I SA/Ke 301/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kuchta, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Projektowania i Montażu P. S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na informację Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu na odrzucenie wniosku o dofinansowanie 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny – przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa Ś.; 2. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz Przedsiębiorstwa Projektowania i Montażu P. S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarząd Województwa Ś. (Zarząd, Instytucja Zarządzająca) skierował do Przedsiębiorstwa Projektowania i Montażu P. Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pismo nr [..] z [..] zawierające informację o odrzuceniu projektu pn. "Zastosowanie metody PTW w chirurgii estetycznej szansą na rozwój turystyki medycznej" (Projekt), złożonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014 – 2020, Działanie 2.5, Wsparcie inwestycyjne sektora MŚP. Wskazano, że Projekt spełnił kryteria dopuszczające (ogólne i sektorowe) i otrzymał 59 punktów. Oznacza to, że Projekt nie uzyskał wymaganego minimum, tj. co najmniej 60% maksymalnej możliwej liczby punktów. W związku z powyższym został odrzucony na etapie oceny merytorycznej. Wynik oceny merytorycznej powyższego Projektu wraz z uzasadnieniem przedstawiono w karcie informacyjnej będącej załącznikiem do niniejszego pisma. Wnioskodawca złożył protest do Zarządu Województwa Ś., w którym nie zgodził się z wynikiem oceny merytorycznej w zakresie kryterium 2 Konkurencyjność w którym Projekt otrzymał 2 punkty oraz kryterium 8 - Rozwój działalności eksportowej, w którym Projekt nie otrzymał żadnego punktu. Spółka zakwestionowała ocenę kryterium 2 i przyznanie Projektowi dwóch punktów, co oznacza konkurencyjność na poziomie województwa. Zdaniem Spółki nie jest zasadną ocena, że w sytuacji, gdy przychodnia P. MED działa na rynku dopiero od 2009 roku i zatrudnia 7 osób, zatrudnienie 2 nowych osób oraz wprowadzenie nowej usługi z zakresu chirurgii - przeszczepu tłuszczu własnego (PTW) nie wpłynie na poprawę konkurencyjności wnioskodawcy. Podniosła, że w 2016 roku ponad 38 % wykonanych zabiegów z zakresu chirurgii estetycznej, której dotyczy realizowany Projekt dotyczyło pacjentów spoza województwa, w tym prawie 6 % to byli pacjenci z zagranicy. Z powyższego wynika, że już w chwili obecnej wnioskodawca z powodzeniem działa na rynku co najmniej krajowym. Realizacja Projektu przyczyni się zatem do dalszego rozwoju firmy i umocni pozycję wnioskodawcy na rynku krajowym. Podkreśliła, że w przychodni pracują wysokiej klasy specjaliści. Jednym z nich jest dr n.med. A. B., który specjalizuje się w dziedzinie chirurgii ogólnej, onkologicznej oraz estetycznej. W 2013 roku odbył staż w Zakładzie Chirurgii Plastycznej Instituto Nazionale dei Tumori w Mediolanie. Jego osiągnięcia, odbyte staże, szkolenia, konferencje oraz publikacje opisane są w punkcie 1-4 w Biznes planie. Spółka wyraziła pogląd, że załączona do wniosku dokumentacja potwierdza konkurencyjność przychodni P.-M.. w chwili obecnej na poziomie krajowym. Podkreśliła, iż przy ocenie kryterium nr 3 “Stopień innowacyjności projektu" wnioskodawca uzyskał 16 punktów, co oznacza, iż Projekt jest innowacyjny w skali Europy i jego realizacja wpłynie na poprawę konkurencyjności przychodni P.-MED na rynku, a nie ją osłabi. Podniosła, że wyróżniającą cechą projektu na tle innych klinik zajmujących się chirurgią plastyczną, jest powiązanie chirurgii estetycznej z onkologiczną. Zastosowanie metody przeszczepu tłuszczu własnego PTW pozwoli na likwidowanie u pacjentów ubytków i niedoskonałości ciała powstałych w wyniku zabiegów onkologicznych. W całym kraju istnieje tylko kilka takich przychodni (najbliższa w C.), zaś na terenie województwa ś. nie ma żadnego podmiotu medycznego stosującego metodę przeszczepu tłuszczu własnego PTW w zabiegach z zakresu chirurgii onkologicznej i estetycznej. Nie zgadzając się z oceną kryterium nr 8 o nazwie "Rozwój działalności eksportowej", w której zespół oceniający przyznał wnioskodawcy 0 punktów, Spółka zakwestionowała stanowisko Zarządu, że usługi planowane do wdrożenia w wyniku realizacji projektu mają charakter usług osobistych i nie spełniają definicji eksportu usług zawartej w art. 28b, 28c, 28d i nast. ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług. Podniosła, że powołana ustawa dotyczy prawa podatkowego i definiuje usługę jak i eksport usług pod względem podatkowym. Zastosowanie tak wąskiej definicji jest podejściem niezgodnym z kryterium. W regulaminie konkursu nie określono definicji eksportu usług jak również nie wskazano jej podstawy prawnej. Powołała się na uznawaną w świecie definicęą eksportu usług jaką jest definicja Międzynarodowej Organizacji Handlu (WTO), która została w Układzie Ogólnym w Sprawie Handlu Usługami, ratyfikowana przez Państwo Polskie. Przytoczyła definicję handlu usługami GATS jako "świadczenie usług w postaci jednego z czterech sposobów dotarcia na rynek; transgraniczny (cross-border), tj. między państwami, bez konieczności przemieszczania się usługodawcy i usługobiorcy z terytorium jednego kraju bezpośrednio na terytorium drugiego kraju, konsumpcja usług za granicą (consumption abroad), wówczas gdy usługobiorca przemieszcza się do kraju usługodawcy i konsumuje usługę na jego terytorium, obecność handlowca (commercial presence); usługodawca, jako firma świadczy usługi w kraju usługobiorcy poprzez założenie przedsiębiorstwa lub przedstawicielstwa, obecność osób fizycznych (presence of nature providing service), usługodawca realizuje usługę w kraju usługobiorcy w rezultacie przepływu osób fizycznych efektywnie wykonujących pracę, podnosząc, że oferowane przez P.-M. usługi wpisują się w definicję eksportu usług według porozumienia GATS - konsumpcja usług za granicą (consumption abroad). Tak więc przyjazd pacjenta z zagranicy do Kielc i skorzystanie z usługi chirurgii estetycznej metodą PTW jest eksportem tej usługi według Układu Ogólnego w Sprawie Handlu Usługami (GATS). Zarząd Województwa Ś. w rozstrzygnięciu z [...] r. nr [...] nie uwzględnił protestu. Podtrzymał stanowisko oceniających kryterium nr 2, że o oddziaływaniu projektu można mówić jedynie w skali rynku wojewódzkiego. Uzasadniajac rozstrzygnięcie wyjaśnił, że zgodnie z definicją kryterium, ocenie podlega realne (odpowiednio uzasadnione) wzmocnienie konkurencyjności przedsiębiorstwa, wynikające z realizowanej inwestycji. Niezbędne jest zatem uwzględnienie dostępności podobnych usług na rynku w ofercie konkurencji. Nie kwestionując, że wnioskodawca zamierza świadczyć usługi z wykorzystaniem wysokiej klasy sprzętu, wskazał, że na rynku krajowym istnieją kliniki świadczące usługi przeszczepu własnego tłuszczu. Są to obiekty kompleksowo wyposażone, z wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu przedmiotowych usług medycznych, specjalizujące się w chirurgii plastycznej. Z tych względów poziom oddziaływania projektu został oceniony na regionalny. Stopień innowacyjność projektu nie przekłada się na wzrost konkurencyjności przychodni w skali większej niż regionalna. Usługa jest nowa na rynku wojewódzkim ale krajowy rynek oferuje podobne usługi na dużą skalę. Dlatego też, planowana usługa w skali kraju nie będzie stanowić dla przedsiębiorstwa istotnej przewagi nad konkurencją. Dla oceny kryterium nie jest wystarczająca deklaracja wnioskodawcy, iż jego projekt wpływa na podniesienie poziomu konkurencyjności przedsiębiorstwa do poziomu co najmniej krajowego. Odnosząc sie do stanowiska wnioskodawcy dotyczącego Kryterium nr 8 Zarząd podniósł, że kluczowym dla rozstrzygnięcia czy mamy do czynienia z eksportem usług jest ustalenie, w jakim kraju usługa podlega opodatkowaniu ze względu na miejsce