II SA/Ke 448/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2018 r. sprawy ze skargi P. O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację ogrodzenia działki oddala skargę. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania P.O. od decyzji Burmistrza Miasta i Gminy D. z [...], odmawiającej pozostawienia wybudowanego ogrodzenia działki nr ewid. [...]/ w S. od strony drogi gminnej Nr 319019 T przez wieś S. P., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i w to miejsce orzekło o odmowie wydania zezwolenia na lokalizację istniejącego ogrodzenia działki o nr [...]/w S. w pasie drogowym drogi publicznej - gminnej Nr 319019 T przez wieś S. P. W uzasadnieniu Kolegium powołując się na ustalenia organu I instancji podało, że działka nr [...]/ znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie drogi, która została zaliczona do kategorii dróg gminnych Uchwałą Rady Gminy w D. z dnia 25 września 2002 r. Przebieg tej drogi na wysokości działki odwołującego się jest w granicach działki o nr [...]- grunty wsi S. o zmiennej szerokości około 3,5-4,0 m. W 2013 r. zostały na tym odcinku drogi wykonane roboty remontowe. Po wykonaniu nawierzchni asfaltowej państwo O. rozpoczęli budowę ogrodzenia własnej działki, lokalizując ogrodzenie w terenie, który wcześniej (przed zakupem przez nich działki) był wykorzystywany jako pas drogowy, po którym odbywał się ruch pieszych i pojazdów. Ogrodzenie zostało wykonane w odległości ok.1,05 mb i 1,06 mb od krawędzi jezdni, która jest granicą działki drogowej drogi gminnej przez wieś S. P. (działka nr [...]), co stwierdzono na podstawie protokołu z czynności wyznaczenia punktów granicznych przez uprawnionego geodetę 30 października 2017 r. i 22 listopada 2017 r. Dalej organ wskazał, że w rozpatrywanym wniosku mamy do czynienia z sytuacją kiedy obiekt w pasie drogowym został już wybudowany bez uzyskania, wymaganego przepisami prawa, pozwolenia na budowę. Lokalizacja wybudowanego ogrodzenia w odległości 1,06 mb od istniejącej krawędzi jezdni o nawierzchni asfaltowej, która ma szer. 3,0 mb - spowodowała ograniczenie widoczności i tym samym wprowadziła znaczne pogorszenie stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego dla właścicieli działek położonych za działką strony odwołującej się - korzystających z połączenia z tą drogą gminną i innych użytkowników tej drogi. Wykonanie nawierzchni jezdni (która z uwagi na dostępność pasa drogowego w tym rejonie ma szerokość 3,0 mb), z betonu asfaltowego, spowodowało zwiększenie zarówno ruchu, jak i prędkości pojazdów, co przy wąskiej jezdni i ograniczonej widoczności powoduje, że wybudowane ogrodzenie stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowników ruchu drogowego. Organ stwierdził, że nie jest prawdą, że sporne ogrodzenie zostało wybudowane w linii istniejących już ogrodzeń przy tej drodze. Istniejące, zarówno przed położeniem nawierzchni asfaltowej, jak i przed zaliczeniem tej drogi do kategorii dróg gminnych, stare ogrodzenia działek nr ewid. [...]/12 i [...]/12 , nie graniczą bezpośrednio z pasem drogowym i są w stosunku do granicy własnościowej pasa drogowego (działka nr ewid. [...]), oddzielone pasem o szerokości około 2,0 mb (który stanowi część działki nr ewid. [...]/8, której kształt wskazuje, że ówcześnie była brana pod uwagę sprawa przyszłego poszerzenia pasa drogowego). Wybudowanym trwałym ogrodzeniem strona spowodowała, że wcześniejsze założenia stały się bezprzedmiotowe. Podobnie odsunięcie w głąb działek lokalizacji słupów oświetlenia drogowego powoduje, że bardziej są oświetlane działki niż jezdnia drogi. Ponadto obowiązujący, ogólnie dostępny plan miejscowy zagospodarowania przestrzennego S. II część 1 na terenie gminy D. zatwierdzony Uchwałą Nr VII/30/2015 Rady Miejskiej w D. z dnia 24 kwietnia 2015 r., nie daje zarządcy drogi podstaw prawnych na zmniejszenie szerokości ustanowionego 10,00 mb pasa drogowego, a tym samym na wyrażenie zgody na dopuszczenie w istniejącej lokalizacji wybudowanego ogrodzenia. Sporne ogrodzenie zostało wybudowane na terenie, który na rysunku miejscowego planu oznaczony jest symbolem KD-D2. Zapis dla tego symbolu zgodnie z § 38 pkt 9 brzmi: "Istniejące drogi gminne klasy dojazdowej o przekroju jednojezdniowym wraz z niezbędnymi urządzeniami technicznymi wynikającymi z przepisów o drogach publicznych, oznaczona na rysunku planu symbolem KD-D2, dla których ustala się: 1) szerokość w liniach rozgraniczających 10 m, 2) szerokość jezdni min. 5 m, 3) chodniki." Zapisy planu nie przewidują możliwości lokalizacji ogrodzeń w terenie wewnątrz linii rozgraniczających pas drogowy z symbolem KD-D2. W obecnym stanie faktycznym i prawnym nie jest możliwe wydanie zgody na pozostawienie ogrodzenia działki w obecnej lokalizacji. Następnie Kolegium cytując art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2222), dalej u.d.p. wskazało, że działka nr [...]/znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie drogi, która została zaliczona do kategorii dróg gminnych. Zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 124), droga zaliczona do jednej z kategorii w rozumieniu ustawy o drogach publicznych powinna spełniać wymagania techniczne i użytkowe określone dla następujących klas: gminna - klasy GP, G, Z, L lub D. Z kolei z § 7 ust. 1 tego rozporządzenia wynika, że najmniejsza szerokość w liniach rozgraniczających ulicy o przekroju jednojezdniowym klasy drogi gminnej D (drogi dojazdowej), wynosi 10 m. W toku ponownego prowadzenia postępowania wyjaśniającego, upoważniony przez organ pierwszej instancji geodeta dokonał czynności wyznaczenia punktów granicznych działki nr [...] z działkami sąsiednimi. Wyznaczenie granic nieruchomości nastąpiło według stanu uwidocznionego w katastrze nieruchomości. Do protokołu został załączony szkic graniczny nr 1. Z protokołu tego wynika, że opis wyznaczonej granicy działki nr [...] z działką nr [...]/rozpoczęto w punkcie 15-840, położonym na granicy z działkami nr [...]/i [...]/33, który znajduje się w odległości 1,05 m na wschód od narożnika muru betonowego, stanowiącego ogrodzenie działki [...]/34. Z punktu 15-840 granica biegnie na południowy - wschód do punktu 15-321, przebiegając w odległości 1,06 -1,05 m na wschód od muru betonowego, stanowiącego ogrodzenie działki [...]/34. Punkt graniczny 15-321 położony jest na granicy działki [...] z działką [...]/34, [...]/20 w odległości 3,21 m i 3,56 m od narożników muru betonowego. Punkty graniczne 15-840 i 15-321 tworzą granicę działki [...] z działki [...]/34. Mając na uwadze powyższe opracowanie organ II instancji stwierdził, że ogrodzenie na działce nr [...]/zostało zlokalizowane w odległości zaledwie 1,05 m i 1,06 m od krawędzi jezdni, która jest granicą działki drogowej drogi gminnej przez wieś S. P. (działka [...]). Tym samym posadowione w ten sposób ogrodzenie narusza przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Pozostawienie zatem tego ogrodzenia w obecnej lokalizacji, nie pozwala na utrzymanie parametrów technicznych drogi gminnej, a co za tym idzie, nie pozwala organowi na wydanie zezwolenia na pozostawienie tego ogrodzenia (wybudowanego bez pozwolenia). Organ odwoławczy także zauważył, że w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego S. II część 1 na terenie gminy D., a dokładnie w § 38 pkt 9 ustalono, że istniejące drogi gminne klasy dojazdowej o przekroju jednojezdniowym wraz z niezbędnymi urządzeniami technicznymi wynikającymi z przepisów o drogach publicznych, oznaczone na rysunku planu symbolem KD-D2, mają szerokość w liniach rozgraniczających 10 m, szerokość jezdni minimum 5 m, chodniki. Z powyższych zapisów planu wynika więc, że istniejące drogi gminne KD-D2 (tj. droga gminna nr 319019 T), mają określone parametry, a tym samym odległości, jakie powinny być zachowane przy budowie ogrodzeń. Z załączonej do akt sprawy mapy sporządzonej przez upoważnionego geodetę wynika, że ogrodzenie na działce nr [...]/znajduje się w liniach rozgraniczających pas drogowy, zgodnie z ustaleniami mpzp S. II część 1. Ponadto na mapie tej zaznaczono odległości załamań ogrodzenia od granicy działki, które wynoszą 1,05 m i 1,06 m. Zatem ogrodzenie to zostało usytuowane w sposób niezgodny z przepisami oraz mpzp, powodując zmniejszenie szerokości (najmniejszej) wynoszącej 10,00 m pasa drogowego drogi gminnej. Ponadto Kolegium podniosło, że stare ogrodzenia sąsiednich działek o nr [...]/12 i [...]/12 , nie graniczą bezpośrednio z pasem drogowym i są w stosunku do granicy własnościowej pasa drogowego- działka nr [...] oddzielone pasem o szerokości około 2,00 mb, który stanowi część działki nr [...]