II SA/Ke 476/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] (zwanej dalej Spółką), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach: [...]. W podstawie prawnej organ powołał art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990), art. 2 ust. 3, 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w dniu 4.02.2015r. w lokalu o nazwie [...] kontrolę, w trakcie której ujawniono ww. urządzenia – eksploatowane przez Spółkę – które mogły być automatami służącymi do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. W wyniku przeprowadzonego w dniu 4.02.2015r. eksperymentu procesowego ustalono, że: - gry urządzane na ujawnionych automatach cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie, - wynik gry nie zależy od zręczności gracza, a dostępne na automatach gry zawierają element losowości, - gry urządzane na ujawnionych automatach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dających możliwość rozpoczęcia nowej gry przez ich wykorzystanie. Pismem z dnia 24.07.2015r. organ wezwał Spółkę do: wskazania wszystkich osób świadczących pracę w ww. lokalu w okresie od grudnia 2014r. do dnia 4 lutego 2015r., udzielenia pisemnych wyjaśnień uwzględniających wskazanie osób, które dokonały instalacji ww. urządzeń do gier w skontrolowanym lokalu, udzielenia pisemnych wyjaśnień uwzględniających wskazanie osób, które wykonywały czynności związane z obsługą ww. urządzeń do gier, takie jak: pobieranie gotówki z automatów, którą wpłacano w celu rozgrywania zainstalowanych na nich gier, przekazywanie Spółce pobranej z automatów gotówki, wpłaconej przez graczy w celu rozgrywania gier na nich zainstalowanych, usuwanie wszelkich awarii i blokad automatów, przedłożenia wszystkich umów wraz z ich aneksami i załącznikami, zawartymi przez Spółkę, na podstawie których ujawnione automaty zostały zainstalowane i były eksploatowane. W odpowiedzi z dnia 4.08.2015r. Spółka oświadczyła, że nie znajduje jakiejkolwiek możliwości współpracy oraz pomocy organom w postępowaniu prowadzonym w celu bezprawnego jej szykanowania. Jej zdaniem czynności organu celnego należy zakwalifikować jako urzędnicze przestępstwo niedopełnienia prawnego obowiązku odmowy stosowania przepisu technicznego nienotyfikowanego w Komisji Europejskiej. Mając na uwadze powyższe, postanowieniem z dnia 15.09.2015r. organ I instancji nałożył na Spółkę karę porządkową, wskazując że strona nie udzieliła pisemnych wyjaśnień oraz nie przedłożyła żądanych dokumentów w wyznaczonym terminie. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem organu II instancji z dnia 30.11.2015r. (nieprawomocnym). Pismem z dnia 17.09.2015r. organ I instancji wezwał Spółkę do udzielenia pisemnych wyjaśnień uwzględniających wskazanie, czy udzieliła pełnomocnictwa [...] do prowadzenia spraw Spółki w zakresie urządzania przez nią gier na ww. automatach do gier. Pismem z dnia 28.09.2015r.Spółka udzieliła odpowiedzi jak uprzednio. Postanowieniem z dnia 26.10.2015r. organ I instancji po raz kolejny nałożył na stronę karę porządkową. Z kolei postanowieniem z dnia 29.12.2015r. organ II instancji, po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, uchylił ww. rozstrzygnięcie organu I instancji i umorzył postępowanie w sprawie. Pismem z dnia 15.10.2015r. organ I instancji wezwał [...] do przedłożenia wszystkich udzielonych pełnomocnictw potwierdzających jego umocowanie do prowadzenia spraw Spółki dotyczących urządzania przez nią gier na ww. automatach. Pismem z dnia 26.10.2015r. [...] udzielił odpowiedzi podobnej do składanych wcześniej przez Spółkę. Postanowieniem z dnia 20.11.2015r. organ I instancji nałożył na [...] karę porządkową, wskazując, że zobowiązany nie przedłożył żądanych dokumentów w wyznaczonym terminie oraz nie podał uzasadnionej przyczyny ich niezłożenia. W toku prowadzonego postępowania włączono do akt jako dowód w sprawie materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS 1/2015, w tym m. in. zeznania świadków oraz dokumenty, które potwierdzają że ujawnione w skontrolowanym lokalu urządzenia umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z kolei z regulaminu gry na automatach obowiązujących w salonie gier Spółki z o.o. "[...]" wynika, że rozpoczęcie gry na ujawnionych automatach możliwe jest