jej świadczenia. Zgodnie z przepisem art 28 ustawy o VAT usługa podlega opodatkowaniu w tym państwie, w którym jest miejsce jej świadczenia, zaś w przypadku gdy nabywca usługi nie jest podatnikiem, a z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym projekcie, przepisy (art. 28c ustawy o VAT), jasno wskazują, że miejsce świadczenia usług znajduje się na terytorium Polski. Nie może być zatem mowy o eksporcie usług. Planowane do wdrożenia przez wnioskodawcę usługi mają charakter usług osobistych. Załączone do dokumentacji projektowej listy intencyjne również nie stanowią potwierdzenia planowanego rozpoczęcia działalności eksportowej. W wyniku realizacji projektu nie nastąpi rozpoczęcie działalności eksportowej, Na powyższe rozstrzygnięcie, Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o stwierdzenie, że ocena Projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik oceny a w konsekwencji brak uzyskania dofinansowania przez skarżącą oraz o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Instytucji Zarządzającej RPOWŚ. Zarzuciła naruszenie: 1. art. 37 ust. l ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 217), dalej "ustawa wdrożeniowa", poprzez nierzetelną ocenę Projektu, 2) interesu Skarżącej poprzez nieuwzględnienie jej wniosku o dofinansowanie, jego negatywną, bezpodstawną ocenę merytoryczną, przez co została pozbawiona możliwości skorzystania z dofinansowania ze środków Unii Europejskiej w kwocie 398.608,64 zł. Uzasadniając zarzuty wskazała na ogólnikowe odniesienie się do zarzutów protestu, brak argumentacji wykazującej na jego bezpodstawność. Podniosła, że w rozstrzygnięciu w odniesieniu do Kryterium nr 2 "Konkurencyjność" Instytucja Zarządzająca RPOWŚ powołała się na istnienie na rynku krajowym kompleksowo wyposażonych klinik chirurgii plastycznej, z dłuższym niż skarżąca stażem na rynku, co zdaniem Instytucji Zarządzającej RPOWŚ nie pozwoli skarżącej (pomimo realizacji Projektu) na skuteczne konkurowanie z tymi klinikami na poziomie krajowym. Instytucja Zarządzająca RPOWŚ nie wskazała przy tym jakiegokolwiek źródła takich danych (o istnieniu "starszych" i lepszych od skarżącej klinik chirurgii plastycznej), jak również nie wskazała uzasadnienia dla swej oceny, że pomimo realizacji Projektu skarżąca nie będzie w stanie skutecznie konkurować z tymi podmiotami, co czyni tę ocenę całkowicie dowolną i nie spełniającą wymogów przejrzystości i rzetelności określonych w art. 37 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej. W odniesieniu do Kryterium nr 8 "Rozwój działalności eksportowej" Instytucja Zarządzająca RPOWŚ z niezrozumiałych względów powołała się na zapisy ustawy o VAT, chociaż żadne zasady postępowania w niniejszym konkursie (tj. Instrukcja Wykonawcza, Regulamin, etc.) nie wskazywały, że to zapisy ustawy o VAT mają być decydujące w zakresie oceny "eksportu usług" i "rozpoczęcia działalności eksportowej". Instytucja Zarządzająca RPOWŚ nie wskazała również, dlaczego nie jest właściwa definicja "eksportu usług" autorstwa Światowej Organizacji Handlu (WTO), tym bardziej, że skarżąca świadcząc swe usługi eksportowe wykonuje je w jeden z czterech sposobów dotarcia na rynek, określany jako "consumption abroad". Również i w tym przypadku ocena dokonana przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ nie spełnia wymogów przejrzystości i rzetelności określonych w art. 37 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej. W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonym rozstrzygnięciu i wniósł o oddalenie skargi. W zakresie kryterium nr 2 Konkurencyjność podtrzymał stanowisko, że projekt wpłynie na wzrost konkurencyjności przedsiębiorstwa jedynie na rynku regionalnym, a nie w skali wskazanej przez wnioskodawcę. Na rynku krajowym istnieją kliniki świadczące usługi przeszczepu własnego tłuszczu, obiekty kompleksowo wyposażone, z wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu przedmiotowych usług medycznych, specjalizujące się w chirurgii plastycznej. Na potwierdzenie powyższego podał adresy mailowe podmiotów dokonując przeszczepów. Organ podtrzymał także stanowisko dotyczącego kryterium nr 8 Rozwój działalności eksportowej. Wyraził pogląd, że wskazane przez wnioskodawcę definicje GATS dotyczące metody świadczenia usług nie definiują ściśle pojęcia eksportu usług. Zdaniem organu kluczowe dla rozstrzygnięcia czy mamy do czynienia z eksportem usług jest ustalenie, w jakim kraju usługa podlega opodatkowaniu ze względu na miejsce jej świadczenia, co regulują przepisy ustawy o VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2016.1066) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem. Na podstawie art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. 2016.718 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są m.in. przepisy ustawy wdrożeniowej, które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy p.p.s.a., z wyłączeniami, o których mowa w art. 64 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 61 ust.1 ustawy wdrożeniowej, w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1 b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3). Przystępując do kontroli oceny wniosku należy wskazać, że procedura odwoławcza została wyczerpana. Skarżąca, po otrzymaniu informacji o odrzuceniu projektu na etapie oceny merytorycznej (pismo z 14 lutego 2017 r.) wniosła w terminie przewidzianym ustawą protest, który nie został przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ uwzględniony. W ustawowym terminie 14 dni skarżąca złożyła skargę do WSA w Kielcach. Oznacza powyższe, że możliwa jest merytoryczna ocena przez sąd złożonej skargi. Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, instytucja zarządzająca, którą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa, została zobowiązana do przygotowania propozycji kryteriów wyboru projektów i wyboru projektów do dofinansowania. Zgodnie z art. 37 ust.1 i 2 ustawy wdrożeniowej wybór projektów do dofinansowania jest przeprowadzany przez właściwą instytucję w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art.125 ust.3 lit.a rozporządzenia ogólnego. Wybór projektów w trybie konkursowym następuje na podstawie regulaminu określonego przez właściwą instytucję. Regulamin określa zasady przeprowadzenia konkursu, zawierając w swej treści pozycje wymienione szczegółowo w art. 41 ust. 2 pkt 1-12 ustawy wdrożeniowej w tym; "kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia" (pkt 7). Konkurs w rozpoznawanej sprawie został przeprowadzony na podstawie regulaminu określonego przez Zarząd Województwa Ś., który wyznaczał ramy prawne postępowania konkursowego i do którego reguł podmioty uczestniczące miały obowiązek zastosowania się. Zgodnie z zasadami projekt poddawany jest ocenie formalnej określonej w § 6 pkt II regulaminu oraz jednoetapowej ocenie merytorycznej opisanej w § 6 pkt III regulaminu. Stosownie do § 6 III pkt 5 ocena przeprowadzana jest w oparciu o kryteria dopuszczające ogólne i sektorowe, a następnie poddawana jest ocenie prowadzonej w oparciu o kryteria punktowe (§ 6 III pkt 6 regulaminu). Zasady punktacji merytorycznej Instytucja Zarządzająca określiła w załącznikach do regulaminu (wzór karty oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie w ramach RPOWŚ oraz instrukcja dokonywania oceny punktowej), w którym wskazano kryteria i sposób oceny projektu. W przypadku stwierdzenia, że w wyniku oceny merytorycznej projekt nie spełnia któregokolwiek z kryteriów dopuszczających lub nie uzyskał wymaganej minimalnej liczby punktów, wniosek zostaje odrzucony a Zespól oceniający wyczerpująco uzasadnia podjętą decyzję (6 pkt 13 ). Spór między stronami dotyczy przeprowadzonej przez Zarząd Województwa oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie Projektu w oparciu o kryteria punktowe w zakresie kryterium nr 2 i