II SA/Go 7/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st.sekr.sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2019 r. sprawy ze sprzeciwu C.D. i R. D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki żelbetowej konstrukcji oporowej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących C.D. i R. D.kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] września 2017 r. wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.) (dalej jako pr. bud.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako PINB), nałożył na K.K. obowiązek przedstawienia w terminie 90 dni od daty doręczenia postanowienia - dokumentów w celu legalizacji budowy żelbetowej konstrukcji oporowej wzniesionej na działce nr [...] - o wysokości -160 – 175 cm, grubości – 0,35 – 0, 45 cm, długości – 3,00 m, na granicy z działką nr [...] oraz o długości 20,00m na granicy z działką nr [...]. Przy piśmie z dnia [...] marca 2018 r. K.K. przedstawiła zaświadczenie Wójta Gminy z dnia [...] listopada 2017 r. dotyczące zgodności budowy obiektu z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz oświadczenie z dnia [...] stycznia 2018 r. o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Pismem z dnia [...] marca 2018 r. K.K. zakwestionowała prowadzenie postępowania w sprawie przedmiotowej konstrukcji oporowej w trybie art. 48 pr. bud. podnosząc, że decyzją Starosty nr [...] z dnia [...] października 2008 r. (zmienioną decyzją z dnia [...] lipca 2010 r.) uzyskała pozwolenie na przebudowę i nadbudowę pensjonatu oraz adaptację budynku gospodarczego na kawiarnię na działce nr [...]. Wskazała, że zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę projekt zagospodarowania działki nr [...] obejmował odnowienie istniejącego ogrodzenia na granicy wschodniej, a także zmianę ukształtowania terenu polegającą na niwelacji placu przed budynkami. W związku z tym inwestorka wskazała, że w ramach prac związanych z odnowieniem ogrodzenia przy istniejącym murze granicznym zlikwidowała skarpę ziemną z zalegającym na niej gruzem i w tym miejscu wybudowała żelbetową konstrukcję oporową. Mając to na względzie K.K. wniosła o podjęcie dalszych czynności w sprawie z uwzględnieniem przepisów art. 36a pr. bud. Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. znak: [...] PINB powołując się na art. 48 ust. 1 pr. bud. nakazał K.K. rozbiórkę żelbetowej konstrukcji oporowej usytuowanej na działce nr [...] o wysokości - 1,60 - 1,75 m, grubości 0,35 - 0,45 m, długości 3,00 m na granicy z działką nr [...] oraz o długości 20,00 m na granicy z działką nr [...]. PINB ocenił, że likwidację skarpy z gruzem przy istniejącym ogrodzeniu oraz budowę żelbetowej konstrukcji oporowej nie można uznać za odnowienie istniejącego ogrodzenia działki ani też niwelację placu przed budynkami, to jest za roboty objęte projektem zagospodarowania działki zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę. Zdaniem organu I instancji wykonanie żelbetowego muru nie stanowi istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, do którego zastosowanie mają przepisy art. 50 i art. 51 pr. bud. Uzasadniając nakaz rozbiórki PINB stwierdził, że K.K. nie w pełni wywiązała się z obowiązku przedstawienia dokumentów niezbędnych do legalizacji obiektu. Pismem z dnia [...] czerwca 2018 r. odwołanie od decyzji rozbiórkowej PINB nr [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. wnieśli C. i R.D. podnosząc między innymi, że inwestorka na działce nr [...] rozebrała samowolnie wszystkie budynki gospodarcze, wybudowała mur żelbetowy oraz "wybudowała własny projekt kawiarni całkowicie niezgodny z tym co jest w pozwoleniu". W związku z tym zarzucili, że jakkolwiek organ powiatowy wydał nakaz rozbiórki konstrukcji oporowej to jednak nie uwzględnił, że przedmiotowy mur został zadaszony, obudowany i prowadzi się tam działalność gospodarczą. Ponadto odwołujący się zażądali natychmiastowego zamknięcia kawiarni, która nie powinna istnieć i działać. Odwołanie od decyzji rozbiórkowej PINB nr [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. wniosła również inwestorka- K.K.. W piśmie z dnia [...] lipca 2018 r. strona podtrzymała stanowisko prezentowane w toku postępowania organu I instancji, że w sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 48 pr. bud. a powiatowy organ nadzoru budowlanego nie wyjaśnił w decyzji