po uprzednim zakredytowaniu pieniężnym, a prowadzone gry na tych automatach, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z protokołu przesłuchania pracownika lokalu – I. S. z dnia 4.02.2015r. wynika, że w sytuacji uzyskania przez gracza wygranej w postaci punktów, punkty te zamieniane były przez obsługę lokalu na środki pieniężne. Powyższe potwierdzają zestawienia wpłat i wypłat w salonie gier, raport transakcyjny w salonie oraz pokwitowanie potwierdzające wygraną w salonie gier na automatach. W tym stanie rzeczy organ stwierdził, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "[...] – a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. O fakcie urządzania nielegalnych gier hazardowych przez Spółkę – posiadacza ujawnionych urządzeń – świadczy zorganizowanie (stworzenie warunków) nielegalnych gier hazardowych na przedmiotowych automatach w skontrolowanym lokalu (niebędącym kasynem gry). Spółka wynajęła lokal przy [...] i następnie zainstalowała tam ww. automaty do gier. Następnie zatrudniła pracowników, których zadaniem była bieżąca obsługa zainstalowanych automatów, na których urządzano gry. Obsługa ta miała na celu zapewnienie nieprzerwalnego działania tych automatów poprzez sprawowania nad nimi pieczy, realizowanie graczom wypłat wygranych pieniężnych z gier rozgrywanych na tych automatach oraz codzienne "rozliczanie" tych automatów. Organ podkreślił ponadto, że w wynajętym lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, za wyjątkiem urządzania gier na automatach. Zdaniem Spółki, bez otwarcia lokalu, w którym zainstalowano automaty, opieki nad lokalem oraz bez wypłacania wygranych pieniężnych graczom za uzyskane przez nich punkty, gracz nie uzyskiwałby wygranej, przez co przebieg gier hazardowych byłby niemożliwy lub przynajmniej zakłócony. Tym samym Spółka, realizując powyższe czynności, urządzała gry na automatach poza kasynem gry. W zakresie zarzutu strony o wymierzeniu kary za urządzanie gier poza kasynem, polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., organ przytoczył przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.11.2013r. I KZP 15/13, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23.07.2013r., P 4/11 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25.11.2015r., II GSK 183/14., organ podkreślił że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązujących przepisów prawa polskiego. Z kolei w orzeczeniu z dnia 11.03.2015r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 w zw. z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Natomiast w ww. orzeczeniu z dnia 19.07.2012r. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Dokonując analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012r. organ podniósł, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Dalej organ przedstawił rozważania na temat pojęcia automatu o niskich wygranych. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych wyjaśnił, że cecha "gry o niskie wygrane" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez wydanie decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, organ wyjaśnił, że nieuprawnionym jest pogląd, iż Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Decyzja Ministra wymagana jest bowiem jedynie na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia – nie zaś w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Co się zaś tyczy zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z treścią art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie u.g.h., to organ stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy (3.09.2015r.) prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia (art. 4 ustawy o zmianie u.g.h.). Tym samym okres przejściowy nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. w jej obecnym brzmieniu, lecz dotyczy jedynie niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12.06.1015r. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] wniosła Spółka, zarzucając decyzji organu odwoławczego rażące naruszenie: 1. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2. art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 u.g.h, które w konsekwencji ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 3. art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie u.g.h. skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; 4. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Dodatkowo Spółka podniosła zarzut naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Prokuratury Rejonowej Kielce - Wschód z dnia 31.12.2015 roku (sygn. Ko kks 151/15). Orzeczeniem tym, zdaniem Spółki, odrzucono błędne twierdzenia organu celnego jakoby sprzeczne z prawem było działanie przedmiotowych automatów. W uzasadnieniu skargi, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19.07.2012r., uznający art. 14 ust 1 u.g.h za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz orzeczenie w sprawie Bic Benelux z 20.03.1997r. sygn. C-13/96 skarżąca wywiodła, że w chwili obecnej zakaz ujęty w art. 14 ust 1 u.g.h nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. W konsekwencji, działalność urządzeń takich jak zatrzymane automaty nie jest zabroniona i nie może uzasadniać nakładanie żadnych kar. Na poparcie swojej tezy spółka powołała wyrok NSA z dnia 17.09.2009r., II GSK 1296/15 oraz II GSK 1711/15 potwierdzające, że art. 6 ust 1, art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 i 2 u.g.h są nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, których nie można stosować w żadnym postępowaniu krajowym. Niezależnie od powyższego, strona skarżąca powołała postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27.11.2014r., KK 55/14, w którym Sąd Najwyższy wyartykułował obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, który obciąża nie tylko każdy sąd krajowy, będący w pierwszej kolejności sądem unijnym, ale też każdy państwowy organ władzy publicznej, w tym także każdy organ celny. Spółka podniosła, że deformowanie obowiązku notyfikacyjnego przy równoczesnym negowaniu obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest bezprecedensowym uderzeniem w fundament unijnej integracji, przeczącym istocie UE jako wspólnemu, jednolitemu rynkowi, wolnemu - w maksymalnym zakresie - od jakiejkolwiek arbitralnej ingerencji poszczególnych państw członkowskich. Jednocześnie wskazała, że prawo UE przewiduje daleko idącą swobodę państw członkowskich w zakresie regulacji działalności hazardowej - stosownie do lokalnych potrzeb i warunków krajowych. Jednakże stanowienie regulacji w omawianym kierunku musi pozostać w zgodzie z podstawowymi zasadami traktatów europejskich, a nadto musi odbywać się w zgodzie z unijnymi wymaganiami, co do procedury prawodawczej w krajach Wspólnoty. Dla uzupełnienia podnoszonej argumentacji, skarżąca podkreślając bezprzedmiotowość wywodów zawartych w zaskarżonej decyzji świadczących o niezrozumieniu istoty sprawy, wskazała na orzecznictwo sądów administracyjnych. W ocenie Spółki, w związku z bezskutecznością zakazów zapisanych w u.g.h., dotyczących organizacji gier na automatach poza kasynami, działalność w tym zakresie korzysta z pełnej, konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. Na poparcie powyższej tezy przywołała stanowiska prezentowane w doktrynie. Dalej spółka wskazała na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11.03.2015r. sygn. P 4/14, w którym Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazał, że nie odnosi się do kwestii stosowania przepisów, ale tylko do zagadnienia ich obowiązywania. W konsekwencji realizacja sankcji bezskuteczności takich przepisów musi być dokonywana w inny sposób, wyraźnie nakreślony przez TK, na poziomie stosowania prawa, poprzez odmowę stosowania takich przepisów. Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego koresponduje ze sposobem rozumowania Sądu Najwyższego zaprezentowanym w ww. postanowieniu z dnia 27.11.2014r. sygn. II KK 55/14. Ponadto skarżąca uznała wymierzenie kwestionowanej kary pieniężnej za bezprawne z powodu wejścia w życie art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie u.g.h., który ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Z uwagi z powyższe Spółka zaznaczyła, że działalność polegająca na eksploatacji automatów do gier jest tolerowana do dnia 1.07.2016r. – wobec czego podejmowanie w tym czasie jakiejkolwiek państwowej represji, czy szykan uznała za bezprawne i niedopuszczalne. Dodała przy tym, że istota omawianej regulacji przejściowej - art. 4 noweli - wyraźnie