II SA/Go 951/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka - Trzebiatowski Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2016 r. sprawy ze skargi D.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] o wymierzeniu D.C. prowadzącemu działalność gospodarczą P.H.U. "D" kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem gry na automacie [...] w łącznej kwocie 12.000,00 zł. Z uzasadnienia decyzji wynika, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2014 r., funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego Urzędu, w Barze stacji paliw [...] stwierdzili eksploatowanie automatu do gier [...], bez numeru. Zgodnie z treścią przedstawionej umowy najmu z dnia [...] listopada 2013 r., firma PHU M Spółka Jawna, wynajęła część lokalu tj. 1 m2 powierzchni użytkowej dla P.H.U. "D" D.C., która umieściła tam w.w. automat do gier. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej ustalono, że na w.w. automacie prowadzone są gry o wygrane pieniężne, gdzie wygrana realizowana jest za pośrednictwem hoppera. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało, aby właściciel automatów P.H.U. "D" D.C. posiadał zezwolenie naurządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego. Do materiału dowodowego włączono ekspertyzę biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym R.R.. W ekspertyzie biegły stwierdził, że użytkowany przez stronę automat o nazwie V bez numeru jest typowym automatem do gry, który spełnia wymogi art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Biorąc powyższe pod uwagę Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automacie [...] bez numeru w kwocie 12. 000 zł Jako podstawę prawną decyzji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach organ II instancji powołał art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (DZ.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (DZ. U. z 2015 r. poz. 990), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej w u.g.h.) Organ odwoławczy wskazał, że spór w sprawie sprowadzał się do dwóch kwestii; po pierwsze czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a następnie – czy nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było zasadne. Organ przytoczył definicje pojęć zawarte w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Organ wskazał na wyniki eksperymentu przeprowadzonego na przedmiotowych automatach w dniu [...] lutego 2014 r., które zostały utrwalone w formie protokołu oraz na treść opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego R.R. z dnia [...] sierpnia 2014 r., wydanej po dokonanych oględzinach spornego automatu. W opinii biegły stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówka w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. (art. 2 ust. 3 u.g.h.), w związku z tym badany automat powinien spełniać wymogi stawiane przepisami o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Organ podniósł, że ustalenia biegłego sądowego zawarte w opinii, w zakresie stanu technicznego jak i sposobu działania spornych automatów są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy wskazanymi w protokole oględzin z dnia [...] lutego 2014 r. Odnośnie "losowego" charakteru gry organ podzielił stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn.. akt V KK 420/11, zgodnie z którym w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra ma charakter losowy, jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Organ dowodził, że gra na spornych automatach ma charakter losowy, a nie zręcznościowy. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że wobec uznania spornego urządzenia za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. W tych okolicznościach sprawy, w ocenie organu odwoławczego, prawidłowo przyjął organ pierwszej instancji, który w oparciu o treść opinii biegłego z dnia [...] sierpnia 2014 r. oraz pozostały materiał dowodowy ustalił, że sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu temu samemu podmiotowi kary pieniężnej za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 u.g.h. oraz za przestępstwo skarbowe przewidziane w art. 107 § 1 kks organ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu podmiotem jest przedsiębiorca czyli P.H.U. D D.C., postępowanie nie jest zatem prowadzone przeciwko osobie fizycznej. Postępowanie karno – skarbowe prowadzone jest przeciwko osobie fizycznej, natomiast w postępowaniu podatkowym stroną jest przedsiębiorca. Niniejsze postępowanie nie było prowadzone przeciwko osobie fizycznej. W ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy jest kompletny i wskazuje, że w sprawie wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez urządzanie gier poza kasynem bez zezwolenia. Dalej organ wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P/14, w którym Trybunał orzekł m.in. że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Organ wskazał, że w kwestii dotyczącej notyfikacji podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniach z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt P 10/14, P 30/14, P 28/15, P 60/15 oraz z dnia 2 czerwca 2015 r. sygn. akt P 35/15, P 38/15, P 72/15. Organ podzielił również stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada sygn. akt I KZP 15/13 i KZP 14/13, w których Sąd stwierdził, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy ustawy o grach hazardowych, to Dyrektor Izby Celnej jest obowiązany do ich stosowania. Od powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej D.C. prowadzący działalność gospodarczą P.H.U. "D" wniósł skargę. Skarżący zarzucił: naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej -dyrektywa 98/34) w zw. z § 4, §5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i katów prawnych – poprzez uznanie, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mogą być stosowane i stanowić podstawę prawną decyzji, pomimo że projekt tej ustawy, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w związku z czym jej przepisy nie mogą być stosowane wobec jednostek. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. 2014. 1647 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2016. 718 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Zgromadzony przez organy celne materiał dowodowy, zdaniem Sądu, pozwala na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych w trakcie oględzin spornego automatu i wykonanej w trakcie tych oględzin, w ramach eksperymentu, gry kontrolnej, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego R.R.. Ustalenia biegłego zawarte w opinii korespondują w całości z ustaleniami poczynionymi w trakcie wcześniej prowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oględzin, w trakcie których przeprowadzono jednocześnie eksperyment, a przedstawionych w sporządzonym z tej czynności protokole. Strona skarżąca nie zakwestionowała skutecznie powyższych ustaleń, ani też nie przedstawiła dowodów pozwalających je podważyć. Po stwierdzeniu, że gry na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, należy przejść do oceny działania organów w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia na Spółkę kary pieniężnej. Zgodnie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt kontrolowanej sprawy nie wynika, aby spółka posiadała koncesję na prowadzenie kasyna, a także, aby ujawnione automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Spółce kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ugh. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do gier na automatach w salonach gier na automatach, a także gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl). Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie. Należy wskazać, że w wyroku z dnia 21 pażdzernika 2015 r. sygn. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tym samym jako całkowicie chybiony okazał się zarzut skarżącego dotyczący tzw. "podwójnego karania" za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych bez wymaganego pozwolenia, który został zgłoszony w odwołaniu od decyzji I inst. Wprawdzie argumentacja organu odwoławczego w zakresie podniesionego przez stronę zarzutu tzw. "podwójnego karania" nie była prawidłowa, jednak uchybienie to nie miało wpływu na legalność rozstrzygnięcia kończącego postępowanie administracyjne. Z powyższych względów skarga jako niezasadna, na podstawie art. 151 p.p.s.a., podlegała oddaleniu.