nr 8, a w konsekwencji zasadności odrzucenia Projektu na etapie oceny merytorycznej, z uwagi na nieuzyskanie przez Projekt wymaganego minimum tj. 60% maksymalnej możliwej liczby punktów. W art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania. Wymieniona tam zasada przejrzystości, rzetelności, bezstronności wyboru projektów oraz równości wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczy każdego etapu konkursu - począwszy do momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego. Zasady te dotyczą także uzasadnienia stanowiska czy to na etapie oceny formalnej czy merytorycznej projektu jak też na etapie oceny słuszności zarzutów protestu. Zasady te mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej. Zasada przejrzystości reguł oceny projektów wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. Komentarz do art. 37 zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Jacek Jaśkiewicz, publ. e/LEX). Warunkiem koniecznym dla przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania zgodnie z regułami określonymi w art. 37 ust.1 i 2 u.z.r.p.s. jest określenie reguł wyboru w sposób jasny i precyzyjny, jednoznacznie określający konsekwencje prawne określonego działania lub zaniechania uczestników konkursu. Standardom takim nie odpowiadają systemy stwarzające zbyt szerokie pole do interpretacji dla podmiotów czy organów je stosujących, pozwalające na dowolność ocen lub na tyle nieostre, że ich stosowanie narusza zasady równości, przejrzystości, rzetelności lub bezstronności. Wadliwość prawna lub faktyczna przyjętych reguł wyboru, która pozwala na dowolność i nieweryfikowalność oceny projektów, może być – zdaniem Sądu - utożsamiana z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej. Każdorazowo jednak należy tę kwestie rozpatrywać indywidualnie, badając nie tylko sam fakt wystąpienia uchybień w szeroko rozumianej procedurze konkursowej, ale także potencjalny wpływ ich wystąpienia na ocenę projektu składanego przez wnioskodawcę. Sąd podziela zarzut skarżącej Spółki, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały uchybienia, które wywarły wpływ na ocenę projektu, skoro został on odrzucony na etapie oceny merytorycznej Według Instrukcji dokonywania oceny punktowej Projektu przy ocenie kryterium – konkurencyjność pod uwagę brana będzie skala oddziaływania projektu m.inn. ze względu na potencjał firmy i rynku, przyczyniająca się do zwiększenia konkurencyjności przedsiębiorstwa. na dany obszar (rynek) wg następującej skali: rynek ponadlokalny (powiat) – 1 p; rynek regionalny (województwo) – 2 p; rynek ogólnokrajowy – 3 p; rynek zagraniczny – 4 p. Kryterium oceniane będzie na podstawie wskaźników rezultatu oraz szczegółowego opisu projektu w dokumentacji konkursowej m.inn. w zakresie informacji o dotychczas obsługiwanych rynkach zbytu oraz poziomu wzrostu udziału w sprzedaży na danym rynku w wyniku realizacji projektu. Premiowane będzie realne (odpowiednio uzasadnione) wzmocnienie konkurencji przedsiębiorstwa. Ocena uwzględniać będzie również informację dotyczącą obecnie prognozowanej sytuacji finansowo ekonomicznej przedsiębiorcy oraz doświadczenie w prowadzeniu działalności na rynku. Skarżąca w charakterystyce projektu wskazała, że celem projektu jest wprowadzenie na rynek innowacyjnych usług medycznych nastawionych na rozwój turystyki medycznej tym turystyki zagranicznej, który to cel będzie osiągnięty przez zakup najnowocześniejszego specjalistycznego sprzętu. Podała, że przedstawiona usługa jest innowacją na skalę światową, ma szczególne znaczenie dla chorych onkologicznie (pkt 3-1 Biznes planu). Zdaniem wnioskującej żadna z poradni uwzględnianych przez nią przy analizie konkurencyjności nie oferuje swoim pacjentom innowacyjnej metody i kompleksowej usługi obejmującej liposukcje i lipotransfer (pkt 3-5 Biznes planu). Zakup urządzeń medycznych objętych projektem pozwoli na wyższą jakość wykonywanych