II SA/Ke 113/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi J. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 grudnia 2015 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz J. R. kwotę 5537 (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Ke 113/16 Uzasadnienie Decyzją z dnia 17 grudnia 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania J. R., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 28 sierpnia 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...]. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 19 marca 2015 r., realizując postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "B." przy ul. G. 17 w J., w którym działalność gospodarczą prowadził J. R. W toku kontroli ujawniono ww. urządzenia, które poddano eksperymentowi procesowemu na podstawie art. 211 Kpa w zw. z art. 113 § 1 Kks. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na automatach ustalając, że prowadzone na nim gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr [...] w postaci: protokołu przesłuchania świadka B. R., protokołu eksperymentu procesowego, protokołu zatrzymania przedmiotów oraz umowy dzierżawy powierzchni z dnia 20 sierpnia 2014 r. W dniu 6 sierpnia 2015 r. przesłuchano świadka P. J. Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia J. R. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 28 sierpnia 2015 r. W odwołaniu J. R. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a w związku z tym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a nadto naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, które takie gry urządza. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Ponadto zarzucono naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks. Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający pozbawiony był jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg. Tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępna ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanym automacie mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, organ przywołał zeznania B. R. (żony właściciela lokalu) oraz P. J. (serwisanta), z których wynika, że automaty wypłacają wygrane pieniężne, a aby zagrać należy je zasilić odpowiednią kwotą pieniędzy. Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu "B. przy ul. G. 17 w J., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest J. R., ponieważ prowadząc działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu stworzył odpowiednie warunki aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Zawarł bowiem ze spółką H. Sp. z o.o. umowę, której przedmiotem była "dzierżawa" 3 m² powierzchni kontrolowanego lokalu, na której zainstalowano nielegalne automaty do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 30% od uzyskiwanego przez Spółkę przychodu z zainstalowanych urządzeń. W interesie przedsiębiorcy było więc, aby w urządzanej grze hazardowej brało udział jak najwięcej graczy. Oznacza to zdaniem organu, że przedsiębiorca czerpał wymierne korzyści z nielegalnie urządzanej gry hazardowej. Zapewnił też dopływ energii elektrycznej do automatów, a nadto za pośrednictwem czynnej w lokalu żony realizował bieżącą obsługę automatów polegającą na otwieraniu i zamykaniu lokalu, włączaniu i wyłączaniu automatów. W przypadku, gdy w automacie zabrakło monet na wypłatę wygranej, gracz, pracownik lub właściciel lokalu informował o tym serwisanta – P. J., który przyjeżdżał i regulował wygraną z graczem. Zachowanie strony nie sprowadzało się więc tylko do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra mogła być prowadzona. W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), wydany na skutek pytań prejudycjalnych, dotyczył przepisów art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ugh, tj. przedłużania, zmiany i wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niniejsze postępowania dotyczy zaś wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia na podstawie art. 89 ugh, który to przepis nie był objęty wyrokiem TSUE. Z kolei uznanie przez Trybunał przepisu art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. TK orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ugh w związku z art. 6 i 14 ugh polegającego na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że organy administracji są zobowiązane do stosowania obowiązującego prawa tak długo, dopóki prawo to nie utraci mocy obowiązującej. Nie może zatem odmówić jego przestrzegania tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności przepisu z prawem unijnym. Dalej organ II instancji stwierdził, że kara administracyjna z art. 89 ugh nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny wymierzaną na podstawie art. 107 Kks. Nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu tych kar jest odmienny. Kara wymierzana na podstawie art. 89 ugh nie jest konsekwencją odpowiedzialności opartej na zasadzie winy. Jest ona stosowana automatycznie w przypadku wystąpienia przesłanek zawartych w tym przepisie. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej. Wskazał, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzania gry poza kasynem gry, czyli każdy urządzający grę na automacie poza kasynem gry, bez względu na jego formę prawna, podlegać będzie karze pieniężnej. W związku z powyższym zdaniem organu nie zasługuje również na uznanie zarzut naruszenia art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, gdyż w jego ocenie organy celne podjęły wszelkie działania, w trakcie których zebrano wystarczający materiał dowodowy pozwalający bezsprzecznie stwierdzić, że J. R. jest osobą urządzającą nielegalne gry na przedmiotowych automatach. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach J. R. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych; II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; IV. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; V. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem. Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: VII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czy, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks; VIII. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W uzasadnieniu skarżący przywołał wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, uchylający wyrok, którym WSA w Gliwicach oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu tego wyroku podniesiono, że zgodność przepisów ugh z Konstytucja RP nie przesądza o ich zgodności z prawem unijnym. Sankcja za zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych jest zaś bezskuteczność takich przepisów. W dalszej kolejności skarżący zwrócił uwagę na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżący wskazał na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym. Skarżący podniósł, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo. W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił obszerne stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przywołując bogate orzecznictwo sądów administracyjnych i sądów karnych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2016 r. sygn. II SA/Ke 113/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zawiesił postępowanie sądowe do czasu wydania przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej w sprawie z wniosku Prezesa NSA zarejestrowanego pod sygn. II GPS 1/16. W piśmie procesowym z dnia 26 stycznia 2016 r. skarżący wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi zawartym w postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. V Kz 142/15, dotyczącym kwestii technicznego charakteru art. 6 ugh oraz obowiązku odmowy przez sądy krajowe zastosowania nienotyfikowanych przepisów unijnych. W tym kontekście przywołał pogląd TSUE wyrażony w sprawie C-98/14 (Berlington Hungary i inni), dopuszczający uznanie systemu koncesji za przepisy techniczne. Dodatkowo podniesiono, że w tożsamych przedmiotowo sprawach o sygn. II SA/Ke 772/15 oraz II SA/Ke 768/15, WSA w Kielcach uchylił decyzje organów obu instancji. Wskazano ponadto na rozbieżność w poglądach organów, podając przykłady decyzji, w których uznawały one za bezzasadne wymierzanie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem w stosunku do osób jedynie wynajmujących powierzchnie podmiotom urządzającym takie gry. Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowe i postanowił oddalić w/w wniosek skarżącego z dnia 26 stycznia 2016r. o zawieszenie postępowania sądowego uznając, że rozstrzygnięcie sprawy C-303/15 przez TSUE nie ma wpływu C-303/15 na wynik niniejszej sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa). Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ dokonał błędnej interpretacji użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pojęcia "urządzający gry", w wyniku której doszło do błędnych ustaleń pozwalających na zastosowanie cyt. przepisu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)., dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "B.", w którym działalność gospodarczą prowadził J. R., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh. Sąd nie podziela wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh terminu "urządzający gry". Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto zawrze umowę cywilnoprawną ("dzierżawy", w istocie najmu) zobowiązującą do oddania części powierzchni użytkowej lokalu pod instalację urządzeń do gry, zapewni tym urządzeniom dostęp do energii elektrycznej i będzie informował serwisanta o braku monet w automacie, jest urządzającym gry w rozumieniu ww. przepisu. Tymczasem z całości regulacji ustawowej wynika, że "urządzanie gier" to zachowania aktywne, polegające na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń do gier, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związanie z obsługą urządzeń, zatrudnieniem (przeszkoleniem) odpowiedniego personelu, ustaleniem regulaminu gry, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował nie tylko czynności związane z procesem udostępniania automatów. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w procesie urządzania nielegalnych gier, np. właściciela automatów i właściciela lokalu, którzy na podstawie porozumienia dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Samo udostepnienie lokalu (w zamian za czynsz) nie jest jednak przejawem aktywnego uczestnictwa w procesie organizowania gier hazardowych, a co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu (por. wyroki WSA: w Krakowie z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. III SA/Kr 1004/15; w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. V SA/Wa 3169/15). Z umowy "dzierżawy powierzchni"" z dnia 20 sierpnia 2014 r. wynika, że jej przedmiotem jest "dzierżawa" części lokalu umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 pkt 1 umowy). Z tytułu umowy dzierżawca zobowiązał się płacić skarżącemu czynsz w wysokości 30% od uzyskiwanego w danym miesiącu przychodu z zainstalowanych urządzeń. Po pojęciem przychodu rozumiano zaś kwotę gotówki wyjętej protokolarnie z automatu raz w miesiącu (§ 2 pkt 1 umowy). Poza udostepnieniem lokalu umowa nie przewidywała żadnych obowiązków skarżącego w zakresie obsługi automatów. Z zeznań B. R. – żony skarżącego pomagającej w prowadzeniu działalności gospodarczej, wynika ponadto, że włączała automaty po otwarciu lokalu i wyłączała je przed zamknięciem. W przypadku gdy automat nie wypłacał wygranych, gracz otrzymywał numer telefonu serwisanta P. J., który przyjeżdżał i wypłacał pieniądze. Powyższe okoliczności potwierdził