II SA/Ke 35/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2016r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] w przedmiocie przywrócenia stosunków wodnych na gruncie oddala skargę. Decyzją z dnia 27.10.2015r. znak: SKO.PW-61/2576/63/2015 Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy [...] z dnia [...] znak: OSGR.6331.1.2013 odmawiającą wydania decyzji w przedmiocie nakazania przywrócenia stosunków wodnych na gruncie. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: W dniu 28.02.2013r. właścicielka działki nr A w [...] – D. S. wystąpiła do Wójta Gminy [...] z żądaniem podjęcia działań w trybie art. 29 ustawy z dnia 18.07.2001r. Prawo wodne (Dz. U. nr 115, poz. 1229 ze zm.) i nakazanie M. M. usunięcia rowu melioracyjnego, który nie ma odprowadzenia. W uzasadnieniu wniosku wskazano, że rów ten został wykopany na sąsiedniej działce nr B wzdłuż granicy z ul. [...], kończąc się ślepo w odległości ok. 2 m od granicy z działką nr A – w sąsiedztwie wyjazdu z tej działki. W rezultacie zatrzymująca się w rowie woda w istotny sposób narusza stosunki wodne na działce nr A – poprzez tworzenie na wjeździe na posesję lustra wody o szerokości 5 m, wypłukiwanie utwardzenia ul. D. oraz zmywanie gruntu z tej działki. Podczas oględzin przeprowadzonych przez przedstawicieli organu I instancji w dniu 15.04.2013r. D. S. oświadczyła, że jej szkoda polega na zamykaniu wyjazdu z posesji w okresie opadów i roztopów - wskutek zbierania się wody w wykopanym rowie. Z kolei M. M. wyjaśniła, że rów został wykopany jako przeszkoda graniczna utrudniająca wjazd na działkę nr B. W toku postępowania organ I instancji ustalił, że przedmiotowy rów (niebędący rowem melioracyjnym) został wykonany latem 2012r., a jego paraM.ry nie potwierdzają, aby zatrzymująca się w nim woda w istotny sposób naruszała stosunki wodne na działce nr A, powodując w okresie roztopów szkodę. Ze względu na zdjęcia przedstawione przez wnioskodawczynię wskazano na fakt podmakania działki sąsiedniej, które uznano za zmianę stanu wody na gruncie. Mając na uwadze powyższe Wójt Gminy [...], działając na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, decyzją z dnia 31.05.2013r. nakazał M. M. zasypanie rowka granicznego na działce nr B na odcinku końcowym o długości ok. 15 m (do zakrętu drogi), a na pozostałej długości jego wypłycenie, tak by pełniąc funkcję przeszkody granicznej nie był miejscem zbierania się wody. Decyzją z dnia 17.09.2013r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze , po rozpatrzeniu odwołania M. M., uchyliło w całości ww. decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wskazano, że warunkiem wydania decyzji w trybie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego jest wystąpienie szkody na gruncie sąsiednim. Skoro wiec organ I instancji stwierdził, że szkoda na gruncie sąsiednim nie wystąpiła, to brak było podstaw do zastosowania tego przepisu. Natomiast kwestię nielegalnego wykonania rowu melioracyjnego należało rozważyć w trybie art. 64a Prawa wodnego, ustalając charakter popełnionej przez stronę ewentualnej samowoli, zakres wykonanych robót, a następnie dokonać oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i podjąć właściwe rozstrzygnięcie. W tym zakresie Kolegium wskazało, że jeśli ustalenia dokonane na podstawie oględzin nie są wystarczające do ustalenia wystąpienia przesłanek z art. 29 Prawa wodnego, to należy dopuścić dowód z zeznań świadków lub opinii biegłego. Prawomocnym wyrokiem z dnia 19.03.2014r. o sygn. akt II SA/Ke 1040/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę D. S. na ww. decyzję Kolegium. Podzielono przy tym stanowisko organu odwoławczego, stwierdzając że niepełne i budzące wątpliwości ustalenie stanu faktycznego przez organ I instancji w niniejszej sprawie narusza art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. W konsekwencji nie została wykazana w sposób nie pozostawiający wątpliwości szkoda na działce nr A i nie wykazano związku przyczynowo-skutkowego między wykonaniem przedmiotowego rowu a ewentualną szkodą. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji przeprowadził w dniu 15.10.2014r. ponowne oględziny na gruncie, ustalając że teren zjazdu na drogę i droga były wówczas suche, a sporny rów zakrywała roślinność – co nie pozwalało na ocenę ewentualnych zmian jego paraM.rów. M. M. oświadczyła, że w międzyczasie nie wykonywano robót zmieniających paraM.ry rowu, natomiast woda zbiera się w nierównościach – zagłębieniach nieutwardzonej nawierzchni drogi. Z kolei D. S. oświadczyła, że zjazd z jej działki został utwardzony narzutem kamiennym i podwyższony – w celu ochrony przed zalewaniem i obecnie na jej nieruchomości nie występują szkody, natomiast w dalszym ciągu jest podtapiana droga. W piśmie z dnia 20.10.2014r. D. S. sprecyzowała, że "w wyniku wykopania rowu przez M. M. szkoda jaka powstaje na mojej działce to podmakanie gruntu na działce A na 3 m² z tendencją do poszerzania się w wyniku długotrwałych lub intensywnych deszczów. Ciągłe podmakanie podczas roztopów lub intensywnych deszczów może naruszyć konstrukcję podjazdu, który wykonałam dużym nakładem kosztów finansowych". Postanowieniem z dnia 29.10.2014r. Wójt Gminy [...] dopuścił dowód z opinii Starosty na okoliczność ustalenia, czy rów wykonany na działce nr B jest urządzeniem wodnym w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo wodne. W opinii z dnia 15.12.2014r. Starosta ustalił, że rów wykonany przez M. M. wyłącznie na działce nr ewid. B nie jest urządzeniem wodnym w rozumieniu ww. przepisu, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko. Mając na uwadze powyższe ustalenia postanowieniem z dnia 5.01.2015r. organ I instancji dopuścił dowód z opinii biegłego hydrologa na okoliczność, czy doszło do naruszenia stosunków wodnych na działce nr A po wykonaniu rowu na działce nr B, czy istnieje ryzyko (w tym potencjalne) zalania posesji na działce nr A, a jeżeli tak, to na czym to ryzyko polega, oraz czy istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem właściciela działki nr B a wystąpieniem szkody na gruncie działki nr A. W sporządzonej opinii biegła wskazała, że nie jest możliwe, by woda zbierająca się w rowie wykonanym na terenie niżej położonym (działka M. M.) i zakończonym w odległości ok. 2,5 m od przedmiotowego zjazdu, wpływała szkodliwie na ten zjazd. Podkreślono natomiast że po wybudowaniu przez D. S. w granicy z działką nr B ogrodzenia na fundamencie z płyty betonowej i wybrukowaniu nawierzchni dojazdu do budynków i zjazdu na drogę nastąpiły zmiany w ilości i kierunku wód spływających z terenu dz. nr A. Fundament ogrodzenia jest bowiem przeszkodą w spływie wody na działce nr B i kieruje wodę opadową spływającą z powierzchni posesji w kierunku zjazdu i na drogę. W uwagach do ww. opinii D. S. podniosła, że brak wykazania szkody spowodowany był przeprowadzaniem oględzin w okresie wolnym od opadów, kiedy grunt na działkach jak i w rowie był suchy. Ponadto biegła nie zauważyła, że urobek z wykopu zgromadzony w postaci kilkucentymetrowej opaski zlokalizowanej wzdłuż rowu, przyczynia się do kierowania wód spływających z działki B na działkę nr A. W piśmie z dnia 9.04.2015r. (data wpływu) biegła wyjaśniła, że ocena stanu wody na gruncie w obrębie omawianych działek nie wymaga oczekiwania na okres mokry, gdyż wystarczą to tego pomiary geologiczne, geodezyjne i mapy sytuacyjno-wysokościowe, potwierdzające istniejący ukształtowany kierunek spływów powierzchniowych. Podkreślono przy tym, że woda z terenu działki nr B spływa do naturalnego obniżenia terenowego zlokalizowanego przy zakręcie ulicy i płytkiego rowu, pozostając tam do czasu wyparowania i infiltracji. Najniższe rzędne terenu wynoszą bowiem 277,40 m - 277,38 m n.p.m., przy czym rzędne dna rowu na przedmiotowym odcinku