usług, wzrost konkurencji na rynku europejskim. (pkt 4.2) Organ uzasadniając punktację kryterium nr 2 uznał, że projekt skarżącej będzie miał wpływ jedynie na rynek regionalny. W konsekwencji przyznał projektowi 2 punkty każdy o wadze 3, łącznie 6 punktów po zważeniu, przy maksymalnej liczbie 12 punktów po zważeniu. W ocenie organu biorąc pod uwagę doświadczenie w prowadzeniu działalności, potencjał firmy, ilość zatrudnionych osób, wprowadzenie na rynek nowej usługi z zakresu chirurgii przeszczepu tłuszczu własnego, realizacja przedmiotowego projektu będzie konkurencyjna w skali regionalnej. W Polsce istnieją większe kompleksowo wyposażone kliniki z wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu przedmiotowych usług medycznych. Rozpatrując protest Zarząd podtrzymał stanowisko, że świadczenie usług z wykorzystaniem wysokiej klasy sprzętu nie przełoży się na wzrost konkurencyjności w skali kraju, zakup nowoczesnego sprzętu nie spowoduje powstania nowych usług konkurencyjnych w stosunku do innych firm na poziomie wyższym niż regionalnym. Zdaniem Sądu ocena merytoryczna Projektu w zakresie kryterium 2 - konkurencyjność została przeprowadzona z naruszeniem art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Na instytucji zarządzającej spoczywa ciężar należytego uzasadnienia zajętego stanowiska, tj. wyjaśnienia z jakich powodów projektowi przyznano taką, a nie inną liczbę punktów. Powinność ta skorelowana jest z obowiązkiem instytucji zarządzającej rozważenia wszelkich wskazanych we wniosku okoliczności niezbędnych do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia. Ma na celu rozdzielenie funduszy na dofinansowanie określonych projektów w taki sposób, aby dotarły one do podmiotów, których przedsięwzięcia oddziaływają pod względem konkurencyjności w jak najszerszym zakresie terytorialnym. Instytucja Zarządzająca, co zasadnie zarzuca skarżąca nie wskazała weryfikowalnego źródła danych pozwalającego na ocenę, że przedstawiony Projekt będzie miał wpływ jedynie na rynek regionalny. Jakkolwiek organ odwołał się do istniejących większych, kompleksowo wyposażonych klinik z wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu przedmiotowych usług medycznych, to nie wskazał, liczby podmiotów uwzględnionych przy ocenie, miejsca prowadzenia przez nie działalności, potencjału ludzkiego, urządzeń jakimi dysponują, zakresu oferowanych usług, nie wyjaśnił czy zakres oferowanych przez nie usług obejmuje rodzaj usług proponowanych przez skarżącą w realizowanym Projekcie (eksponowane powiązanie chirurgii estetycznej z onkologiczną), czy kliniki te dysponują urządzeniami medycznymi objętymi projektem. Podkreślić należy, że skarżąca w proteście podnosiła, że w całym kraju tylko kilka podmiotów (najbliższy w C.) świadczy usługi tego typu (zastosowanie metody przeszczepu tłuszczu własnego u pacjentów onkologicznych). Samo stwierdzenie, że skoro w kraju funkcjonują większe, kompleksowo wyposażone kliniki z wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu przedmiotowych usług medycznych, to świadczenie usług z wykorzystaniem wysokiej klasy sprzętu nie przełoży się na wzrost konkurencyjności w skali kraju, należy uznać za niewystarczające w świetle art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Jak już wyżej wskazano przepisy nakazujące rozpoznanie projektów w sposób rzetelny i bezstronny z uwzględnieniem zasad równego dostępu i przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu określają fundamentalne zasady rozpoznania składanych wniosków Ocena projektu opiera się na swobodnej ocenie, ale nie dowolnej, gdyż jej granice wyznaczają zasady: równego dostępu i przejrzystości reguł oceny. Wynik takiej oceny powinien zawierać uzasadnienie, ze szczególnym wyjaśnieniem okoliczności, które zadecydowały o takim, a nie innym rozstrzygnięciu np. o przyznanej ilości punktów w ramach tej oceny. Dopiero na etapie odpowiedzi na skargę