świadek P. J., oświadczając, że w razie awarii lub blokady urządzenia telefonowali do niego gracze, skarżący lub jego żona. Poza udostępnieniem części lokalu, umożliwieniem podłączenia automatów do gry do prądu oraz zgłaszaniem awarii, skarżący nie wykonywał więc żadnych innych czynności związanych z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilał też automatów środkami pieniężnymi, nie wykonywał czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. Nie można zatem mówić o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Brak jest bowiem tożsamości między urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (jego części). Pośrednio wynika to z art. 35 pkt 6 ugh, zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Samo oddanie części powierzchni lokalu nie może być więc uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych powyżej czynnościach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (hazardowych). Organ nie wykazał, aby skarżący był zobowiązany do prawidłowego funkcjonowania automatów, posiadał klucze do automatów lub inne urządzenia umożliwiające ich obsługę, pełnił nadzór nad automatami, pośredniczył w ich właściwej eksploatacji, utrzymywał automaty w stałej aktywności, czy też wypłacał osobiście wygrane. W świetle powyższego brak było podstaw do ustalenia, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych a tym samym był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Stanowiska tego nie zmienia okoliczność, że czynsz "dzierżawy" ustalony został jako wartość procentowy od przychodu generowanego przez automaty. W dalszym ciągu był to bowiem czynsz wynikający z umowy cywilnoprawnej, na którego wysokość skarżący nie miał wpływu. W tym stanie rzeczy zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez błędne ustalenie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem (pkt IV, V i VI skargi). Nie zasługują natomiast na uwzględnienie pozostałe zarzuty podniesione w skardze. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w pkt I i II skargi, kluczowe znaczenie ma treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA, oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, stwierdził m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia). W efekcie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do podnoszonej również w niniejszej sprawie przez skarżącego relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 ugh jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wyjaśniono przy tym, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W świetle powyższego podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko i nie widzi podstaw, aby przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA (art. 269 § 1 Ppsa). W konsekwencji bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt III skargi, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 ugh nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks (pkt VII skargi). W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest bowiem karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych (np. zdrowie obywateli, porządek publiczny), a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną, której charakter wymagałby, aby kara była adekwatna do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia każdej osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych, a tej właśnie funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. Nie sposób także podzielić poglądu spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych (pkt VIII skargi). Skarżący zarzuca naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.). Tymczasem jak wynika z protokołu przeprowadzonej kontroli lokalu, jej podstawę prawną stanowił art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks. Przepis art. 211 Kpk dopuszcza w celu sprawdzenia okoliczności mających znaczenie dla sprawy przeprowadzenie eksperymentu procesowego, doświadczenia lub odtworzenia przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów, zaś 113 § 1 Kks odsyła w postępowaniach w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe do stosowania odpowiednio przepisów Kodeksu postępowania karnego, jeżeli przepisy niniejszego kodeksu nie stanowią inaczej. Z postępowania wyjaśniającego wynika, że organ nie przeprowadzał eksperymentu procesowego w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, lecz na podstawie art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks, a w związku z tym nie był zobligowany do wskazywania motywów uznania tego przypadku za uzasadniony. W kwestii wniosku o zawieszenie postępowania sądowego wyjaśnić należy, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji), a nadto pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi zarejestrowane pod sygn. C-303/15 dotyczy nie braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh, będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 ugh, ale art. 6 ust. 1 tej ustawy, który to przepis, jak stwierdził NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Poza tym cyt. wyżej uchwałą z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/165, NSA jednoznacznie uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiący podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącego w niniejszej sprawie, nie ma charakteru technicznego i nie wymagał notyfikacji. W konsekwencji nie było potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącego nie uprawniają organu do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania orzeczono zaś na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1-2 i art. 209 Ppsa. Na koszty postępowania złożyły się: kwota wpisu (720 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (4800 zł) ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804).