II SA/Ke 322/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma, Sędziowie Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Sędzia WSA Ewa Rojek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 lutego 2016 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z 12 lutego 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego 6 listopada 2015 r. nr [...] wymierzającą B. Sp. z o.o., (dalej: spółce), karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach [...] W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze Służby Celnej Urzędu Celnego ujawnili 24 listopada 2014 r. w lokalu o nazwie J. w K. stanowiącym własność J. C., automaty do gier o nazwie [...] zainstalowane i eksploatowane przez spółkę. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Eksperyment wykazał, że gry urządzane na ujawnionych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność udostępnienie. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Nadto gry umożliwiają wygranej rzeczowej w postaci punktów umożlwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz dających możliwość rozpoczęcia nowej gry przez ich wykorzystanie. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, że gry na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Do akt sprawy włączona została również jako dowód opinia z 6 sierpnia 2015 r. biegłego sądowego sporządzona w prowadzonym śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe o sygn. RKS [...]. Biegły ustalił, że wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto biegły stwierdził, że gry zainstalowane na tym automacie pozwalają uzyskać wygrane w postaci punktów, które pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie tych punktów. Biegły stwierdził również, że automat ten nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych a uzyskane wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie tych punktów. Ustalenia kontroli świadczące, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 2 u.g.h potwierdziły również zeznania, przesłuchanych w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego w sprawie RKS [...] świadków: D. R., A. G. i .I. S., których protokoły zeznań zostały włączone do akt sprawy. Organ powołał przepisy u.g.h., w tym m.in. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 wyjaśniające definicje związane z grą na automatach, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, oraz art. 6 odnoszące się do zasad urządzania i prowadzenia gier na automatach, art. 14 ust. 1 stanowiący o urządzaniu gier wyłącznie w kasynach gry, art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący o karze pieniężnej dla urządzającego grę na automatach poza kasynem gry. Organ podniósł, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Spółka takiej koncesji nie posiada. Również nie posiada zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu J. w K., a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Podmiotem urządzającym gry na automatach była spółka. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła od J. C. cały lokal, w którym następnie automaty zainstalowała. Następnie spółka ta zatrudniła pracowników, których zadaniem była bieżąca obsługa zainstalowanych automatów, na których urządzano gry. Obsługa ta miała na celu zapewnienie nieprzerwalnego działania tych automatów poprzez sprawowania nad nimi pieczy. Realizując te czynności urządzała nielegalną grę hazardową tj. urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Spółka zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalnej gry hazardowej na przedmiotowych automatach w lokalu niebędącym kasynem gry, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych na automatach, czerpiąc z tego procederu dochód. Z kolei bieżąca obsługa ujawnionych automatów do gry zapewniała, trwałość procederu urządzania nielegalnej gry hazardowej w lokalu niebędącym kasynem gry oraz umożliwiała uzyskanie przez gracza wygranej pieniężnej w zamian za wygrane przez tego gracza punkty. W zakresie zarzutu strony o wymierzeniu kary za urządzanie gier poza kasynem, polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ powołał art. 1 pkt 4, 5 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), i orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyjaśnił, że niniejsze postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia, prowadzone było na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami sądu krajowego jak też wydanym orzeczeniem. Uznanie przez Trybunał Sprawiedliwości art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Organ wskazał również na orzeczenie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13. Podniósł, że u.g.h. w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Dopóki w normalnej procedurze ustawodawczej nie nastąpi jej uchylenie, brak jest powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. W orzeczeniu z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. W powołanym wyżej orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Dokonując analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. organ podniósł, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Dalej organ poczynił rozważania na temat pojęcia automatu o niskich wygranych. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) wyjaśnił, że cecha "gry o niskie wygrane" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, organ wyjaśnił, że nieuprawnionym jest pogląd, iż Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Decyzja Ministra wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie jest inicjowane na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Decyzja taka jest niezbędna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania. Tryb z art. 2 ust. 6 ustawy nie służy ustaleniu czy gry mają inny charakter niż hazardowy, a organy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary. Odnosząc się do zarzutu bezzasadności zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) działalność automatów do gier objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2010 r., organ stwierdził, że powyższy przepis nie dotyczy skarżącej bowiem spółka nie posiada koncesji czy zezwolenia o których mowa w art. 6 ust, 1 - 3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h. W kwestii sygnalizowanego przez stronę poglądu dotyczącego wyczerpania regulacji wynikającej z art. 231§1 kodeksu karnego poprzez wydanie kwestionowanej decyzji organ wyjaśnił, że każdy podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, bez względu na formę prawną i miejsce urządzania gier podlegać będzie karze pieniężnej. Na powyższą decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła: 1/ rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2/ rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 u.g.h, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 3/ rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; 4/ rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o umorzenie postepowania jako bezprzedmiotowego. Wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w sprawie C-303/15 oraz przeprowadzenie dowodów z załączonych do skargi dokumentów. W uzasadnieniu skargi, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 uznający art. 14 ust 1 u.g.h za "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE oraz orzeczenie w sprawie Bic Benelux z 29 marca 1997 r. sygn. C-13/96 skarżąca wywiodła, że w chwili obecnej zakaz ujęty w art. 14 ust 1 u.g.h nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Wobec powyższego, zdaniem spółki, działalność urządzeń takich jak zatrzymane automaty nie jest zabroniona i nie może uzasadniać nakładanie żadnych kar. Na poparcie swojej tezy spółka powołała wyrok NSA z 17 września 2009 r. sygn. II GSK 1296/15 oraz sygn. II GSK 1711/15 potwierdzający, że art. 6 ust 1, art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 i 2 u.g.h są nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, których stosować nie można w żadnym postępowaniu krajowym. Niezależnie od powyższego, strona powołała postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt KK 55/14, w którym Sąd Najwyższy wyartykułował obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, który obciąża nie tylko każdy sąd krajowy, będący w pierwszej kolejności sądem unijnym, ale też każdy państwowy organ władzy publicznej, w tym także każdy organ celny. Spółka podniosła, że deformowanie obowiązku notyfikacyjnego przy równoczesnym negowaniu obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest bezprecedensowym uderzeniem w fundament unijnej integracji, przeczącym istocie Unii Europejskiej jako wspólnemu, jednolitemu rynkowi, wolnemu - w maksymalnym zakresie - od jakiejkolwiek arbitralnej ingerencji poszczególnych państw członkowskich. Jednocześnie wskazała, że prawo Unii Europejskiej przewiduje daleko idącą swobodę państw członkowskich w zakresie regulacji działalności hazardowej - stosownie do lokalnych potrzeb i warunków krajowych. Jednakże stanowienie regulacji w omawianym kierunku musi pozostać w zgodzie z podstawowymi zasadami traktatów europejskich, a nadto musi odbywać się w zgodzie z unijnymi wymaganiami, co do procedury prawodawczej w krajach Wspólnoty. Dla uzupełnienia podnoszonej argumentacji, skarżąca podkreślając bezprzedmiotowość wywodów zawartych w zaskarżonej decyzji świadczących o niezrozumieniu istoty sprawy, wskazała na orzecznictwo sądów administracyjnych. W ocenie spółki, w związku z bezskutecznością zakazów zapisanych w ustawie o grach hazardowych, dotyczących organizacji gier na automatach poza kasynami, działalność w tym zakresie korzysta z pełnej, konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. Na poparcie powyższej tezy przywołała stanowiska prezentowane w doktrynie. Dalej spółka wskazała na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 w którym Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazał, że nie odnosi się do kwestii stosowania przepisów, ale tylko do zagadnienia ich obowiązywania. Wobec czego realizacja sankcji bezskuteczności takich przepisów musi być dokonywana w inny sposób, wyraźnie nakreślony przez TK, na poziomie stosowania prawa, poprzez odmowę stosowania takich przepisów. Skarżąca podkreśliła, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego koresponduje ze sposobem rozumowania Sądu Najwyższego zaprezentowanym w przywołanym wyżej postanowieniu z 27 listopada 2014 r sygn. II KK 55/14. Nadto skarżąca uznała wymierzenie kwestionowanej kary pieniężnej za bezprawne z powodu wejścia w życie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201), który ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Z uwagi z powyższe spółka zaznaczyła, że działalność polegająca na eksploatacji automatów do gier jest tolerowana do dnia 1.07.2016 r. wobec czego podejmowanie w tym czasie jakiejkolwiek państwowej represji czy szykan uznała za bezprawne i niedopuszczalne. Dodała przy tym, że istota omawianej regulacji przejściowej - art. 4 noweli - wyraźnie koresponduje z tezą nr 85 wyroku ETS z dnia 11.06.2015 r. wydanego w sprawie C-98/14 Beriington Hungary. Skarżąca zarzuciła, że dokonane w sprawie ustalenia wskazują, że kompetencje zastrzeżone dla wyłącznej właściwości Ministra Finansów wykonał organ I instancji nie prowadząc żadnego