dlaczego zlikwidowanie skarpy z gruzem przy istniejącym ogrodzeniu oraz wybudowanie żelbetowej konstrukcji oporowej nie można uznać za odnowienie istniejącego ogrodzenia, ani niwelacji placu przed budynkami, co w konsekwencji oznacza, ze nie mogą one zostać uznane za istotne odstąpienie od projektu budowlanego. Decyzją z dnia [...] września 2018 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, dalej jako WINB, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W toku przeprowadzenia oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, organ odwoławczy poddał w wątpliwość zasadność przyjętego przez PINB trybu postępowania w oparciu o przepisy art. 48 pr. bud. Przedmiotowe przedsięwzięcie polegające na budowie żelbetowej konstrukcji oporowej, zrealizowano na terenie objętym inwestycją obejmującą przebudowę i nadbudowę pensjonatu oraz adaptację budynku gospodarczego na kawiarnię na działce nr [...], na realizację której udzielono pozwolenie na budowę decyzją Starosty nr [...] z dnia [...] października 2008 r. zmienioną decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Jak zauważył organ odwoławczy treść art. 48 ust. 1 pr. bud. w sposób jednoznaczny wskazuje, że przewidziany w nim nakaz rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a także przewidziane w ust. 2 odstępstwo od tego nakazu, oparty został wyłącznie na przesłance formalnoprawnej, to jest na niedopełnieniu przez inwestora wymogu uzyskania przed rozpoczęciem robót budowlanych pozwolenia na budowę. Oznacza to, że inwestorowi nie można czynić zarzutu dopuszczenia się samowoli budowlanej, w rozumieniu art. 48 pr. bud., jeżeli w dacie rozpoczęcia robót budowlanych legitymował się ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Zdaniem organu odwoławczego realizowanie obiektu budowlanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź przepisach wypełnia dyspozycję przepisów art. 50 i art. 51 pr. bud. WINB stwierdził, że w dotychczasowym postępowaniu organ I instancji nie wyjaśnił w sposób wystarczający, czy istnieje i jaka jest ewentualna zależność techniczno - funkcjonalna pomiędzy budową przedmiotowej konstrukcji oporowej, a realizacją przedsięwzięcia na które udzielone zostało pozwolenie na budowę. W tym zakresie organ uznał za niewystarczające stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozbiórkowej, iż budowa konstrukcji oporowej przy istniejącym murku ogrodzeniowym nie stanowi prac polegających na odnowieniu ogrodzenia, o którym mowa w opisie zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki. PINB nie wykluczył braku istnienia ewentualnego bezpośredniego zawiązku między wybudowaną bez wymaganego pozwolenia na budowę konstrukcją oporową a sposobem zagospodarowania terenu działki określonym w wydanym pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy podkreślił, że PINB nie dokonał powyższych ustaleń w trakcie przeprowadzonych w sprawie oględzin w dniu [...] sierpnia 2014 r. oraz w dniu [...] maja 2017 r. WINB stwierdził, że protokoły z tych oględzin nie zawierają również żadnych zapisów odnośnie samego faktu udzielenia pozwolenia na budowę, ani tym bardziej zapisów odnośnie prowadzenia robót zgodnie z udzielonym pozwoleniem, czy ewentualnego ich zakończenia pod względem faktycznym i formalnym. W ocenie organu odwoławczego powyższe braki powodują, że nie można podzielić stanowiska PINB, że budowa przedmiotowej konstrukcji oporowej z całą pewnością nie stanowi przypadku odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, nie podlegającemu zastosowanym przez PINB przepisom art. 48 pr. bud. Ponadto WINB zauważył, że w dotychczasowym postępowaniu organ I instancji nie wyjaśnił, jaki jest faktyczny charakter przedmiotowej konstrukcji oporowej w kontekście znajdujących się na terenie działki nr [...] innych obiektów, a w szczególności budynków. Na podstawie analizy materiału dowodowego organ II instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, co powoduje naruszenie przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a., przy czym stwierdzone naruszenia przepisów postępowania administracyjnego i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny i bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie. WINB uznał, że nie jest możliwe przeprowadzenie dalszego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy, gdyż uzupełnianie postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania. Organ odwoławczy podkreślił również, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB powinien jednoznacznie wyjaśnić, czy w odniesieniu do przedsięwzięcia, na które zostało udzielone pozwolenie na budowę, nie występują inne niż budowa rozpatrywanej konstrukcji oporowej okoliczności świadczące o naruszeniu Prawa budowlanego. Od powyższej decyzji kasacyjnej sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wnieśli C.D. i R.D. (pismo zatytułowane jako "skarga"). Wnoszący sprzeciw zarzucili zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 35 § 3, art. 36 § 1 k.p.a. oraz przepisów Prawa budowlanego, w szczególności art. 3 pkt 3, art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a, c, pkt 8 i 9, art. 28 pkt 1, art. 32 pkt 4a, art. 33 pkt 1 – o zachowaniu podstawowych i ogólnych zasad przepisów pr. bud. W uzasadnieniu sprzeciwu C.D. i R.D. podnieśli, że WINB w sposób mało precyzyjny przeprowadził postępowanie odwoławcze, m. in. nie zawiadamiając stron postępowania, a postępowanie odwoławcze trwało dłużej niż w terminie określonym w k.p.a. W ocenie wnoszących sprzeciw wiele zastrzeżeń budzi sposób przeprowadzonego postępowania przez PINB, które toczy się od 5 czerwca 2014 r. Ponadto wskazali, że w pozwoleniu na budowę wydanym przez Starostę w dniu [...] października 2008 r. dla K. i M.K., a także w zmienionym w dniu [...] lipca 2010 r. pozwoleniu, nie uwzględniono budowy muru oporowego. Również w planie zagospodarowania działki w części graficznej nie ma wzmianki o wykonaniu muru oporowego. Jedynie w części opisowej jest informacja o tym, że zostanie odnowione ogrodzenie od strony wschodniej działki nr [...], a w istocie wykonany został nowy mur od strony wschodniej przy istniejącym już ogrodzeniu. Wnoszący sprzeciw dodatkowo wskazali, że właściciele działki nr [...] usunęli część skarpy ziemi będącej na działce na ich działce powodując, że powstała różnica 2 m w wysokości terenu między działką nr [...] a działką nr [...]. W ocenie wnoszących sprzeciw konieczne było wykonanie muru oporowego, na które inwestor winien otrzymać pozwolenie na budowę zgodnie z pr. bud. W uzasadnieniu sprzeciwu C.D. i R.D. dodatkowo zarzucili, że w postępowaniu administracyjnym organy nie dołożyły starań, aby ich decyzje zostały wydane w sposób właściwy, staranny, w terminie i zgodnie z prawem przygotowane. W ich ocenie WINB w sposób rażący nie przestrzegał przepisów k.p.a. w szczególności art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 35 § 3, art. 36 § 1, poprzez uniemożliwienie udziału w postępowaniu stronie, a czas rozpatrywania odwołania przekroczony został prawie dwukrotnie. Na podstawie tak skonstruowanych zarzutów C. i R.D. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Przekazując do Sądu powyższy sprzeciw od decyzji WINB poinformował, że nie znalazł podstaw do uwzględnienia ww. sprzeciwu na podstawie art. 64c p.p.s.a. i wniósł o jego oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Na wstępie należy wskazać, że w analizowanej sprawie zaskarżona została decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2018 r. o charakterze kasacyjnym. Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sprzeciw od decyzji wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1 p.p.s.a.). Instytucja sprzeciwu od decyzji została wprowadzona do porządku prawnego w dniu 1 czerwca 2017 r. na mocy art. 9 pkt 7 ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 2017, poz. 935) i w zw. z art. 17 ust. 1 ww. ustawy, ma zastosowanie do postępowań przed sądami administracyjnymi wszczętych po 1 czerwca 2017 r. Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w dziale III rozdziale 3a p.p.s.a. (art. 64a-64e). W myśl art. 64a p.p.s.a. sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Analiza przepisów rozdziału 3a p.p.s.a. wskazuje, iż wprowadzenie instytucji sprzeciwu do procedury sądowadministracyjnej miało na celu uproszczenie postępowania przed sądami administracyjnymi i przyspieszenie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., zwanych decyzjami kasacyjnymi. Zakreślając kwestie, będące przedmiotem badania przez sąd administracyjny w razie wniesienia sprzeciwu, prawodawca wskazał, że przedmiotem kontroli jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (dodane art. 