II SA/Ke 17/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Teresa Kobylecka,, Sędzia WSA Dorota Chobian, Protokolant Asystent sędziego Dorota Pawlicka, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 marca 2008r. sprawy ze skargi K. L. na decyzję Wojewody z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia konieczności sprawowania bezpośredniej opieki przez poborowego I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku. II SA/Ke 17/08 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] Burmistrz, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 3 i art. 39a ust. 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej, stwierdził konieczność sprawowania bezpośredniej opieki nad członkiem rodziny, matką- B. O., przez poborowego K. L. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podał, że na podstawie przedłożonych dokumentów stwierdzono, że poborowy jest jedyną osobą, która faktycznie może sprawować opiekę nad matką, uznaną orzeczeniem lekarza orzecznika ZUS za niezdolną do pracy i samodzielnej egzystencji (do lipca 2008 r.). Organ wskazał, że K. L. nie posiada rodzeństwa, natomiast jego ojczym, ze względu na charakter pracy (kierowca w ruchu międzynarodowym), przebywa poza domem. Ponadto Burmistrz ustalił, że skarżący zameldowany jest na pobyt stały w G. nr [...], faktycznie zaś zamieszkuje wraz z matką w budynku nr [...], który znajduje się na tej samej posesji. Rozpoznając odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia złożone przez Wojskowego Komendanta Uzupełnień, Wojewoda, decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 39a ust. 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej oraz art. 138 § 1 pkt 2 kpa, uchylił w całości rozstrzygnięcie Burmistrza. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytaczając treść art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej stwierdził, że organ I instancji nieprawidłowo ocenił możliwość sprawowania opieki nad matką skarżącego przez jej męża. Wojewoda podzielił ustalenia faktyczne organu I instancji, przy czym wskazał, że czterdziestoośmioletni ojczym skarżącego nie został zaliczony do żadnego stopnia niepełnosprawności ani niezdolności do pracy. K.L. nie jest zatem jedyną osobą zdolną do sprawowania opieki nad swoją matką, zaś charakter wykonywanej przez ojczyma skarżącego pracy nie zwalnia go z obowiązku sprawowania opieki nad żoną. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach K. L., podnosząc, że jest ono niesłuszne i krzywdzące. Skarżący wyjaśnił, że jego matka potrzebuje stałej opieki i dlatego zrezygnował z dalszej nauki i pracy. Podał, że ojczym ze względu na charakter pracy przebywa w domu jedynie dwa weekendy w miesiącu i nie może z niej zrezygnować, bo matce trzeba zapewnić środki finansowe konieczne do zakupu leków, odżywek itp. Matka skarżącego natomiast uzyskuje niską rentę, która wystarcza jedynie na opłaty. K. L. wskazał, że B. O. wymaga stałego dowożenia do Centrum Onkologii na badania i zabiegi, a on jest jej potrzebny "jako opiekun, kierowca i przyjaciel w jednym." W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Dodatkowo organ odwoławczy podał, że K. L. stawał do poboru w dniu [...] i uznany został za zdolnego do służby wojskowej. W tym samym dniu uzyskał odroczenie zasadniczej służby wojskowej ze względu na pobieranie nauki w szkole średniej do dnia [...]. W dniu 28 listopada 2006 r. Wojskowy Komendant Uzupełnień, na wniosek poborowego udzielił kolejnego odroczenia zasadniczej służby wojskowej ze względu na pobieranie nauki w szkole wyższej do dnia 30 marca 2010r., natomiast pismem z dnia [...] Wyższa Szkoła Handlowa w K. zawiadomiła Wojskowego Komendanta Uzupełnień o skreśleniu K. L. z listy studentów. Wojewoda uznał, że obowiązek sprawowania opieki nad członkiem rodziny wynika z obowiązku alimentacyjnego małżonków, dlatego też organ kierował się treścią i zakresem obowiązku alimentacyjnego, o jakim mowa w art. 128 i 129 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a w stosunku do małżonków treścią art. 26 i 27 tego kodeksu. W przekonaniu organu odwoławczego zasada proporcjonalności obowiązku alimentacyjnego ma odpowiednie zastosowanie przy obowiązku zapewnienia opieki nad członkiem rodziny, dlatego też uznano, że przepis art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej, nie stwarza podstawy do uznania skarżącego za sprawującego bezpośrednią opiekę nad członkiem rodziny – matką, gdyż obowiązek ten zgodnie z art. 23 i 27 kro obciąża męża matki, zdolnego do sprawowania tej opieki. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.ps.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy, bądź czy nie zachodzą przyczyny nieważności określone w art. 156 kpa. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 u.p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonej decyzji podkreślić należy w pierwszej kolejności, że w postępowaniu drugoinstancyjnym organ odwoławczy zobowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z dyspozycją art. 138 kpa. Stosownie do treści art. 138 § 1 kpa organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze. Zgodnie zaś z § 2 tego przepisu, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Powołany przepis zawiera katalog zamknięty sposobów rozstrzygnięć podejmowanych przez organ odwoławczy, o czym świadczy kategoryczne, enumeratywne wyliczenie zachowań organu administracji drugiej instancji, zaś każde inne rozstrzygnięcie zapadłe w wyniku złożonego środka zaskarżenia w toku instancji, jako nieprzewidziane w omawianym przepisie - jest niedopuszczalne. Wojewoda, uchylając decyzję organu I instancji nie mógł zatem odstąpić od orzeczenia co do istoty sprawy. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że osnowa decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. składa się z dwóch części: w pierwszej organ odwoławczy uchyla rozstrzygnięcie organu I instancji i określa zakres tego uchylenia (w całości lub w części), natomiast w drugiej organ odwoławczy rozstrzyga sprawę co do istoty. Powyższe elementy mają charakter obligatoryjny (por. wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2006 r., w sprawie o sygn. I OSK 1385/2005, Lex nr 209493). Mając na uwadze powyższe należy przyjąć, że Wojewoda ograniczając rozstrzygnięcie zawarte w decyzji z dnia [...] do uchylenia orzeczenia organu I instancji i nie rozstrzygając co do istoty sprawy, rażąco naruszył art. 138 § 1 i 2 kpa, co skutkować musiało stwierdzeniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny nieważności zaskarżonego aktu na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa. Orzeczenie w punkcie II oparto o przepis art. 152 p.p.s.a. Niezależnie od powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreśla, że w stanie faktycznym sprawy nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w uzasadnieniu decyzji objętej skargą tj. przedstawionej przez organ odwoławczy interpretacji art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej (j.t. Dz.U. 04.241.2416 ze zm.), zwanej dalej ustawą, będącego materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia. W myśl cyt. przepisu odroczenia zasadniczej służby wojskowej udziela się poborowemu na jego udokumentowany wniosek ze względu na konieczność sprawowania bezpośredniej opieki nad członkiem rodziny wspólnie z nim zamieszkałym, który nie ukończył szesnastego roku życia lub został uznany za całkowicie niezdolnego do pracy i do samodzielnej egzystencji, albo który ukończył siedemdziesiąty piąty rok życia, jeżeli nie ma innego pełnoletniego członka rodziny bliższego lub równego stopniem pokrewieństwa obowiązanego do sprawowania tej opieki, albo ze względu na obowiązek sprawowania opieki wynikającej z prawomocnego orzeczenia sądu – na czas sprawowania tej opieki z zastrzeżeniem ust. 4. Niewątpliwie obowiązek sprawowania opieki nad członkiem rodziny stanowiący podstawę udzielenia poborowemu odroczenia służby wojskowej, ma swoje źródło w obowiązku alimentacyjnym, o jakim mowa w art. 128 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Dokonując interpretacji art. 39 ust.1 pkt 3 ustawy nie sposób jednak pominąć szczególnego charakteru tego