowanym w prawie. Ma to istotne znaczenie dla sprawy, bo prawidłowe wyznaczenie terminu składania ofert - w sposób jasny i równy i możliwy do spełnienia przez każdego oferenta jest elementarną zasadą każdego konkursu dotyczącego wydatkowania środków publicznych. Pojęcie terminu – także w języku prawnym i prawniczym jest od lat ustalone. W obszarze prawa prywatnego, jak i publicznego, do którego zostało przeniesione rozumiane jest podobnie. W dydaktyce i doktrynie charakterystykę terminu, w odróżnieniu od warunku, trafnie oddaje paremia, że "termin" to zdarzenie przyszłe i pewne (szerzej, T. Woś, Termin, warunek i zlecenie w prawie administracyjnym, PiP 1994/6, s. 22 i n.). Tej ostatniej cechy sposób obliczenia "terminu" wskazanego w punkcie V.1 załącznika do zarządzenia nie spełnia. Wyznaczenie początku biegu 7 dniowego terminu do składania ofert zawiera w sobie bowiem warunek, którym jest "dzień sporządzenia sprawozdania z audytu". Zarządzenie nie określa jednak, czym jest to sprawozdanie, kto ma obowiązek je sporządzić i w jakim czasie (treść pkt. III.1, dotyczącego zgody na audyt nie zawiera w zmianki o jakimkolwiek sprawozdaniu, ani nie nakłada na oferenta lub podmiot przeprowadzający audyt obowiązku sporządzenia takiego dokumentu. W uchwale Rady Miasta również nie ma o takich obowiązkach wzmianki, a mowa jest tylko o sprawozdaniu z wykorzystania dotacji, por. § 18 uchwały). Nie można zatem w sposób pewny wyznaczyć obowiązku, jak i terminu sporządzenia tego sprawozdania, a w konsekwencji wyznaczyć w sposób pewny początku biegu 7 dniowego terminu do złożenia oferty. Dalej należy wskazać, że zapis dotyczący początku biegu terminu w powiązaniu z zapisem dotyczącym audytu został tak skonstruowany, że nie wiadomo jak długo organizator konkursu ma oczekiwać na oferty. Stosując się ściśle do zapisów zawartych w punkcie V.1 w zw. z pkt III.1 załącznika do zarządzenia organizator konkursu musi oczekiwać na wszystkie sprawozdania pochodzące od podmiotów, które zgodziły się na audyt, tak długo dopóki wszystkie audyty i ich wyniki (sprawozdania) nie zostaną sporządzone (co nie musi nastąpić, albo, mając na względzie zawarte w zarządzeniu zróżnicowanie trybu prowadzenia audytu na prowadzony przez pracowników organu albo przez podmiot wyłoniony w trybie zamówień publicznych, może nastąpić w różnych i bardzo odległych od siebie terminach). Nadto cały zapis jest tak niejasno zredagowany, że nie wiadomo czy godz. 15:00, o której mowa jest na końcu zdania dotyczy także ofert składanych drogą pocztową. Bez głębszej analizy prawnej zatem, weryfikując treści obu punktów metodą reductio ad absurdum, nietrudno dowieść, że są one niestosowalne i zarazem niejasne tak dla organizatora konkursu, jak i potencjalnych oferentów. 10. W pełni należy zatem podzielić stanowisko Wojewody co do oceny prawnej całego derogowanego w trybie nadzorczym aktu. W zamyśle zarządzenia rozważane zapisy (warunek audytu i termin składania ofert) stanową bowiem istotne, konieczne elementy trybu konkursowego, przy czym wyeliminowanie przepisu dotyczącego terminu sprawia, że zarządzenie nie jest stosowalne, gdyż nie da się bez określenia zgodnego z prawem terminu składania ofert zorganizować przedmiotowego konkursu. Poza wskazanymi zastrzeżeniami, w odniesieniu do obu kluczowych dla przebiegu konkursu punktów, pojawia się też potencjalne niebezpieczeństwo, że sytuacja prawna oferentów zależeć może od dokonanej już po złożeniu ofert interpretacji ich zapisów przez organizatora konkursu. Z tych względów skargę jako niezasadna podlegała oddaleniu (art. 151 p.p.s.a.).