64e oraz 151a § 1 p.p.s.a.). Przy rozumowaniu a contrario, wyłączono tym samym na danym etapie możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, co zostało uregulowane w wyodrębnionym obecnie § 2a art. 138 k.p.a. Z przyjętym rozwiązaniem koresponduje zasada, że - w przypadku uwzględnienia skargi przez sąd - jego wyrok nie jest zaskarżalny (art. 151a § 3 p.p.s.a.). Podkreślić więc należy, iż szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Zgodnie bowiem z treścią art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, nie zaś, jak w przypadku skarg, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1. p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.). Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego w tym trybie sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego niejako wyłącznie charakter procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem. Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., a zatem do badania, czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie decyzji kasatoryjnej. Uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Wobec wyżej wskazanych uwarunkowań Sąd orzekający uznał, że nie jest dopuszczalna w rozpatrywanej sprawie - na etapie wniesienia sprzeciwu - ocena jej uwarunkowań materialnoprawnych. W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., II OSK 2279/13, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a., a doprecyzowaną w art. 127 k.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień, zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że wątpliwości organu budzi zasadność przyjętego trybu postępowania w oparciu o przepis art. 48 pr. b., w sytuacji gdy przedmiotowe przedsięwzięcie zrealizowano na terenie objętym inwestycją obejmującą przebudowę i nadbudowę pensjonatu oraz adaptację budynku gospodarczego na kawiarnię, na realizację której udzielono pozwolenia na budowę decyzją Starosty z dnia [...] pażdziernika 2008 r., zmienią decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Po przeprowadzeniu wykładni przepisów art. 48, art. 50 i 51 pr.b. organ odwoławczy stwierdził, że w dotychczasowym postępowaniu organ powiatowy nie wyjaśnił w sposób wystarczający, czy istnieje i jaka jest ewentualna zależność techniczno – funkcjonalna pomiędzy budową przedmiotowej konstrukcji oporowej, a realizacją przedsięwzięcia, na które udzielone zostało pozwolenie na budowę. Organ podniósł, że PINB nie wykluczył istnienia ewentualnego bezpośredniego związku między wybudowaną konstrukcją oporową, a sposobem zagospodarowania działki określonym w wydanym pozwoleniu na budowę. W ocenie organu odwoławczego powyższe braki powodują, że nie można podzielić stanowiska PINB, że budowa przedmiotowej konstrukcji oporowej z pewnością nie stanowi przypadku odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, nie podlegającym zastosowanym w sprawie przepisom art. 48 pr. b. Ponadto organ zarzucił, że w dotychczasowym postępowaniu nie ustalono jaki jest faktyczny charakter przedmiotowej konstrukcji oporowej w kontekście znajdujących się na działce nr [...] innych obiektów, a w szczególności budynków. Reasumując organ stwierdził, że decyzja organu I inst. wydana została z naruszeniem art. 7 i 77 kpa, przy czym stwierdzone naruszenia przepisów postępowania i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie omawianej sprawy. Zdaniem organu przeprowadzenie postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 kpa godziłoby w zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Badając prawidłowość oraz trafność argumentacji zawartej w zaskarżonej decyzji ponownie przyjdzie stwierdzić, że wyrażona w art. 15 kpa zasada dwuinstancyjności postępowania opiera się na założeniu dwukrotnego merytorycznego rozpoznania tej samej sprawy administracyjnej, przez organy różnej instancji, nadto zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 kpa organ odwoławczy jest władny uchylić decyzję organu I inst. w całości lub w części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy. Wyjaśnienia zatem wymaga, że wydanie decyzji kasacyjnej jest możliwe tylko wówczas, gdy organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania, przy czym, nie każde naruszenie procedury może skutkować uchyleniem decyzji pierwszoinstancyjnej, a jedynie takie, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie. W