wynoszą od 277,15 m n.p.m. na początku rowu, do 276,94 m np. przy zakręcie drogi. Mając na względzie powyższe decyzją z dnia [...] Wójt Gminy [...], działając na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne, odmówił wydania decyzji nakazującej M. M. przywrócenie stanu poprzedniego gruntu działki nr B, obręb K. przez zasypanie rowka wykonanego na tej działce. Odwołanie od ww. rozstrzygnięcia złożyła D. S., podnosząc zarzuty naruszenia art. 7, 11, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. Kolegium, utrzymując w mocy ww. decyzję organu I instancji, wskazało że przedstawiona przez odwołującą się argumentacja nie podważa wartości dowodowej opinii sporządzonej przez specjalistę – biegłego, która nosi cechy rzetelności, jest spójna i logiczna. Podkreślono przy tym, że swoje stanowisko biegła poparła konkretnymi wyliczeniami oraz analizą topograficzną terenu, stwierdzając jednoznacznie że brak jest możliwości, aby istniejący stan rowu na działce nr B oraz fakt, iż nie przylega on do działki D. S. przyczyniał się do powstania szkód na jej nieruchomości uniemożliwiając jej użytkowanie. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła D. S., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie: 1. przepisów postępowania, to jest: - art 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez brak dokładnego i wszechstronnego rozpatrzenia całości zgromadzonego materiału dowodowego w zakresie stanu faktycznego sprawy – co doprowadziło organ II instancji do jego oceny i wadliwego rozstrzygnięcia opartego na przekonaniu Kolegium, że do zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne konieczne jest wykazanie powstałej szkody na jej gruncie w wyniku wykopania rowu na działce nr B, podczas gdy na podstawie złożonych oświadczeń popartych materiałami fotograficznymi udokumentowano szkodliwy wpływ tych działań na działkę nr A, to jest zakłócanie stosunków wodnych na tej działce, powodujące jej zalewanie przy każdorazowych obfitszych opadach oraz błędne przyjęcie stanowiska M. M. jakoby był to jedynie rów graniczny - stanowiący przeszkodę w naruszaniu jej własności przez osoby trzecie, gdyż rów ten nie leży na granicy działek nr B i A, a ponadto nieprawdą jest aby skarżąca pozostawał w konflikcie sąsiedzkim z M. M.; - art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 w zw. z art. 107 § 3 i art. 111 K.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego – wobec braku odniesienia się do zarzutu zgłoszonego w skardze na decyzję Wójta Gminy Miedzianej Góry z dnia [...] odnośnie uzupełnienia tego rozstrzygnięcia organu I instancji, który w sposób sprzeczny z przepisami prawa w postanowieniu z dnia 14.05.2015r. odmówił uzupełnienia tej decyzji, wskazując że wniosek o sprostowanie został zgłoszony po terminie określonym w art. 111 § 1 K.p.a. – podczas gdy w rzeczywistości wniosek ten został zgłoszony w tym terminie (dowód: potwierdzenie nadania); – art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 K.p.a. – poprzez ponowne orzekanie przez Kolegium w tym samym składzie w tej samej sprawie’ 4. przepisów postępowania – art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nierozpatrzenie zarzutów odwołania co do prawidłowego określenia w opinii biegłej hydrolog wielkości rzędnych gruntu działki skarżącej w miejscu graniczącym z działką nr B – co w konsekwencji podważa wartość dowodową tego dokumentu i czyni wadliwą zaskarżoną decyzję, 5. przepisów prawa materialnego – art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne poprzez błędną wykładnię dokonaną przez organy obu instancji o tym, że nie zachodzi przesłanka wystąpienie szkody – podczas gdy w rzeczywistości dla orzeczenia o naruszeniu stosunków wodnych na gruncie nie jest konieczne wystąpienie szkody, a jedynie potencjalne ryzyko jej wystąpienia Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Kolegium w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a, b, c ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., oraz zasądzenie na swoją rzecz od organu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Obecna na rozprawie przed tut. Sądem w dniu 21.04.2016r. D. S. poparła skargę, oświadczając że do tej pory nie wystąpiła szkoda, ale istnieje taka możliwość w przypadku nawałnic. Uczestniczka M. M. wniosła o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zakwestionowana decyzja odpowiada przepisom prawa. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy P.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, obowiązującym w dniu ich wydania. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy. Dokonując oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia w ramach tak zakreślonej właściwości Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie została objęta decyzja organu odwoławczego, utrzymująca w mocy decyzję Wójta Gminy [...] z dnia [...] odmawiającą wydania decyzji nakazującej M. M. przywrócenie stanu poprzedniego gruntu działki nr B przez zasypanie rowka wykonanego na tej działce. Podstawę materialnoprawną podjętego rozstrzygnięcia stanowił art. 29 ustawy z dnia 18.07.2001r. Prawo wodne (Dz. U. z 2015r. poz. 469) zwanej dalej ustawą. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może: 1) zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł ze szkodą dla gruntów sąsiednich; 2) odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie. Z kolei stosownie do treści ust. 2 powołanego przepisu na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz, prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom (ust. 3). Dla zastosowania art. 29 ust. 3 niezbędne jest łączne zaistnienie dwóch przesłanek – zdarzeń wywołanych przez właściciela gruntu, powodujących zmianę naturalnych stosunków wodnych oraz skutków w postaci szkodliwego wpływu na grunty sąsiednie. Prowadzone przez organ administracji postępowanie ma zatem wykazać, czy nastąpiła zmiana, czy miała ona wpływ na panujące na gruncie stosunki wodne i czy pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z powstałą na gruncie szkodą. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że ww. decyzja Wójta Gminy [...] z dnia [...] została wydana wskutek uchylenia przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze uprzednio podjętej decyzji organu I instancji z dnia 31.05.2013r. nakazującej M. M. zasypanie rowka granicznego na działce nr B na odcinku końcowym o długości ok. 15 m (do zakrętu drogi), a na pozostałej długości jego wypłycenie, tak by pełniąc funkcję przeszkody granicznej nie był miejscem zbierania się wody i przekazującej sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Podjęta przez organ II instancji w trybie art. 138 § 2 K.p.a. decyzja była przedmiotem kontroli tut. Sądu w sprawie o sygn. akt II SA/Ke 1040/13, w której prawomocnym wyrokiem z dnia 19.03.2014r. oddalono skargę D. S., podzielając w całości stanowisko Kolegium. Mając na względzie powyższe należy zwrócić uwagę na kwestię związania Sądu powołanym orzeczeniem. Zgodnie bowiem z art. 153 ustawy P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Nie budzi przy tym wątpliwości Sądu, że treść przepisów powołanych w uzasadnieniu wyroku z dnia 19.03.2014r. (znajdujących również zastosowanie w ponownie prowadzonym postępowaniu) nie zmieniła się w sposób, który miałby wpływ na sposób rozstrzygnięcia sprawy. Kierując się treścią art. 153 ustawy P.p.s.a. wskazać trzeba, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania, w którym zostało wydane tak ono jak i zaskarżone rozstrzygnięcie, obejmując zarazem przyszłe – ewentualne – postępowanie administracyjne w sprawie (por. wyrok NSA z dnia 22.03.1999r. o sygn. akt IV SA 527/97). W tym miejscu należy podzielić stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku tut. Sądu z dnia 19.03.2014r. o sygn. akt II SA/Ke 1040/13 