/8. Z kopii mapy obrazującej ten teren z 2013 r. wynika, że linia ogrodzeń działek wzdłuż opisywanej drogi gminnej przed ułożeniem nawierzchni asfaltowej w 2013 r. była oddalona od pasa drogowego, w stosunku do linii ogrodzenia wybudowanego przez stronę. Również z kopii mapy obrazującej teren według stanu z 2016 r. wynika, że linia starych ogrodzeń jest odsunięta od pasa drogowego, zaś linia nowych ogrodzeń, w tym ogrodzenia na działce [...]/jest zbliżona do pasa drogowego drogi gminnej. Dodatkowo Kolegium nadmieniło, że zarządca drogi jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Organ wskazał, że wykonanie nawierzchni asfaltowej przedmiotowej drogi gminnej spowodowało zwiększenie ruchu pojazdów oraz ich prędkości, co przy wąskiej jezdni i ograniczonej widoczności powoduje, że wybudowane ogrodzenie stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Odnosząc się do treści odwołania, organ II instancji podniósł, że z dokumentacji zdjęciowej dołączonej do pisma z 28 lipca 2014 r. wynika, że sporne ogrodzenie było dopiero w trakcie budowy, zaś nawierzchnia asfaltowa drogi gminnej już istniała. Tym samym uznać należy, że ogrodzenie to zostało wybudowane już po wyasfaltowaniu drogi gminnej. Kończąc Kolegium wskazało, że w związku z niewłaściwie sformułowaną sentencją zaskarżonej decyzji, konieczne stało się jej zreformowanie. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, P.O. zarzucił naruszenie: - art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji odmowę wydania zezwolenia na lokalizację istniejącego ogrodzenia, podczas gdy ogrodzenie to nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, zaś przeciwne stanowisko organu nie zostało wykazane jakimikolwiek dowodami; - art.39 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 20 pkt 15 u.d.p., poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, że ze względu na zagrożenie ruchu drogowego organ nie może wydać zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, tłumacząc to tym, że doszło do znacznego zwiększenia ruchu na tej drodze, podczas gdy zarządca drogi nie dokonywał obowiązkowych okresowych pomiarów ruchy drogowego mających potwierdzić taki stan rzeczy; - art. 6 kpa w związku z art. 7 Konstytucji w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji, poprzez naruszenie zasady legalności, praworządności i równego traktowania wobec prawa, a polegające na przyjęciu, że choć inne ogrodzenia działek sąsiednich w stosunku do działki skarżącego również pozostają w pasie drogowym, to jednak nie stanowią zagrożenia dla ruchu drogowego, skoro zarządca tej drogi w stosunku do tych działek nie podjął żadnych działań prawnych, a jednocześnie uznał, że działka skarżącego takie niebezpieczeństwo stwarza; - art. 7 w związku z art. 77 § 1 kpa, poprzez brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie: czy ogrodzenie znajduje się w pasie drogowym drogi gminnej, a jeżeli tak to czy faktycznie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego, bez przeprowadzenia na tę okoliczność żadnego dowodu; faktu, że zarządca drogi nie zamierza w najbliższym czasie realizować założeń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego terenu; sposobu w jaki zarządca drogi faktycznie zapewnia bezpieczeństwo ruchu drogowego na drodze; faktu, że zarządca drogi, pomimo że jak twierdzi, ogrodzenie zagraża bezpieczeństwu ruchy drogowego, wydaje jednocześnie zezwolenie na lokalizację stacji trafo dla podmiotu dostarczającego energię elektryczną w podobnej lokalizacji; - art. 7 w związku z art. 77 § 1 kpa, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że: ogrodzenie zostało wybudowane, gdy droga już istniała, podczas gdy ogrodzenie to było wybudowane w momencie kiedy dla tego terenu nie został nawet uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego; działka nr [...]