Zarząd wskazał cztery adresy mailowe podmiotów świadczących jego zdaniem usługi proponowane przez skarżącą, o potencjale większym niż firmy skarżącej. Uzupełnianie i wskazywanie nowej argumentacji w piśmie procesowym jakim jest odpowiedź na skargę nie może stanowić uzasadnienia dla przyjętej oceny. Ponadto samo wskazanie adresów mailowych nie wyjaśnia przyczyn dla których organ przyjął tezę o niemożności skutecznego konkurowania przez firmę skarżącej z tymi podmiotami na rynku krajowym. Organ nie odniósł się też do przedstawionego przez spółkę zestawienia ilości porad i zabiegów wykonanych w 2016 r., w tym w zakresie chirurgii estetycznej z których wynika, że 38,24 % pacjentów stanowili pacjenci spoza województwa, w tym 5,88% pacjenci z zagranicy. Dane te, co wynika z przedstawionej oceny nie zostały w żaden sposób przeanalizowane. Ocena kryterium 2 jak i uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu dokonane zgodnie z wymogami art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej winny w sposób weryfikowalny wyjaśniać motywy jakimi kierował się organ, uzasadniać przyczyny dla których organ uznaje, że pomimo realizacji Projektu skarżąca nie będzie mogła skutecznie na poziomie krajowym konkurować z innymi podmiotami. Z powyższych względów wynik oceny punktowej w zakresie kryterium 2 - konkurencyjność został ustalony z naruszeniem określonej w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zasady rzetelności, skoro ocena została Zarząd dokonana w sposób pobieżny bez przedstawienia uzasadnienia dla dokonanego wyboru w tym zakresie. We wzorze karty oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie w ramach RPOWŚ oraz instrukcji dokonywania oceny punktowej stanowiących załącznik do regulaminu, przy kryterium 8 - rozwój działalności eksportowej przewidziano, że ocenie podlegać będzie procentowy wzrost wskaźnika eksportu lub poszerzenie dotychczasowej oferty eksportowej oraz punktację od 0 – 4 punktów. Z opisu sposobu oceny wynika, że 0 punktów otrzymuje projekt który nie wpłynie na wzrost eksportu, nie zostanie poszerzona oferta eksportowa, jeden punkt, gdy w wyniku realizacji projektu nastąpi rozpoczęcie działalności eksportowej, przyznanie punktacji od 2-4 uzależniono od wielkości wzrostu eksportu w wyniku realizacji projektu. Spółka otrzymała 0 punktów, a z uzasadnienia oceny wynika, że świadczenie usług może być realizowane jedynie na terytorium Polski, proponowane do realizacji usługi mają charakter usług osobistych i nie spełniają definicji eksportu usług zawartej w art. 28b,c,d i następnych ustawy o VAT. W ocenie Sądu kryterium zostało sformułowane w sposób pozwalający na znaczną dowolność oceny. Nie zostało jednoznacznie sprecyzowane, co należy rozumieć pod pojęciem działalności eksportowej. Przywołane zarówno w karcie oceny punktowej jak i informacji o nieuwzględnieniu protestu przepisy ustawy o VAT nie definiują tego pojęcia. Przepisy art. 28b, 28c, 28d i następnych ustawy o VAT regulują kwestię miejsca spełnienia świadczenia dla celów opodatkowania polskim podatkiem VAT. Ponadto należy podnieść, że określona w ustawie o VAT definicja miejsca świadczenia usług jest definicją wiążącą na gruncie ustawy podatkowej. Swoboda ustawodawcy podatkowego formułowania na użytek ustawy podatkowej swoistych definicji legalnych uzasadniona jest autonomią prawa podatkowego oraz regulowanym charakterem tej właśnie gałęzi prawa. Tak więc, w świetle unormowań zawartych w ustawie o VAT określenie miejsca świadczenia usług nie definiuje pojęcia działalności eksportowej, wskazuje tylko dla celów podatkowych w jakim kraju powstaje obowiązek podatkowy Zauważyć bowiem należy, że definicja ustawowa wiąże na gruncie danego aktu prawnego i aktów wykonawczych do ustawy. Skarżąca składając protest przywołała definicje eksportu usług Międzynarodowej Organizacji Handlu (WTO) wskazując, że zgodnie z definicją GATS przyjazd pacjenta z zagranicy