II SA/Ke 426/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.),, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz A. T. kwotę 5880 (pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z [...] r. znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania A. T. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 31 grudnia 2015 r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE nr [...], APOLLO GAMES nr [...], działając na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach 8 kwietnia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] na os. [...], w którym działalność gospodarczą pod firmą [...]. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie: HOT SPOT, BLACK HORSE, APOLLO GAMES, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny. Przebieg samego eksperymentu opisany został w protokole, w którym stwierdzono, że urządzenie HOT SPOT zasilono banknotem o nominale 20 zł w wyniku czego w polu CREDIT pojawiło się 200 punktów kredytowych (pkt), co oznacza, że jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie kontrolujący wybrał grę o nazwie ULTRA HOT (gra bębnowa), na której można było zagrać za stawkę wynoszącą 1 pkt. Kontrolujący zagrał w tę kilka razy. Przy stanie w polu CREDIT wynoszącym 197 pkt kontrolujący przeszedł do opcji gry Hi-Lo, służącej do przelewania punktów z pola CREDIT do pola BANK. W wyniku uruchomienia tej opcji w polu BANK wyświetliło się 196 pkt, a w polu CREDIT pozostał 1 pkt. Następnie ponownie wybrano grę o nazwie ULTRA HOT, na której po przelaniu punktów z pola CREDIT do pola BANK można było grać za stawki od 1 pkt do 100 pkt. Kontrolujący grał za stawkę 5 pkt lecz nie uzyskał wygranej. Następnie przy stanie 146 pkt w polu BANK kontrolujący wybrał grę o nazwie AMERICAN POKER II (gra karciana), na której można było grać za stawki od 1 pkt do 100 pkt. Kontrolujący zagrał w tę grę za stawkę wynosząca 10 pkt, uzyskując wygrane 30 pkt i 50 pkt. Przy stanie w polu BANK wynoszącym 157 pkt, kontrolujący dokonał spieniężenia zgromadzonych punktów. W tym celu kontrolujący przycisnął przycisk START i automat przelał punkty z pola BANK do pola CREDIT po czym wypłacił trzy monety o nominale 5 zł, a w polu CREDIT pozostało 7 pkt. W celu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu BLACK HORSE zasilono je kwotą 15 zł (trzy monety o nominale 5 zł), w wyniku czego w polu KREDYT pojawiło się 150 pkt. Oznacza to, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie kontrolujący wybrał grę o nazwie MAGIC FRUITS (gra bębnowa), na której można było grać za stawkę 1 pkt. Zagrano w tę grę kilka razy uzyskując wygraną w wysokości 16 pkt. Następnie przyciskiem TURBO RACE i START przelano punkty z pola KREDYT do pola BANK, w wyniku czego w polu BANK wyświetliły się 164 pkt. Przelanie to umożliwiało rozegranie gier za wyższe stawki tj. wówczas można było grać za stawki od 1 do 150 pkt. Funkcjonariusz rozegrał gry za stawkę w wysokości 10 pkt lecz nie uzyskał wygnanej. Przy stanie w polu BANK wynoszącym 124 pkt kontrolujący wybrał grę o nazwie AMERICAN POKER V (gra karciana), za stawki od 1 do 100 pkt. Zagrano za stawkę wynoszącą 10 pkt, uzyskując wygraną w wysokości 50 pkt. Następnie przy stanie w polu BANK wynoszącym 54 pkt dokonano spieniężenia zgromadzonych punktów, poprzez naciśnięcie przycisku START. W wyniku tego automat wypłacił jedną monetę o nominale 5 zł, a w polu BANK pozostały 4 pkt. W celu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu APOLLO GAMES zasilono je kwotą 5 zł (moneta o nominale 5 zł), w wyniku czego w polu CREDIT pojawiła się wartość 5,04. Oznacza to, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 1 zł, gdyż przed przystąpieniem do gry kontrolnej pole CREDIT wyświetlało wartość 0,04. Następnie funkcjonariusz wybrał grę o nazwie SMILING JOKER (gra bębnowa), na której można było grać za stawki od 0,30 zł do 5 zł. Kontrolujący rozegrał grę za stawkę 0,50 zł lecz nie uzyskał wygranej. Następnie gdy w polu CREDIT znajdowało się 3,04 zł kontrolujący uaktywnił opcję AUTOSTART, która pozwalała na rozegranie szeregu kolejnych gier bez udziału gracza tzn. gracz nie musiał