o tym, że zastosowanie sankcji z art. 29 ust. 3 Prawa wodnego możliwe jest w przypadku, gdy szkodliwe skutki zaistniały faktycznie, nie zaś gdy są one przewidywane, hipotetyczne (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30.11.2011r. o sygn. II SA/Gl 411/11, WSA w Rzeszowie z dnia 16.06.2011r. o sygn. II SA/Rz 334/11, dostępne w internetowej bazie orzecznictwa NSA). Szkoda w rozumieniu tego przepisu musi być realna, objawiać się negatywnym uszczerbkiem majątkowym w aktywach strony, albo powodować sytuację, w której niemożliwym byłoby użytkowanie nieruchomości w sposób dotychczasowy. Wskazano przy tym, że dla wyjaśnienia sprawy dotyczącej naruszenia stosunków wodnych na gruncie, wymagane są wiadomości specjalne – na co w decyzji dnia 17.09.2013r. zwróciło uwagę Kolegium. W poprzednio prowadzonym postępowaniu ustalono jedynie to, że wskutek działań M. M. na działce nr B wykopano płytki rów wzdłuż granicy z ul. [...]. Natomiast protokół z oględzin przeprowadzonych w dniu 15.04.2013r. oraz wykonana wówczas dokumentacja fotograficzna nie potwierdzają zmian stanu wody na gruncie. W konsekwencji, jak podkreślił tut. Sąd, nie została wykazana w sposób nie pozostawiający wątpliwości szkoda na działce nr A i nie wykazano związku przyczynowo-skutkowego miedzy wykonaniem przedmiotowego rowu a ewentualną szkodą. Ani bowiem zdjęcia przedłożone przez skarżącą, obrazujące kałuże wody na nierównej drodze gruntowej, ani mapy potwierdzające spadek terenu, nie stanowią same w sobie wystarczającego dowodu na potwierdzenie istnienia związku przyczynowo-skutkowego między wykonaniem przedmiotowego rowu a ewentualną szkodą. W konsekwencji tut. Sąd wskazał na trafność podjętej przez Kolegium na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzji – z uwagi na niewyjaśnienie przez organ I instancji wszystkich okoliczności sprawy istotnych w kontekście art. 29 ust. 1 ustawy. Zwrócono także uwagę, że organ odwoławczy nie przesądził, że wykonany przez M. M. rów stanowi urządzenie wodne, o którym mowa w art. 64a Prawa wodnego. Zalecił jedynie organowi I instancji rozważenie, niezależnie od konieczności ustalenia, że wystąpiły przesłanki zastosowania art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, jaki jest charakter wykonanego rowu z uwagi na właściwość Starosty jako organu uprawnionego do legalizacji samowolnie wykonanego urządzenia wodnego. Mając na względzie powyższe podkreślić należy, że kwestionowana przez stronę skarżącą wykładnia art. 29 ust. 3 ustawy (konieczność wykazania realnej szkody) – przyjęta przez organ – pozostaje w zgodzie ze stanowiskiem przedstawionym w cyt. uzasadnieniu wyroku o sygn. akt II SA/Ke 1040/13, podzielanym przez Sąd w obecnie rozpoznawanej sprawie. W konsekwencji zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zaznaczyć jednocześnie trzeba, że w toku ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego (oględziny w dniu 15.10.2014r.) D. S. oświadczyła, że zjazd z jej działki został utwardzony narzutem kamiennym i podwyższony – w celu ochrony przed zalewaniem i obecnie na jej nieruchomości nie występują szkody, natomiast w dalszym ciągu jest podtapiana droga. Następnie w piśmie z dnia 20.10.2014r. skarżąca sprecyzowała rozmiar szkód do podmakania utwardzonego zjazdu na powierzchni 3 m² - połączenia jej posesji z ul. [...] – z tendencją do poszerzania się w wyniku długotrwałych lub intensywnych deszczów, co może naruszyć konstrukcję nowowybudowanego podjazdu. Z kolei na rozprawie przed tut. Sądem D. S. oświadczyła, że do tej pory nie wystąpiła szkoda, ale istnieje taka możliwość w przypadku nawałnic. Tym samym okoliczność braku wystąpienia realnej szkody jest niesporna. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że na str. 12 sporządzonej na potrzeby niniejszej sprawy opinii biegła hydrogeolog stwierdziła, że "nie ma możliwości wystąpienia potencjalnej szkody na gruncie skarżącej z uwagi na zagospodarowanie jej posesji". Zauważono jednocześnie, że to "wody ze spływów powierzchniowych z jej (D. S.) działki, a konkretnie z drogi i podjazdu utwardzonych kostką brukową, spływając w kierunku ulicy D. spływają również na działkę nr B (...). Ponadto woda spływająca z wyłożonej kostką brukową drogi na dz. A, spływając po utwardzonej powierzchni na podjazd może szkodliwie wpływać na ten podjazd z uwagi na różnice wysokości" (str. 11). Skutku nie mogła również odnieść argumentacja skargi o naruszeniu przepisów postępowania. Jak wynika bowiem z zebranego w aktach administracyjnych materiału dowodowego organy obu instancji, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia niniejszej sprawy (art. 7 K.p.a.), zbierając i rozpatrując w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 K.p.a.). – przy jednoczesnym zachowaniu reguł oceny materiału dowodowego wskazanych w art. 80 K.p.a. Wzięto przy tym pod uwagę zawarte w uzasadnieniu decyzji Kolegium z dnia 17.09.2013r. wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 zdanie drugie K.p.a.) – których prawidłowość podzielił tut. Sąd w wyroku w sprawie o sygn. akt II SA/Ke 1040/13. W tym zakresie należy wskazać, że po przeprowadzeniu ponownych oględzin na gruncie w dniu 15.10.2014r. – podczas których ustalono, że D. S. utwardziła i podwyższyła zjazd ze swojej działki – Wójt Gminy [...] postanowieniem z dnia 29.10.2014r. dopuścił dowód z opinii Starosty na okoliczność, czy rów wykonany na działce nr B jest urządzeniem wodnym w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 19 ustawy. W opinii z dnia 15.12.2014r. (k. 11 akt administracyjnych) Starosta stwierdził, że rów wykonany przez M. M. wyłącznie na działce nr B nie posiada ujścia i tym samym – nie łącząc się z innymi urządzeniami (np. rowami czy ciekami wodnymi) – nie kształtuje zasobów wodnych. Jak wynika natomiast z art. 9 ust. 1 pkt 13 ustawy przez rowy rozumie się sztuczne koryta prowadzące wodę w sposób ciągły lub okresowy, o szerokości dna mniejszej niż 1,5 m przy ich ujściu. Ponadto w opinii wskazano, że sporny rów: - nie reguluje stosunków wodnych w celu polepszenia zdolności produkcyjnych gleby oraz ułatwienia jej uprawy, - nie został wykonany na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 7a ustawy jako urządzenie zapobiegające szkodom, - nie został wykonany w celu odwodnienia obiektu budowlanego – w tym przypadku drogi gminnej w celu zapewnienia jej użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Ze względu na powyższe Starosta uznał, że rów wykonany w celu uniemożliwienia wjazdu i niszczenia działki nr B nie jest urządzeniem wodnym w rozumieniu ustawy. Przytoczone ustalenia determinowały dalszy kierunek prowadzonego postępowania, w którym nie zachodziła potrzeba przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego urządzenia wodnego (art. 64a ust.1 ustawy), bądź wydania decyzji nakładającej obowiązek jego likwidacji (art. 64a ust. 5 ustawy). W konsekwencji Wójt Gminy [...], mając na uwadze treść cyt. na wstępie art. 29 ust. 3 ustawy, prawidłowo dopuścił dowód z opinii biegłego hydrologa na okoliczność, czy doszło do naruszenia stosunków wodnych na działce A po wykonaniu rowu na działce B, czy istnieje ryzyko (w tym potencjalne) zalania posesji na działce A, a jeżeli tak, to na czym to ryzyko polega, oraz czy istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem właściciela działki B a wystąpieniem szkody na gruncie działki A (k. 14 akt administracyjnych). W sporządzonej opinii z marca 2015r. (k. 19 akt administracyjnych) biegła – hydrogeolog: 1. wskazała, że podstawą opinii są m. in. materiały kartograficzne oraz wizja terenu przeprowadzona w dniu 7.03.2015r., podczas której wykonano pomiary geodezyjne oraz wiercenia badawcze w celu określenia litologii podłoża gruntowego w obrębie ww. rowu w celu określenia warunków filtracji; 2. zaznaczyła