obowiązku, polegającego - nie tyle na dostarczaniu środków utrzymania, a w miarę potrzeby środków wychowania, jak stanowi art. 128 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego – ale na sprawowaniu bezpośredniej i osobistej opieki nad członkiem rodziny spełniającym wymogi określone w powołanym wyżej przepisie. Mając na względzie tę właśnie specyfikę, kolejność osób zobowiązanych określonych w art. 129, art. 23 i a contrario art.130 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, należy oceniać przy uwzględnieniu ich sytuacji rodzinnej, stanu zdrowia, miejsca zamieszkania i innych warunków koniecznych do sprawowania opieki, o jakiej mowa w art. 39 ust.1 pkt 3 ustawy. Dla przyjęcia, czy małżonek lub inni pełnoletni członkowie rodziny bliżsi lub równi stopniem pokrewieństwa obowiązani są do sprawowania tej opieki, istotne jest zatem nie tylko ustalenie osób obowiązanych według powyższych kryteriów, ale także ocena, czy są one w stanie uczynić zadość swemu obowiązkowi. Naczelny Sąd Administracyjny Oddział Zamiejscowy we Wrocławiu (do 31 grudnia 2003r.) w wyroku z dnia 25 listopada 1994 r. w sprawie o sygn. akt. SA/Wr 2146/1994, ONSA 1996/3/107, wydanym na gruncie obowiązywania Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 listopada 1992 r. w sprawie udzielenia poborowym odroczeń czynnej służby wojskowej oraz zwalniania żołnierzy z tej służby przed jej odbyciem, a także uznawania żołnierzy za jedynych żywicieli rodzin (Dz.U. Nr 85, poz. 431) stanął na stanowisku, że uzależnienie konieczności sprawowania przez żołnierza lub poborowego bezpośredniej opieki nad członkiem rodziny od warunku, że nie ma innego pełnoletniego członka rodziny, bliższego lub równego stopniem pokrewieństwa, zobowiązanego do sprawowania tej opieki, nie oznacza, że ocena konieczności sprawowania opieki może być dokonana z pominięciem faktycznych możliwości spełnienia tego obowiązku przez krewnych w tym samym stopniu, bez uwzględnienia ich sytuacji rodzinnej, stanu zdrowia, miejsca zamieszkania i innych warunków sprawowania opieki. Pogląd ten zachowuje aktualność pod rządami obecnie obowiązującej ustawy i Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni go podziela. Dlatego odnosząc się do bezspornych okoliczności niniejszej sprawy nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu II instancji, że w świetle art. 39 ust.1 pkt 3 ustawy nie ma podstaw do stwierdzenia konieczności sprawowania przez poborowego K. L. bezpośredniej opieki nad matką. Jak wynika z przedłożonych Sądowi akt administracyjnych, skarżący jest jedynym dzieckiem B. O. i faktycznie wraz z nią zamieszkuje. Małżonek B. O. wykonuje pracę jako kierowca w ruchu międzynarodowym, co jest związane z częstą i długotrwałą nieobecnością w domu. Jego zarobki są niezbędne do leczenia żony. Co do zasady rację ma organ odwoławczy podkreślając w odpowiedzi na skargę, że stosownie do przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, obowiązek alimentacyjny małżonka ma pierwszeństwo przed obowiązkiem alimentacyjnym zstępnego, jednak stanowisko takie nie uwzględnia specyfiki regulacji zawartej w art. 39 ust.1 pkt 3 ustawy, o jakiej była mowa wyżej. Przyjęcie poglądu Wojewody oznaczałoby bowiem konieczność zrezygnowania przez małżonka B. O. z aktualnie wykonywanej pracy i pozbawienie rodziny głównego źródła utrzymania, a przecież w stanie faktycznym sprawy nie na tym ma polegać realizacja obowiązku małżonków do wzajemnej pomocy, zawartego w art. 23 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Matka skarżącego jest niezdolna nie tylko do pracy, ale także do samodzielnej egzystencji, co w praktyce oznacza, że potrzebuje stałej obecności osoby drugiej, której nie jest w stanie zapewnić jej mąż pracując jako kierowca w ruchu międzynarodowym i zarabiając niezbędne środki na leczenie żony. Rozpoznając sprawę ponownie, organ odwoławczy mając na uwadze przedstawione wyżej uwagi, a w szczególności wyrażony przez Sąd pogląd prawny, wyda stosowne rozstrzygnięcie w następstwie złożonego przez K. L. odwołania, odpowiadające w treści art. 138 kpa.