II SA/Ke 245/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak,, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi D. V. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 stycznia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego D. V. kwotę 5217 (pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Ke 245/16 Uzasadnienie Decyzją z dnia 25 stycznia 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania D. V., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 16 listopada 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie o nazwie [...], zlokalizowanym w lokalu "H." przy ul. S. 8 w S. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 28 maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, realizując postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej o żądaniu wydania rzeczy ujawnili w opisanym lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadził D. V., urządzenie o nazwie [...], które poddali eksperymentowi kontrolnemu. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego, realizując postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej o żądaniu wydania rzeczy, przeszukaniu, ujawnili przedmiotowe urządzenie w tym lokalu w dniu 16 grudnia 2014 r. Urządzenie to poddali wówczas eksperymentowi kontrolnemu na podstawie art. 211 Kpa w zw. z art. 113 § 1 Kks. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, bowiem warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty, na których zostały zainstalowane wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci: protokołu z ww. eksperymentu procesowego, protokołu z oględzin oraz protokołów przesłuchania świadków. W dniu 14 sierpnia 2015 r. przedsiębiorca przedłożył kopie faktur wystawionych za wynajem części lokalu oraz kopię umowy dzierżawy (wynajmu) powierzchni pod instalację urządzeń do gier. Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia D. V. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 2 ust. 3, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 16 listopada 2015 r. W odwołaniu D. V. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie : 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a w związku z tym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, 2. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, 3. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, które takie gry urządza. 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. 5. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks. Przedstawiając szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanego urządzenia środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier organ odwoławczy stwierdził, że grający pozbawiony był wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry zawierały element losowości. Ustalono, że urządzane gry miały charakter komercyjny, ponieważ aby zagrać należało zasilić automat środkami pieniężnymi. Za wygrane punkty można było kontynuować grę. Automat wypłacał wygrane w postaci monet 5 zł. Organ uznał, że tok gier pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Na potwierdzenie, że ujawniony automat do gier umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh organ przywołał zeznania świadków złożone przez M. P. (serwisanta urządzeń do gier) oraz J. M. i J. C. (pracowników lokalu "H.") w ramach postepowania przygotowawczego prowadzonego pod sygn. RKS [...]. W ocenie organu, działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach, miała miejsce w lokalu o nazwie "H." przy ul. S. 8 w S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na ujawnionym automacie jest D. V., ponieważ prowadząc działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu stworzył odpowiednie warunki, aby gry na automacie w ogóle mogły się odbywać. Zawarł bowiem ze spółką T. umowę z dnia 1 listopada 2014 r., której przedmiotem była dzierżawa powierzchni kontrolowanego lokalu, na której zainstalowano nielegalny automat do gier. W zamian spółka była zobowiązana do płacenia czynszu 40% od sumy przychodów w danym miesiącu. Zdaniem organu, sposób ustalania wynagrodzenia za dzierżawę (procent od zysku wypracowanego przez automat) potwierdza, że w interesie strony było, aby w urządzanej grze uczestniczyło jak najwięcej graczy. D. V. zapewnił ponadto dopływ energii elektrycznej do automatów. W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), wydany na skutek pytań prejudycjalnych, dotyczył przepisów art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ugh, tj. przedłużania, zmiany i wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niniejsze postępowanie dotyczy zaś wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh, który to przepis nie był objęty wyrokiem TSUE. Z kolei uznanie przez Trybunał przepisu art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że naruszenie wynikającego z cyt. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. TK orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ugh w związku z art. 6 i 14 ugh polegającego na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że organy administracji są zobowiązane do stosowania obowiązującego prawa tak długo, dopóki prawo to nie utraci mocy obowiązującej. Nie może zatem odmówić jego przestrzegania tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności przepisu z prawem unijnym. Dalej organ II instancji stwierdził, że kary administracyjnej z art. 89 ugh nie można utożsamiać z karą grzywny wymierzaną na podstawie art. 107 Kks. Nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku, gdy charakter obu tych kar jest odmienny. Kara wymierzana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest konsekwencją odpowiedzialności opartej na zasadzie winy. Jest ona stosowana automatycznie w przypadku wystąpienia przesłanek zawartych w tym przepisie. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany. Zdaniem organu, tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 ugh, nie służy ustaleniu, czy gry na automacie mają inny charakter niż hazardowy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach D. V. C. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto w piśmie procesowym z dnia 14.06.2016r. zwrócił się o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych; II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; IV. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; V. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, które takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię w lokalu nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem. Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: VII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czy, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks; VIII. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W uzasadnieniu skarżący wskazał na kluczowy w jego ocenie dla rozstrzygnięcia sprawy wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, w którym uchylono wyrok WSA w Gliwicach oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na urządzanie gier na automatach poza kasynem. Ponadto zwrócił uwagę na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie przywołano wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu wymienionej dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym. Skarżący podniósł, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo. W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił obszerne stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu wniosku o zawieszenie postępowania wskazał, że przesądzenie przez TSUE w sprawie C-303/15 technicznego charakteru art. 6 ugh oraz bezwarunkowości sankcji odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów będzie stanowiło przesłankę wznowienia postępowania. Dodatkowo przywołał pogląd TSUE wyrażony w wyroku w sprawie C-98/14 (Berlington Hungary i inni), dopuszczający uznanie systemu koncesji za przepisy techniczne. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania sądowego, ponieważ wynik sprawy C-303/15 przed TSUE nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "H." w S., w którym działalność gospodarczą prowadził D. V., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh. Trafnie autor skargi zarzuca, że w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Ustalenie przez organy takich okoliczności jak: zawarcie umowy dzierżawy z T. sp. z o.o., której przedmiotem była dzierżawa powierzchni kontrolowanego lokalu, umożliwiającej zainstalowanie nielegalnego automatu do gier, obowiązek dzierżawcy do płacenia czynszu w wysokości 40% od sumy przychodów z automatu, w danym miesiącu, a także zapewnienie przez wydzierżawiającego dopływu energii elektrycznej do urządzenia oraz otwieranie lokalu, nie jest wystarczające do uznania, że skarżący jest urządzającym gry na automatach. Skład orzekający nie podziela bowiem wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pojęcia "urządzający gry". Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto wykonuje jakieś czynności, które umożliwiają udział w grze hazardowej i zapewniają ciągłość ich przebiegu, w rozumieniu powołanego przepisu ustawy o grach hazardowych, jest urządzającym gry. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zauważyć należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z instalacji znajdującej się w lokalach, w których były eksploatowane. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmioty urządzające gry na tych automatach. Aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych także wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, o czym stanowi unormowanie zawarte w art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142. Ponadto z treści art. 23a ust. 5 ugh, stosownie do którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na zainstalowanie w nim automatu do gier nie można uznać za urządzającego gry. Odmienna interpretacja prowadziłaby bowiem do stwierdzenia, że na wynajmującym również spoczywa obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Odnotować należy, że za rozróżnieniem osoby urządzającej grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia przemawia także art. 128 kodeksu wykroczeń, stosownie do którego, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. Wykładnia systemowa uprawnia więc do stwierdzenia, że w zakresie regulacji odnoszącej się do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 ugh użyczającego pomieszczenia (wydzierżawiającego lub wynajmującego) zasadniczo nie można uznać jako urządzającego gry. Dla wyjaśnienia terminu użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie wystarczy przywołanie jego słownikowego znaczenia, lecz należy kierować się całością regulacji. Wynika z niej, że urządzanie gry jest pojęciem szerokim obejmującym czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określeniem praw i obowiązków uczestników gry, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, zapewnieniem ciągłości przebiegu gier na automatach oraz czerpaniem korzyści majątkowych z gry. Istotą "urządzania gry", w ocenie Sądu, jest organizowanie i koordynowanie działań pozwalających na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Realizowanie konkretnych czynności przy samej grze tych wymogów nie spełnia. Poza udostępnieniem części lokalu, umożliwieniem podłączenia automatów do gry do prądu, włączaniem i wyłączaniem urządzeń oraz otwieraniem lokalu, skarżący nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilał automatów środkami pieniężnymi. Nie wykonywał czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. Powiązanie wysokości czynszu za dzierżawę powierzchni części lokalu z przychodami uzyskiwanymi z eksploatacji automatu, stanowi wyłącznie sposób określenia wynagrodzenia za wydzierżawioną powierzchnię w ramach łączącego strony stosunku cywilnoprawnego. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności nie uprawniał organu do uznania podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Z wyżej przytoczonych względów zawarte w punktach IV, V, i VI skargi zarzuty uznać należy za zasadne. Natomiast pozostałe zawarte w niej zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą : 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa, o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi. Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Skarżący zarzuca naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.). W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jak wynika z protokołu przeprowadzonej kontroli lokalu, jej podstawę prawną stanowiły art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks. Przepis art. 211 Kpk dopuszcza w celu sprawdzenia okoliczności mających znaczenie dla sprawy przeprowadzenie eksperymentu procesowego, doświadczenia lub odtworzenia przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów, zaś 113 § 1 Kks odsyła w postępowaniach w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe do stosowania odpowiednio przepisów kodeksu postępowania karnego, jeżeli przepisy niniejszego kodeksu nie stanowią inaczej. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 7 sierpnia 2015r. działając na podstawie art. 180, art. 181 oraz art. 216 Ordynacji podatkowej włączył do postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier hazardowych m.in. protokół z eksperymentu procesowego do sprawy RKS 555/2014 z dnia 16 grudnia 2014 r. Przepis 181 Ordynacji podatkowej umożliwia wykorzystanie materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe jako dowodów w postępowaniu podatkowym. Stosownie do treści art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z postępowania wyjaśniającego wynika, że organ nie przeprowadzał eksperymentu procesowego w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, lecz na podstawie art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks, a w związku z tym nie był zobligowany do wskazywania motywów uznania tego przypadku za uzasadniony. Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 Ppsa. Ponownie rozpoznając sprawę, w sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że to skarżący koordynował i organizował działalność w zakresie prowadzenia gier hazardowych na zakwestionowanym 16 grudnia 2014 r. w jego lokalu automacie, organ winien umorzyć postępowanie. O kosztach Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 Ppsa. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi (400 zł), wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) – 4800 zł oraz oplata skarbowa od pełnomocnictwa.