na mapie sytuacyjno-wysokościowej w skali 1:1000, pozyskanej ze Starostwa Powiatowego (załącznik nr 1 do opinii), kierunki naturalnego spływu powierzchniowego wód w odniesieniu do rzędnych podanych na mapie z wykorzystaniem wyników przeprowadzonych pomiarów geodezyjnych – wskazując że przed obecnym zagospodarowaniem działki skarżącej wody te spływały w kierunku południowym m. in. z działki A w kierunku działki nr B, należącej do M. M.; 3. stwierdziła, że - po wybudowaniu przez D. S. w granicy z działką nr B ogrodzenia na fundamencie z płyty betonowej i wybrukowaniu nawierzchni dojazdu do budynków i zjazdu na drogę nastąpiły zmiany w ilości i kierunku wód spływających z terenu działki nr A; - fundament ogrodzenia jest przeszkodą w spływie wody na działkę nr B i kieruje wodę opadową spływającą z powierzchni posesji w kierunku zjazdu i na drogę, przy czym spadek nawierzchni utwardzonej dojazdu kieruje wody opadowe z posesji nr 39 na zjazd i dalej na drogę - ul. [...]; - do spływania większej ilości wody w kierunku utwardzonego zjazdu przyczynia się fakt, że teren dojazdu został uszczelniony kostką brukową, z której szybko spływa woda w kierunku zjazdu - bez żadnego wsiąkania w podłoże; - utwardzenie asfaltem nawierzchni drogi - ul. [...] w październiku 2014r. w okolicy przedmiotowego zjazdu nie jest znaczące dla sprawy, ponieważ rzędna nawierzchni drogi zmieniła się z 277,42 m n.p.m. na 277,44 m n.p.m. tj. została podniesiona o 2 cm – co nie zmienia warunków spływu; - niewykluczone jest, iż z uwagi na słabo przepuszczalne podłoże (gliny) wykonana na działce nr A studnia chłonna jest do gromadzenia wód drenażowych z przy budynku mieszkalnym i przydomowa oczyszczalnia ścieków wpływają na zwiększenie wilgotności podłoża. Reasumując biegła stwierdziła, że: - nie występuje naruszenie stosunków wodnych w wyniku wykonaniu rowu granicznego w obrębie działki nr B, który obecnie posiada głębokość 0,30 – 0,50 m; - nie jest możliwe wystąpienie zmian stanu wody na gruncie strony skarżącej, a tym samym nie wystąpi szkodliwe oddziaływania na działkę nr A, jak również na ul. [...]; - nie ma możliwości wystąpienia potencjalnej szkody na gruncie skarżącej – z uwagi na zagospodarowanie jej posesji; - nie ma związku istnienie rowu na działce nr B z wystąpieniem jakiejkolwiek szkody na gruntach D. S.. Ponadto w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 9.04.2015r. (k. 29 akt administracyjnych) biegła, odnosząc się do uwag skarżącej, wskazała że ocena stanu wody na gruncie w obrębie omawianych działek nie wymaga oczekiwania na okres mokry, gdyż wystarczą to tego pomiary geologiczne, geodezyjne i mapy sytuacyjno-wysokościowe, potwierdzające istniejący ukształtowany kierunek spływów powierzchniowych. Podkreślono przy tym, że: - woda z terenu działki nr B spływa nie na działkę nr A, lecz do istniejącego w obrębie działki M. M. naturalnego obniżenia terenowego zlokalizowanego przy zakręcie ulicy i płytkiego rowu, pozostając tam do czasu wyparowania i infiltracji, - nie ma możliwości zalewania podjazdu na działce nr A wodami spływającymi z działki nr B, skoro przy bramie wjazdowej, przy zakończeniu ogrodzenia z podstawą z płyty betonowej rządna terenu wynosi 277,77 m n.p.m., a na działce 276 w odległości 4 m od zakończenia rowu rzędna wynosi 277,45 m n.p.m. Analizując cyt. opinię nie budzi wątpliwości Sądu, że została sporządzona w sposób rzetelny przez odpowiednią osobę – posiadającego stosowne uprawnienia biegłego w zakresie postępowania wodnoprawnego. Treść tej opinii jest jednoznaczna, stanowiąc zarazem konsekwencję przedstawionego przez biegłego toku przeprowadzenia logicznego dowodu, bazującego na wiadomościach specjalnych. Oparto się przy tym m. in. na oględzinach, materiałach geodezyjnych, przeprowadzonych w terenie pomiarach i wykonanej dokumentacji fotograficznej. W konsekwencji Samorządowe Kolegium Odwoławcze , wydając