do Kielc i skorzystanie z usługi chirurgii estetycznej metodą PTW jest jedną z form eksportu usług. Pojęcie działalności eksportowej, w tym w zakresie usług, może mieć zatem różne znaczenie. Sposób sformułowania kryterium, co zasadnie podnosi skarżąca, nie spełnia wymogów określonych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, daje możliwość dowolnej oraz nieweryfikowalnej oceny projektów. Wskazane kryterium wyboru "rozwój działalności eksportowej", przy braku definicji regulaminowej ewentualnie odwołania się do definicji zawartej w aktach powszechnie obowiązujących, nie zostało opracowane z poszanowaniem zasady przejrzystości rozumianej jako ustanowienie jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów, system stwarza zbyt szerokie pole interpretacji dla organu. Uczestnik konkursu nie może domyślać się czy domniemywać jakimi kryteriami będzie kierował się organ dokonując oceny, kryteria te winny być określone w sposób jasny i zupełny, a proces oceny punktowej uzasadniony. Reguły skutkujące konsekwencjami prawnymi powinny być nie tylko skonstruowane w sposób przejrzysty i precyzyjny ale także w ten sam sposób stosowane. W przeciwnym wypadku wnioskodawca pozbawiony jest możliwości obrony swoich interesów. Naruszenie wskazanej reguły może w konsekwencji skutkować naruszeniem zasady równości. Podkreślenia wymaga, że Skarżąca przedstawiła w projekcie (Biznes plan pkt 3-7) sposób realizacji usługi dla klientów z kraju i zagranicy – korzystanie z profesjonalnych pośredników oferujących zorganizowane leczenie, załączyła listy intencyjne dotyczące współpracy z T..pl Sp. z o.o. w Ł. i B. Art. & M. SPA w B. Z.. Dokumenty nie zostały poddane analizie wobec założenia, że dla zdefiniowania działalności eksportowej mają zastosowanie przepisy ustawy o VAT. Wynikające z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zasady obowiązują na każdym etapie postępowania konkursowego i obejmują także uzasadnienie stanowiska czy to na etapie oceny formalnej czy merytorycznej projektu czy też na etapie oceny słuszności zarzutów protestu. Obowiązkiem organu było jednoznaczne wyjaśnienie przyczyn dla których jako decydujące przy kryterium - rozwój działalności eksportowej przyjmuje pojęcie dotyczące miejsca spełnienia świadczenia określone w ustawie o VAT, odniesienie się przy rozpatrzeniu protestu do wskazanej przez wnioskującą definicji GATS, jak również rozważenie podanych we wniosku założeń realizacji działalności eksportowej za pośrednictwem profesjonalnych pośredników. Uzasadnienie tak oceny jak i rozstrzygnięcia protestu wymogów tych nie spełnia. Reasumując zasadne są zarzuty skargi, że ocena zarówno co do kryterium 2 jak i 8 została przeprowadzona z naruszeniem zasad określonych w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, skoro Projekt otrzymał 59 punktów i został odrzucony. Jest ona dowolna, a brak możliwości jej zweryfikowania w zakresie tych kryterium oznacza, że nie został spełniony nakaz wynikający z art. 37 ust.1 i 2 ustawy wdrożeniowej - dokonania wyboru projektów do dofinansowania z zachowaniem zasady rzetelności przejrzystości a w konsekwencji równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej. Rozpoznając sprawę ponownie Instytucja Zarządzająca, mając na względzie poczynione wyżej uwagi, przeprowadzi stosowne postępowanie, eliminując dotychczasowe naruszenia prawa. W szczególności odniesie się w swojej ocenie do wszystkich elementów składających się na sposób oceny punktowej Projektu w zakresie kryterium 2 i 3, a także odniesie się do wszystkich zarzutów zawartych w proteście. Orzekając w tym zakresie, organ będzie miał na uwadze konieczność szczegółowego i przekonywującego uzasadnienia podjętego w ten sposób rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej orzekł, jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania (wpis od skargi - 200 zł, Sąd orzekł zgodnie z art. 200 ustawy p.p.s.a.