II SA/Go 771/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant sekr. sad. Magdalena Komar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2019 r. sprawy ze skargi P spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] maja 2018 r., nr [...], podjętą na podstawie art. 207 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., dalej jako o.p.), art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., dalej jako u.g.h.), Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego wymierzył P. sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 36000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach o nazwie: [...] nr [...]. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, iż w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] marca 2016 r. przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego kontroli w lokalu o nazwie [...]. przy [...] ujawniono włączone do sieci i gotowe do eksploatacji m.in. 3 wyżej opisane urządzenia do gier. W toku kontroli dokonano oględzin urządzeń i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin. W toku eksperymentu stwierdzono, że na automatach [...] prowadzi się gry o wygrane pieniężne i rzeczowe bez wymaganego zezwolenia, w których gra zawiera element losowości. Dysponentem automatów w dniu kontroli była spółka P., na co wskazują tabliczki znamionowane umieszczone na automatach, umowa dzierżawy powierzchni użytkowej w lokalu oraz umowy leasingu operacyjnego dotyczące automatów do gier. Mając na względzie wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię z dnia [...] czerwca 2016 r., [...] biegłego sądowego z zakresu informatyki – D.R., organ I instancji przyjął, że gracz nie ma wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć jaki będzie wynik gry, wynik nie zależy od zręczności gracza, co potwierdza losowy charakter gry. Wyżej wymienione automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, co zdaniem organu uzasadniło zakwalifikowanie spornych urządzeń do automatów do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W związku z tym organ uznał, iż był obowiązany do wymierzenie spółce kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł od trzech automatów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od powyższej decyzji spółka, reprezentowana przez kuratora, wniosła odwołanie, domagając się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach, w sytuacji gdy przepis ten jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 u.g.h. należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. jako przepisu o charakterze technicznym oraz naruszenie art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p. w związku z przystąpieniem do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Decyzją z dnia [...] sierpnia 208 r. numer [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję. Na wstępie rozważań prawnych organ odwoławczy przytoczył treść art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Organ odwoławczy wskazał, iż według protokołów eksperymentów procesowych funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry przeprowadzone na przedmiotowych automatach zawierają element losowości, a zatem wyczerpują znamiona gry na automatach w myśl art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodna z powyższymi ustaleniami była też opinia biegłego sądowego. Wynika z niej, że badane urządzenia są automatami do gier, w których zainstalowano gry komputerowe. Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, bowiem warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku KREDYT przeznaczonych na prowadzenie gry. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej organ prawidłowo ustalił, że gry prowadzone na przedmiotowych automatach mają charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. i że urządzającym gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest spółka. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor IAS stwierdził, iż wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym wskazano, iż przepisy tego rodzaju jak art. 14 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie ma wpływu na przedmiotową sprawę. Zdaniem Dyrektora IAS do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny Rzeczypospolitej Polskiej i wydania przez Trybunał wyroku usuwającego te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Następnie organ odwoławczy wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt. II GPS 1/16, w której Sąd ten rozstrzygnął ostatecznie kwestię bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej i w konsekwencji braku podstaw do nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zgodnie z uchwałą tą NSA orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.". Za nieuzasadniony uznał także organ odwoławczy drugi zarzut podniesiony w odwołaniu. W ocenie Dyrektora IAS w sprawie nie budzi wątpliwości, że lokal "H.", w którym spółka P. eksploatowała automaty: [...], nie był kasynem gry. Jednocześnie z protokołów oględzin lokalu i automatów wynika, że funkcjonariusze celni w konsekwencji ustaleń dokonanych w toku postępowania kontrolnego stwierdzili, że w przedmiotowym lokalu prowadzone są gry hazardowe z naruszeniem przepisów art. 3 i art. 6 w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Mając na uwadze powyższe okoliczności Dyrektor IAS uznał, iż decyzja organu podatkowego pierwszej instancji została wydana w oparciu o ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a organ podatkowy zebrał w toku tego postępowania cały materiał dowodowy umożliwiający wydanie zaskarżonej decyzji. Od powyższej decyzji spółka P., w imieniu której działał kurator, złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji administracyjnej względnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. W skardze zarzucono naruszenie: 1. art. 6 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi postawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a., 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 u.g.h. należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. – jako przepisu o charakterze technicznym, a tym samym jego zastosowanie nie znajduje podstaw. W piśmie z dnia [...] listopada 2018 r. pełnomocnik skarżącej sprostował zarzut wskazany w punkcie I skargi w ten sposób, że zarzucił naruszenie art. 120 o.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi postawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art.247 § 1 pkt 2 o.p. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko z zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.Dz.U.2017.2188 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.Dz.U.2018.1302, dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzji automatach do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu przysługiwał skarżącej spółce i znajdowały się one w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisane automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h.. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 o.p zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Z wyrażonej w art. 191 o.p zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ przy ocenie stanu faktycznego nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący i odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu. Odniósł się również i dokonał oceny opinii sporządzonej przez biegłego D.R. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie. Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami o.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej spółki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.