w celu zainicjowania gry każdorazowo wciskać przycisku START, gdyż po aktywacji tej opcji automat sam zaczynał rozgrywać gry. W wyniku tak rozgrywanych gier nie uzyskano wygranych i zgrano wszystkie pieniądze do wartości 0,04 zł. Następnie ponownie zasilono to urządzenie banknotem o nominale 10 zł i w polu CREDIT wyświetliła się wartość 10,04. Następnie rozegrano szereg gier za stawkę 1 zł lecz nie uzyskano wygranych. Przy stanie wynoszącym w polu CREDIT 5,04 funkcjonariusz wypłacił jedną monetę o nominale 5 PLN, którą ponownie zasilił urządzenie. Następnie wszystkie zgromadzone pieniądze zgrał do wartości 0,04 zł na grze SMILING JOKER. Kontrolujący ustalił, że w każdej grze rozgrywanej na ujawnionych automatach po jej wybraniu, grający ustala wysokość stawki za grę za pomocą odpowiedniego przycisku na automacie lub pola na ekranie dotykowym - w zależności od automatu np. przycisk o nazwie "STAWKA". Z kolei naciśnięcie kolejnego przycisku np. o nazwie "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ten sposób w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie po upływie kilku sekund. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do pola CREDIT lub BANK (w zależności od automatu). Za wygrane w ten sposób punkty gracz może kontynuować lub rozpocząć kolejną grę bez konieczność wpłaty stawki za grę. Wygrane punkty również można spieniężyć, wówczas automaty wypłacają monety. Ustalono również, że gry są prowadzone w celach komercyjnych, ponieważ aby zagrać należy zasilić urządzenia pieniędzmi. Powyższe potwierdza, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gier na tych automatach zdecydowanie świadczy o ich losowym charakterze, albowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Dalej Dyrektor wskazał, że przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z zeznań świadków (włączone do prowadzonego postępowania), jak również dowód z zeznań tych świadków przeprowadzony w niniejszym postępowaniu administracyjnym, potwierdzają, iż ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe. Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany – A. T. na dzień kontroli koncesji takiej nie posiadała. Również nie posiadała ona zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu. Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier. W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach organ uznał A. T., prowadzącą działalność gospodarczą w lokalu, w którym urządzano nielegalnie gry hazardowe. Stworzyła ona bowiem odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła się odbywać. Doprowadziła bowiem poprzez swoje postępowanie do zainstalowania w skontrolowanym lokalu nie będącym kasynem gry automatów do gier, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych. Postępowanie to polegało na zawarciu ze spółką [...] oraz spółką [...] umów, których przedmiotem była dzierżawa części powierzchni w skontrolowanym lokalu. W wyniku tego działania zainstalowano następnie w tym lokalu nielegalne automaty do gier. W zamian dzierżawcy zobowiązani byli do płacenia comiesięcznego czynszu w wysokości 500 zł (w przypadku spółki [...]) i 3300 zł, a następnie 6000 zł (w przypadku spółki [...]) (dowód: umowa dzierżawy powierzchni z 15 marca 2015 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do tej umowy z 15 marca 2015 r., umowa dzierżawy powierzchni z 1 września 2013 r. wraz z lista aktualizacji urządzeń do tej umowy z 6 marca 2014 r. oraz aneksem do dzierżawy powierzchni z 1 września 2013 r.). Z powyższych dokumentów wynika, iż spółka [...] zainstalowała w przedmiotowym lokalu automaty o nazwie HOT SPOT, BLACK HORSE 6 marca 2014 r., natomiast spółka TePe Services zainstalowała w tym lokalu automat o nazwie APOLLO GAMES 15 marca 2015 r. Zdaniem organu odwoławczego istotnym przy tym jest fakt, iż strona w chwili zawierania ww. umów miała wiedzę, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest sprzeczne z obowiązującym prawem. Funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili bowiem w kontrolowanym lokalu już 3 marca 2013 r. trzy nielegalne automaty do gier. Z tego tytułu została nałożona na A. T. kara