szczególności dotyczy to niewyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Warto przy tym pamiętać, że organ odwoławczy posiada własną inicjatywę dowodową, o czym mowa w art. 136 k.p.a. Stosownie do art. 136 § 1 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przeprowadzenie postępowania dowodowego przez organ odwoławczy jest wykluczone jedynie w takich przypadkach, gdy postępowanie przeprowadzone przez organ pierwszej instancji zawiera takie braki, których uzupełnienie prowadziłoby w istocie do przeprowadzenia postępowania w znacznej jego części, a w konsekwencji mogłoby skutkować całkowicie odmiennymi ustaleniami co do stanu faktycznego. W pozostałych przypadkach, gdy zakres materiału dowodowego, który należy uzupełnić jest niewielki, to rzeczą organu odwoławczego jest jego uzupełnienie i wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia. W realiach rozpoznawanej sprawy należy zatem stwierdzić, że uchylając decyzję organu I inst. organ odwoławczy nie wskazał jakie czynności procesowe należy jeszcze przeprowadzić, aby doszło do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, ponadto wbrew zawartym w uzasadnieniu decyzji twierdzeniom - nie wykazał, aby wyjaśnienie przez ten organ powstałych wątpliwości co do przepisów prawa materialnego jakie winny mieć w sprawie zastosowanie - naruszyło przepis art. 136 kpa. Przyjdzie zauważyć, ze dla wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy niezbędna jest analiza treści decyzji Starosty z dnia [...] pażdziernika 2008 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na przebudowę i nadbudowę pensjonatu oraz rozbudowę i adaptację budynku gospodarczego na kawiarnię, nadto - decyzji z dnia [...] lipca 2010 r., która dotyczyła zmiany w.w. decyzji – w kontekście wzniesionej konstrukcji oporowej na działce nr [...]. Rolą organu jest ocena czy rozwiązania techniczno – budowlane przyjęte w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją z dnia [...] pażdziernika 2008 r., zmienioną decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. - mogą obejmować również budowę przedmiotowego muru oporowego. Dopiero wyniki tej analizy mogą doprowadzić do ustaleń w zakresie właściwego trybu postępowania legalizacyjnego. W ocenie Sądu przeprowadzenie powyższej analizy i sformułowanie wniosków mieściło się w ramach kompetencji przyznanych organowi odwoławczemu. Prezentując odmienne stanowisko należało wykazać konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, czyli istotnie wykraczającym poza czynności procesowe, które już zostały przeprowadzone, czego organ odwoławczy niw wykazał. Podnieść ponownie należy, że rolą organu odwoławczego, wynikającą wprost z określonej w art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na ten organ kompetencję do przeprowadzenia samodzielnych ustaleń faktycznych i dokonania na ich podstawie ponownej oceny. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak, jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Motywy oraz tok rozumowania organu, przedstawiające ocenę i proces konkretyzacji stosunku administracyjnoprawnego w danej sprawie, powinny natomiast zostać przedstawione w uzasadnieniu decyzji w sposób spójny, logiczny i wyczerpujący, aby możliwe było ustalenie zajętego przez organ odwoławczy stanowiska, również w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zasada dwuinstancyjności wymusza na organie odwoławczym odniesienie się w uzasadnieniu wydanej przez siebie decyzji nawet do tych kwestii, które omówiono już raz w rozstrzygnięciu organu pierwszej instancji. Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organ drugiej instancji nie wypełnił ciążących na nim obowiązków wynikających z art. 15 k.p.a. oraz art. 7, 77, 107 § 3 i § 4, a także art. 138 k.p.a. W tych okolicznościach należało stwierdzić, że uchylając decyzję organu pierwszej instancji organ odwoławczy uchybił wymogom stawianym art. 138 § 2 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, w granicach rozpoznania sprawy określonych w art. 64e p.p.s.a., Sąd uznał że sprzeciw jest zasadny i na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. zaskarżona decyzja została uchylona. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 p.p.s.a. oraz § 2 ust. 1 pkt 6a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ.U. Nr 221. Poz. 2193).