/przed zakupem przez skarżącego miała być wykorzystywana jako pas drogowy, po którym odbywał się ruch pieszych i pojazdów, podczas gdy skarżący wraz z żoną kupił tę działkę od osoby prywatnej, z chwilą zakupu na działce nie było żadnych działań świadczących o tym, że jej część jest wykorzystywana jako pas drogowy; - art. 85 § 1 kpa, poprzez zaniechanie dokonania oględzin terenu, na którym jest ogrodzenie skarżącego i ogrodzenia sąsiednie względem drogi gminnej oraz stacji trafo, celem ustalenia, czy ogrodzenie skarżącego faktycznie może zagrażać ruchowi drogowemu. Wobec powyższego autor skargi wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów, tj.: zdjęcia z lokalizacją stacji trafo względem jezdni oraz zdjęcia z lokalizacją ogrodzeń działek sąsiednich względem jezdni. W uzasadnieniu wnoszący skargę stwierdził, że zaskarżona decyzja jest wadliwa, bowiem jedynym dowodem, na którym oparł się organ jest protokół z czynności wyznaczenia punktów granicznych. Z czynności tych nie wynika jednoznacznie, że ogrodzenie działki znajduje się w pasie drogowym drogi gminnej oraz na jego podstawie nie można wywieść, że ogrodzenie stanowi zagrożenie dla ruchu drogowego. Dodał, że organ nie przeprowadził jakichkolwiek dowodów mających wykazać, że ogrodzenie to faktycznie stanowi zagrożenie dla ruchu drogowego. Nie sposób bowiem ustalić obecnie, jakie jest faktyczne natężenie ruchu dla tej drogi oraz czy sam zarządca drogi wprowadził odpowiednie oznakowanie, mające wpływ na bezpieczeństwo ruchu. Nie wiadomo także, w jaki sposób organ stwierdził, że wybudowanie ogrodzenia spowodowało ograniczenie widoczności i tym samym znaczne pogorszenie stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego w sytuacji, gdy nie przeprowadzono oględzin terenu. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważyć należy, że postępowanie administracyjne zakończone zaskarżoną obecnie do Sądu decyzją zostało wszczęte na wniosek skarżącego z 15 września 2016 r., w którym to wniosku, powołując się na przepis art. 39 ust. 3 u.d.p. wnosił on o wyrażenie zgody w formie decyzji na pozostawienie wybudowanego ogrodzenia. Zgodnie zaś z art. 39 ust. 3 ud.p., w szczególnie uzasadnionych wypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydanym w drodze decyzji administracyjnej ... Skoro sam skarżący wystąpił z wnioskiem takiej treści, kwestionowanie obecnie w skardze tego, czy ogrodzenie znajduje się w pasie drogowym uznać należy co najmniej za niekonsekwentne. Ponadto nie jest zasadny zarzut, że w czasie budowy ogrodzenia droga jeszcze nie istniała, gdyż miejscowy plan został uchwalony później. Jak wynika z prawidłowych ustaleń organów, droga przez S. P. istnieje jako droga gminna od 2002 r. (uchwała Nr XXXIII/40/2002 z dnia 25 września 2002 r. w sprawie zaliczenia dróg do kategorii dróg gminnych położonych na terenie Gminy D., w której to uchwale, w § 1 pkt 5 została wymieniona - Dz. Urz. Woj. Świętokrzyskiego z 2002 r. Nr 183 poz. 2322). Zauważyć należy, że skarżący wzniósł ogrodzenie pomimo zgłoszonego przez Starostę decyzją z [...] sprzeciwu do zgłoszenia dotyczącego budowy tego ogrodzenia, co wynika ze znajdującej się w aktach decyzji WINB z [...]. Również w świetle znajdującej się w aktach dokumentacji fotograficznej za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że ogrodzenie zostało postawione w pasie drogowym, po którym wcześniej odbywał się ruch pojazdów i pieszych. Dlatego też bez znaczenia jest okoliczność, iż dopiero w 2015 r. został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Natomiast fakt jego uchwalenia jest o tyle istotny, że w świetle jego regulacji ogrodzenie znajduje się w liniach rozgraniczających (a więc wewnątrz) pasa drogowego drogi gminnej oznaczonej w tym planie symbolem KD-D2. Linia rozgraniczająca została przedstawiona na mapie sporządzonej dla potrzeb niniejszej sprawy przez geodetę uprawnionego i oznaczona na tej mapie kolorem czerwonym (k. 141 akt adm.). Tak więc zarzuty skargi naruszenia art. 7 i 77 § 1 kpa związane z kwestią ustaleń dotyczących istnienia drogi, w ocenie Sądu są niezasadne. Pozostałe, podniesione przez autora skargi zarzuty naruszenia art. 7, 77 § 1 oraz 85 kpa wiążą się z zarzutem naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Zauważyć jednak należy, że w niniejszej sprawie przepis ten w ogóle nie ma zastosowania. Dotyczy on bowiem tylko urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, a więc infrastruktury telekomunikacyjnej oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej, w tym punktów ładowania stanowiących część infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego, oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją. Odnośnie tych urządzeń faktycznie, w świetle art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, podstawą odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym jest istnienie zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub gdyby miało to doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg, które to okoliczności zarządza drogi powinien wykazać, odmawiając wydania zezwolenia na ich umieszczenie. Ponieważ ogrodzenie nie może być zaliczone do urządzeń i infrastruktury, o których mowa wyżej, w sprawie zezwolenia na jego umieszczenie (pozostawienie) w pasie drogowym właściwym jest przepis art. 39 ust. 3 i art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych. Jak wskazał NSA w swoim wyroku z 6 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. II GSK 2691/15 (wyrok dostępny w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych), przepisy te należy wykładać mając na uwadze, że przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych regulując kwestie związane z korzystaniem z dróg publicznych różnych kategorii i zarządzaniem nimi, mają służyć ochronie samych dróg i urządzeń związanych z drogą oraz stworzeniu warunków optymalnie bezpiecznego i wygodnego ruchu drogowego. Zadania te realizowane są w obrębie pasa drogowego, którym zgodnie z art. 4 pkt 1 omawianej ustawy jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Ochronę drogi, rozumianą jako opisane w art. 4 pkt 21 u.d.p. działania, zgodnie z art. 20 pkt 10 i 12 u.d.p. sprawuje zarządca drogi i do niego też należy wydawanie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. zasadą jest zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować ich zniszczenie czy zmniejszenie trwałości lub mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Powołany przepis przykładowo wymienia rodzaje działań zabronionych w pasie drogowym, wskazując wśród nich zakaz lokalizowania obiektów budowlanych, urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p.). Mimo generalnego zakazu zajmowania pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, ustawa o drogach publicznych przewiduje w tej mierze wyjątki (art. 40 u.d.p.). Stosownie do art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Przepis art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. nie określa wprost przesłanek wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na wspomniane wyżej potrzeby. W tej sytuacji dostrzegając, że decyzja zarządcy drogi w przedmiocie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie może stanowić rozstrzygnięcia dowolnego czy też arbitralnego, za niewadliwe potraktować wypada posiłkowe odwoływania się do kryteriów sformułowanych przez ustawodawcę w poprzedzającym art. 39 u.d.p. Na gruncie tego przepisu zaakcentowano ogólną troskę ustawodawcy, aby czynności dokonywane w pasie drogowym nie prowadziły do niszczenia lub uszkodzenia drogi i jej urządzeń, zmniejszenia jej trwałości oraz aby nie zagrażały bezpieczeństwu ruchu drogowego. Tylko w razie przekonania zarządcy drogi o braku takich zagrożeń w konkretnym przypadku możliwe jest wydanie decyzji przewidzianej w art. 39 ust. 3 u.d.p., umożliwiającej, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Analogicznie przy wydawaniu decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, o jakiej mowa w art. 40 ust. 1 u.d.p., które stanowi również odstępstwo od zasady sformułowanej przez ustawodawcę w zakresie sposobu wykorzystywania pasa drogowego, uzasadnione jest przyjęcie niedopuszczalności wydania takiego zezwolenia, gdy pozostawałoby to w sprzeczności z zagrożeniami odnoszącymi się do pogorszenia stanu drogi i jej urządzeń czy też bezpieczeństwa ruchu. Jak wyżej wskazano, zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. jest zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować ich zniszczenie czy zmniejszenie trwałości lub mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast w przepisie art. 39 ust. 3 u.d.p., zezwalającym na zajęcie pasa drogowego z uwagi na "szczególnie uzasadniony przypadek", użyto pojęcia niedookreślonego. Unormowania przewidziane w art. 39 ust. 1 u.d.p. pozwalają przyjąć, że wydanie decyzji, o której mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p., oparte jest na przekonaniu zarządcy drogi, że zajęcie pasa drogowego na omawiane cele nie zagrozi stanowi technicznemu drogi i bezpieczeństwu ruchu drogowego (por. wyrok NSA z 14 października 2008 r., sygn. akt II GSK 345/08). Dlatego też należy przyjąć, że w sprawie dotyczącej zezwolenia na umieszczenia w pasie drogowym ogrodzenia zawsze jest konieczne dokonywanie