pieniężna. W skontrolowanym lokalu również później, tj. 28 maja 2015 r. ujawniono trzy nielegalne automaty do gier. Dyrektor podniósł, że nie bez znaczenia jest to, że na pozostałej (nie wydzierżawionej ww. spółkom) części powierzchni lokalu nie była prowadzona żadna działalność gospodarcza (dowód: protokół oględzin lokalu), a mimo to A. T. zatrudniała w tym lokalu pracowników, którzy jak wynika z ich zeznań zatrudnieni byli tak naprawdę w celu obsługi i sprawowania pieczy nad ujawnionymi automatami, jak również w celu dokonywania graczom wypłat z tytułu uzyskanych przez nich wygranych z gier rozgrywanych na tych automatach, w sytuacji gdy w automacie podczas gry zabrakło monet, pomimo że postanowienia umów jakie zawarła strona z ww. spółkami nie nakładały na stronę takiego obowiązku. Organ odwoławczy podkreślił, że jak wynika z akt sprawy, kontrolowany lokal w rzeczywistości jest nielegalnym salonem gier, a pracownicy w nim zatrudnieni przez A. T. w rzeczywistości mieli m.in. dokonywać obsługi zainstalowanych w tym lokalu nielegalnych automatów w celu zapewnienia rozgrywania w tym lokalu, a więc poza kasynem gry, gier na automatach. Lokal ten jest bowiem oznaczony neonem z napisem "HOT@SPOT", neonem z napisem "77777", a jego drzwi i okna również oklejone są napisem HOT SPOT oraz wizerunkiem panoramy nocnego miasta, prawdopodobnie Las Vegas. Oznaczenia takie są typowe dla miejsc, w których urządzane są gry na nielegalnych automatach. Z kolei na wyposażenie tego lokalu oprócz automatów do gier składa się jedynie biurko z komputerem, fotel, mała sofa oraz lada wyposażona w napoje. Z kolei z zeznań świadków wynika, że zatrudnieni pracownicy mieli za zadanie: otwieranie i zamykanie lokalu; włączanie automatów, co umożliwiało gotowość automatów do prowadzenia na nich gry przez gracza; informowanie strony o sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną lecz automat mu jej nie wypłacił (w takiej sytuacji automat ulegał zablokowaniu uniemożliwiając dalszą grę, pracownik przekazywał tę informację stronie, a strona następnie informowała o tym fakcie tzw. operatora, który przyjeżdżał do lokalu i wypłacał graczowi brakującą część wygranej); wypłacanie graczowi wygranej pieniężnej w sytuacji, gdy automat, na którym ten gracz grał nie wypłacił mu całej wygranej z uwagi na brak w nim monet (miało to miejsce w sytuacji gdy gracz nie chciał oczekiwać na przyjazd "operatora" lub gdy brakująca część wygranej stanowiła małą kwotę); sporządzanie i wydawanie graczowi pokwitowania uzyskanej wygranej pieniężnej tj. pokwitowania tej części wygranej, której automat nie wypłacił graczowi na skutek braku w nim monet. W ocenie organu II instancji z powyższego wynika, iż zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Kończąc tę część rozważań organ podkreślił, że istotnym jest, iż z zawartych przez stronę umów ze spółką [...] nie wynika, że do obowiązków strony należała jakakolwiek obsługa automatów, a szczególnie ich włączanie czy dokonywanie wypłat brakującej części wygranej graczom. Wykonywanie zatem tych czynności przez stronę nie stanowiło realizacji postanowień umów dzierżawy lokalu zawartych z ww. spółkami. Jeżeli zatem strona oddała w dzierżawę jedynie część powierzchni lokalu, na której następnie zainstalowano automaty do gry hazardowej, przy czym w związku z zawarciem tej czynności prawnej nie wynikały dodatkowe obowiązki dla strony dotyczące obsługi tych urządzeń, to strona nie powinna była w żaden sposób obsługiwać tych automatów. Oznacza to, iż zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni użytkowej w lokalu, lecz polegało również na faktycznym urządzaniu gry hazardowej na ujawnionych automatach poprzez ich obsługę. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h., polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar. Dyrektor stwierdził, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym cześć polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cala lub też niektóre jej przepisy nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Dalej organ odwoławczy zauważył, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. W ocenie organu norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h organ odwoławczy podał, że nieuprawniony jest pogląd, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. W ocenie organu odwoławczego decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, A. T. zarzuciła naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2; II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nierozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; IV. art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; V. art. 121 §1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Na wypadek nie przychylenia się przez Sąd do ostatniego zarzutu, wnoszący skargę zarzucił naruszenie: VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie: VII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; VIII. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem. Ponadto autor skargi wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z 11 lipca 2016 r. skarżąca podtrzymała swój wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są uzasadnione. Podstawę prawną opisanych powyżej rozstrzygnięć stanowił: - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; - art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., który określa wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 na 12 000 zł od każdego automatu; - art. 91 u.g.h., który stanowi że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29.08.1997r. O.p. Istotne jest to, że zanim organ przystąpi do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obowiązany jest prawidłowo ustalić, czy dany podmiot rzeczywiście urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym celu winien przeprowadzić wnikliwe postępowanie dowodowe, zgodnie z regułami zawartymi w Dziale IV O.p., do której to ustawy odwołuje się art. 91 u.g.h. Należy jednocześnie przypomnieć, że naczelną zasadą tego postępowania jest wyrażona w art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej, obligująca organy do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia danej sprawy. Unormowanie to znajduje także odzwierciedlenie w art. 187 § 1 O.p., zgodnie z którym na organie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia – w sposób wyczerpujący – wszelkich dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy. Jak wynika z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z kolei stosownie do art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału, czy dana okoliczność została udowodniona. W ocenie Sądu, organy obu instancji nie zebrały materiału dowodowego koniecznego do poczynienia niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy – czym naruszyły treść art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Ponadto w niniejszej sprawie nie dokonano – wbrew wymogom z art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej – całościowej oceny materiału dowodowego, samo zaś postępowanie narusza wynikającą z art. 121 O.p. zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organy ustaliły, że to skarżąca urządzała gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. gdyż: - wynajęła część powierzchni lokalu Spółkom [...], z przeznaczeniem na wstawienie urządzeń do gry, za co otrzymywała wysoki czynsz, - w chwili zawierania umów wiedziała, że urządzanie gry na automatach poza kasynem jest sprzeczne z prawem, - na pozostałej części lokalu nie była prowadzona żadna działalność gospodarcza, a mimo to skarżąca zatrudniała pracowników, -pracownicy byli zatrudnieni w celu dokonywania graczom wypłat w sytuacji, gdy w automacie brakło gotówki, a gracz nie chciał czekać na przyjazd operatora bądź chodziło o wypłatę drobnej kwoty - czego nie przewidywały umowy najmu, ponadto otwierali oni i zamykali lokal, włączali i wyłączali automaty nadto informowali skarżącą o zablokowaniu automatów, a wówczas A. T. informowała o tym operatora. Powyższe okoliczności świadczą zdaniem organu o realizowaniu przez skarżącą bieżącej obsługi automatów – za pośrednictwem pracowników, a co za tym idzie przemawiają za uznaniem jej za urządzająca gry poza kasynem Znaczą część swoich rozważań organy poświeciły