zaskarżoną decyzję, prawidłowo kierowało się sporządzoną na potrzeby niniejszej sprawy opinią – co przesądza o zasadności podjętych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć. Wobec tego niezasadne są podniesione w tym zakresie przez skarżącą zarzuty o naruszeniu art. 107 § 3 K.p.a., zwłaszcza że uzasadnienie zakwestionowanego rozstrzygnięcia spełnia wszystkie ustanowione w tym przepisie wymogi. Podobnie, brak również podstaw by uznać, że nieodniesienie się przez Kolegium do argumentacji odwołującej się co do odmowy uzupełnienia decyzji organu I instancji stanowiło naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy P.p.s.a.). W tym zakresie wskazać trzeba, że postanowieniem z dnia 14.05.2015r. (k. 41 akt administracyjnych) Wójt Gminy [...] odmówił uzupełnienia decyzji własnej z dnia [...], wskazując na niezachowanie przez D. S. 14 – dniowego terminu, jaki na złożenie wniosku w tym zakresie przewiduje art. 111 § 1 K.p.a. Końcowo, odnosząc się do zarzutu skargi o naruszeniu art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 K.p.a., należy przytoczyć stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane w wyroku z dnia 4.11.2014r. o sygn. akt II OSK 1736/13 (dostępny w internetowej bazie orzecznictwa NSA) – które tut. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w całości podziela. Mianowicie, w uzasadnieniu ww. orzeczenia powołano się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15.12.2008r. o sygn. akt P 57/07, w którym stwierdzono, że art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 K.p.a., w zakresie, w jakim nie wyłącza się członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, był niezgodny z art. 2 w zw. z art. 78 Konstytucji. Przedmiotowy wyrok został zrealizowany ustawą z dnia 3.12.2010r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18 ze zm.). Zgodnie z nowym brzmieniem art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. pracownik organu podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Przepis ten, zgodnie z art. 27 § 1 K.p.a., dotyczy również członków organów kolegialnych, a więc także członków samorządowych kolegiów odwoławczych. Mając na względzie powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że sam fakt brania udziału w wydaniu decyzji kasacyjnej podjętej w trybie art. 138 § 2 K.p.a. (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) nie rodzi na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 K.p.a., obowiązku wyłączenia z mocy prawa członka samorządowego kolegium odwoławczego przy kolejnym rozpoznawaniu odwołania strony od decyzji organu I instancji wydanej na skutek wcześniejszej decyzji kasacyjnej. Podkreślono przy tym przy tym, że norma art. 24 § 1 K.p.a. zawiera enumeratywnie wymienione podstawy wyłączenia pracownika, które dotyczą również członków samorządowego kolegium odwoławczego zgodnie z art. 27 § 1 K.p.a. Taka podstawa wyłączenia pracownika (członka SKO) zawarta w przepisach o cechach enumeracji wyczerpującej nie może być przedmiotem wykładni rozszerzającej, nawet wówczas gdy chodzi o zachowanie należytego stopnia obiektywizmu i bezstronności w załatwianiu indywidualnych spraw administracyjnych. Gwarancyjna rola tych przepisów powinna być zachowana w rozsądnych granicach - na co wskazuje uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 20.05.2010r. o sygn. akt I OPS 13/09 (publ. ONSA i WSA 2010 nr 5, poz. 82). Mając na uwadze, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, a następnie w sposób niewadliwy wskazały na brak podstaw do jego subsumpcji do ustalonych w art. 29 ust. 3 ustawy przesłanek wydania decyzji w przedmiocie nakazania przywrócenia stosunków wodnych na gruncie, brak jest podstaw by przyjąć, że proces decyzyjny niezastosowania tej regulacji przebiegł nieprawidłowo i zarazem, aby wieńcząca go zaskarżona decyzja była wadliwa. Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.