ustaleń, przy uwzględnieniu uwarunkowań, czy odstępstwo od zasady przewidzianej przez ustawodawcę, co do sposobu wykorzystywania pasa drogowego jest nadal uzasadnione. Chodzi tu przede wszystkim o ocenę istnienia zagrożeń uznanych przez ustawodawcę za istotne, związanych zwłaszcza z kwestią zachowania bezpieczeństwa ruchu drogowego. Także z treści art. 43 ust. 2 u.d.p. wynika, że umieszczanie w pasie drogowych urządzeń i dokonywanie czynności niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami ma charakter wyjątkowy. Przepis ten stanowi, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 lp.3 (a wiec również gminnej), w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 (dla drogi gminnej jest to 6 metrów od zewnętrznej krawędzi jezdni) może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych. Stąd generalny zakaz podejmowania takich działań, jeżeli tylko mogłyby m. in. zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego (por. także wyrok NSA z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2045/14 dostępny w bazie jak wyżej). Z tego też względu ustawa dopuszcza możliwość umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Skarżący istnienia takiego szczególnego przypadku nie wykazał. W świetle zaś podnoszonych przez organy okoliczności dotyczących tego, że na wysokości jego posesji asfaltowa jezdnia drogi gminnej ma tylko 3 metry szerokości, a więc jest wąska, zaś odległość ogrodzenia od krawędzi tej jezdni wynosi 1,06 m, a ponadto ogrodzenie to przesłania widoczność drogi, z kolei położenie asfaltu spowodowało, że pojazdy poruszają się z większą niż poprzednio prędkością, zgodzić się należy z organami, że istnienie ogrodzenia w tym miejscu negatywnie wpływa na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organy nie miały w związku z tym obowiązku prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, w szczególności dowodu z pomiarów ruchu na tej drodze. Zarządca drogi może przyjąć swoiste domniemanie, że takie usytuowanie ogrodzenia zagraża bezpieczeństwu w ruchu drogowym. Ciężar przedstawienia dowodów pozwalających na jego obalenie ciąży na wnioskodawcy, który zainicjował postępowanie w sprawie wyrażenia zgody na lokalizację urządzenia w pasie drogi. Nadto to skarżący powinien wykazać, że zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" uzasadniający wyjątek od generalnej zasady zakazu lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych lub innych urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (por. wyrok WSA w Warszawie z 22 listopada 2017r., sygn. VI SA/Wa 1281/17 – dostępny w przywołanej już wcześniej bazie). Dlatego też zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 oraz art. 85 § 1 kpa nie zasługuje na uwzględnienie. Autor skargi powołuje się również na to, że w pasie drogowym drogi gminnej S. P. została umieszczona stacja trafo oraz że znajdują się w nim inne ogrodzenia, w czym upatruje naruszenia art. 6 kpa oraz art. 7 i 32 ust. 1 Konstytucji. W związku z tym zauważyć należy, że po pierwsze, przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest konkretny wniosek o zezwolenie na pozostawienie w pasie drogowym konkretnego ogrodzenia, nie zaś stacji trafo, do której ma zastosowanie art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., który to przepis, o czym była już mowa wyżej, nie miał zastosowania w niniejszej sprawie. Po drugie, niniejsza sprawa nie dotyczy ani nakazu rozbiórki ani nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, ale wniosku skarżącego o wydanie zezwolenia. Dlatego też bez znaczenia dla tej sprawy jest, czy przy drodze gminnej S. P. inne ogrodzenia stoją w jej pasie czy też nie, zwłaszcza, że brak jest dowodów na to, aby zostały one w tym pasie umieszczone w takich okolicznościach jak ogrodzenie skarżącego i aby zarządca drogi wydał decyzje zezwalające na umieszczenie tych ogrodzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, jak wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji organ I instancji, gdyby właściciel działki nr [...]/33, który zrealizował ogrodzenie podobnie jak skarżący, wystąpił z takim samym wnioskiem, organ podejmie taką samą decyzję. Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a Sąd z urzędu nie dopatrzył się takiego naruszenia przepisów, które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302).