własnego postępowania dowodowego w sprawie, lecz posiłkując się materiałem ze sprawy zupełnie innego rodzaju. Zdaniem skarżącej, wiążąco o technicznych aspektach działania automatów wypowiadać się może Minister Finansów wydając stosowną decyzję, co potwierdzone zostało w licznych wyrokach sądów administracyjnych. Za nieporozumienie spółka uznała próbę przenoszenia przez organ na stronę obowiązku zainicjowania postepowania przed Ministrem Finansów. Strona podniosła, że działalność jej nie podlega żadnej reglamentacji, zatem inicjowanie tego rodzaju postępowań jest nie tylko bezcelowe ale i niedopuszczalne, bowiem w istocie zmierzałoby to do uzyskania dowodu legalności działania. Wskazując na utrwaloną linię orzeczniczą sądów administracyjnych, zapoczątkowaną wyrokiem NSA z dnia 29.11.2011 roku sygn. II GSK 1031/11, skarżąca podniosła, że do dokonania prawnie doniosłej weryfikacji sposobu działania automatu do gier niezbędne jest przeprowadzenie szczególnie kwalifikowanego, specjalistycznego badania sprawdzającego, realizowanego wyłącznie przez tzw. jednostki badające, o których mowa w art. 23 f u.g.h. Z uwagi, że żadnego automatu do gier nie poddano tego rodzaju specjalistycznemu badaniu sprawdzającemu, twierdzenia organu o nieprawidłowości działania tych automatów, uznała za nieuprawnione spekulacje. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Kielcach podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie w dniu 27 czerwca 2016 r. Sąd oddalił wniosek o zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 oraz odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów z dokumentów. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2014.1647) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016.718) określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym, co do zasady, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpatrując sprawę w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił też i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań. Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122 art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego , w ramach czynności procesowych, kontrola ujawniła w lokalu o nazwie J. w K. stanowiącym własność J. C. automaty do gier o nazwie [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego ustalono, że są one urządzeniami elektronicznym. Eksperyment potwierdził bowiem, że wynik gry nie zależy od umiejętności grającego, jego zdolności psycho-motorycznych, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną wzrokowi możliwość percepcji i czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli, kształtowanie gry w zależności od sprawności manualnej gracza, jego spostrzegawczości obrazów. Zainstalowane gry cechuje odpłatność za ich udostępnienie oraz możliwość wypłacania wygranych pieniężnych w bilonie jak również otrzymania wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, za które gracz może rozpocząć nową grę. Tożsame ustalenia zostały poczynione przez biegłego w sporządzonej opinii z dnia 6 sierpnia 2015 r. w sprawie o sygn. RKS [...]. Zasadne jest zatem stanowisko organu, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiające rozgrywanie gier, skoro gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne, czyli mają charakter komercyjny. Sąd podziela też ustalenia organu, że w postępowaniu dowodowym wykazano, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była spółka B. Sp z o.o.. Organ wykazał, że spółka zorganizowała, stworzyła warunki do gry. Będąc posiadaczem automatów wynajęła cały lokal celem ich zainstalowania i eksploatacji (umowa najmu zawarta z J. C.), zapewniła obsługę zainstalowanych automatów konsekwencją czego była trwałość i ciągłość przebiegu nielegalnych gier (zeznania świadków A. G. i I.S.). Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16 NSA rozstrzygnął że; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną.(pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzanie gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi oznaczone nr 1 i 2. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej. Sąd stwierdził, że nie jest trafny zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, tj. z pominięciem ustalenia czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, do czego jest właściwy wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. Brak jest bowiem podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach m.in. z 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 wskazał, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Warto też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z 1 października 2015 r., II GSK 1688/15, w którym podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie jednak chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak". Sąd podziela stanowisko organu II instancji w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy - zdaniem skarżącej - zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Trafnie bowiem organ odwoławczy wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wynika wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawy, do dnia 1 lipca 2016 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r., co miało miejsce w niniejszej sprawie, jest działalnością nielegalną. W konsekwencji powołane wyżej przepisy przejściowe nie mają zastosowania w sprawie. Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a unormowaniem z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., a nie przepis art. 89 u.g.h. Skoro podniesione w skardze zarzuty nie odniosły zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.