także wystrojowi lokalu, w tym zdjęciu dużego miasta, przedstawiającemu "najprawdopodobniej Las Vegas". Tymczasem ze znajdujących się w aktach zdjęć wykonanych w trakcie kontroli wynika, lokal nosi nazwę [...]" i na jego oknie wystawowym znajduje się cennik usług internetowych, a w środku stanowisko do obsługi Internetu. W związku z tym nie wiadomo na jakiej podstawie organy ustaliły, że w lokalu tym nie była prowadzona żadna inna działalność poza udostępnianiem automatów do gry. Nie wyjaśniono, w jakim celu w lokalu znajdowała się znaczna ilość napojów. Przesłuchani w sprawie świadkowie nic na ten temat nie zeznali. W sprawie nie została przesłuchana A. T., dlatego też nie wiadomo, czy operator, który obsługiwał automaty, a o którym zeznali świadkowie K. M. i M. W. (określany przez tego świadka mianem serwisanta) był zatrudniony przez A. T. czy też przez Spółki, które jak wynika ze znajdujących się w aktach umów, były właścicielami urządzeń i miały na wynajętej powierzchni zainstalować te urządzenia i je eksploatować. Nie wiadomo także, kto dostarczał pieniądze, które czasami były wypłacane przez obsługę lokalu graczom w sytuacji, gdy automat uległ zablokowaniu, a chodziło o małą kwotę, gdy gracz nie chciał czekać na operatora. Organ podkreślił, że takie obowiązki nie wynikały z zawartych umów najmu, jednocześnie jednak nie wyjaśnił, z czego one wynikały. Skład orzekający nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczynia się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Samo wyrażenie zgody – poprzez wynajęcie części swojego lokalu z przeznaczeniem na umieszczenie w nim automatów do gry, które działają dzięki energii elektrycznej czerpanej z gniazdek znajdujących się w tym lokalu, nadto otwieranie lokalu przez co gracze mają dostęp do znajdujących się w nim automatów, a nawet samo uruchamianie tych automatów przez osoby pracujące w lokalu to za mało, aby uznać dysponenta tego lokalu za urządzającego gry. Poza tym bez znaczenia w ocenie Sądu jest podkreślana przez organ okoliczność świadomości skarżącej w dacie zawierania umowy dzierżawy, że gra na automatach poza kasynem jest niezgodna z prawem. Niniejsza sprawa dotyczy bowiem zasadności nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., nie zaś ukarania na podstawie art. 128 kodeksu wykroczeń. Zauważyć należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmioty urządzające gry na tych automatach. Po drugie, także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142. Także z art. 23 a ust. 5, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Po trzecie, art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 jako urządzających gry. Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Z wyżej przytoczonych względów zawarte w punktach IV, V, i VI skargi zarzuty uznać należy za zasadne. Natomiast pozostałe zawarte w niej zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą : 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 718), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi. Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu 5 maja 2015 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowanie skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę organ winien uzupełnić materiał dowodowy poprzez przesłuchanie A. T. w celu wyjaśnienia, czy w lokalu tym była prowadzona jakaś inna działalność, na jakiej podstawie zatrudnieni przez nią pracownicy czasami wypłacali graczom wygrane, skąd pochodziły pieniądze na te wypłaty, kto zatrudniał operatora (serwisanta), czy poza znajdującymi się w aktach sprawy umowami łączyły ją ze Spółkami [...] jakieś inne umowy, a jeśli tak to jakie. W miarę potrzeby organ przeprowadzi dodatkowe dowody celem wyjaśnienia powyższych okoliczności i dopiero po uzupełnieniu materiału dowodowego w powyższym zakresie rozważy, czy skarżąca można uznać za urządzająca gry na automatach, mając dodatkowo na uwadze wcześniej przedstawioną wykładnię pojęcia "urządzający". O kosztach Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się uiszczony wpis od skargi (1080 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) – 4800 zł.