koresponduje z tezą nr 85 wyroku ETS z dnia 11.06.2015r. wydanego w sprawie C-98/14 Beriington Hungary. Skarżąca zarzuciła, że dokonane w sprawie ustalenia wskazują, że kompetencje zastrzeżone dla wyłącznej właściwości Ministra Finansów wykonał organ I instancji, nie prowadząc żadnego własnego postępowania dowodowego w sprawie, lecz posiłkując się materiałem ze sprawy zupełnie innego rodzaju. Zdaniem skarżącej, wiążąco o technicznych aspektach działania automatów wypowiadać się może Minister Finansów wydając stosowną decyzję, co potwierdzone zostało w licznych wyrokach sądów administracyjnych. Za nieporozumienie Spółka uznała próbę przenoszenia przez organ na stronę obowiązku zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Strona podniosła, że jej działalność nie podlega żadnej reglamentacji, zatem inicjowanie tego rodzaju postępowań jest nie tylko bezcelowe ale i niedopuszczalne, bowiem w istocie zmierzałoby to do uzyskania dowodu legalności działania. Wskazując na utrwaloną linię orzeczniczą sądów administracyjnych, zapoczątkowaną wyrokiem NSA z dnia 29.11.2011r., II GSK 1031/11, skarżąca podniosła, że do dokonania prawnie doniosłej weryfikacji sposobu działania automatu do gier niezbędne jest przeprowadzenie szczególnie kwalifikowanego, specjalistycznego badania sprawdzającego, realizowanego wyłącznie przez tzw. jednostki badające, o których mowa w art. 23 f u.g.h. Z uwagi, że żadnego automatu do gier nie poddano tego rodzaju specjalistycznemu badaniu sprawdzającemu, strona uznała za nieuprawnione spekulacje twierdzenia organu o nieprawidłowości działania tych automatów, Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o: - uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, - zawieszenie postępowania do czasu do czasu rozpoznania, przez Naczelny Sąd Administracyjny zagadnienia prawnego w sprawie o sygn. II GPS 1/16, dotyczącego możliwości oraz zasad stosowania art. 89 u.g.h., - przeprowadzenie dowodów z załączonych do skargi dokumentów. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie w dniu 15.09.2016r. pełnomocnik Spółki cofnął wniosek o zawieszenie postępowania, domagając się jednocześnie zadania pytania prejudycjalnego w zakresie ustalenia czy wobec technicznego charakteru art. 14 u.g.h. art. 89 ust. 1 tej ustawy jest przepisem technicznym – na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE. Sąd nie uwzględnił przedmiotowego wniosku. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1p.p.s.a.). Rozpatrując sprawę w ramach tak zakreślonej kognicji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.), podzielając i uznając za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań. Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122, art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w dniu 4.02.2015r. kontrola w lokalu [...] ujawniła znajdujące się w posiadaniu Spółki automaty do gier o nazwie [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego ustalono, że wynik gry nie zależy od umiejętności grającego, jego zdolności psychomotorycznych, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną wzrokowi możliwość percepcji i czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli, kształtowanie gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Gry urządzane na ujawnionych automatach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dających możliwość rozpoczęcia nowej gry przez ich wykorzystanie. Jak wynika z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Okoliczność, że ujawnione w skontrolowanym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. potwierdza również uzyskany przez organ pozostały obszerny materiał dowodowy, zebrany w toku postępowania przygotowawczego o sygn. akt RKS 1/15. W tym zakresie wskazać trzeb, że z "Regulaminu gry na automatach obowiązujących w salonie gier spółki z o.o. [...]" (k. 15 akt sprawy) wynika, że: - rozpoczęcie gry na ujawnionych automatach możliwe jest po przednim zakredytowaniu pieniężnym, - prowadzone gry na ww. automatach zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne lub rzeczowe. W punkcie I.2 Regulaminu wskazano m. in., że przed grą każdy automat wymaga zakredytowania samodzielnie przez grającego – banknotami wskazanymi na akceptorze bądź bilonem pieniężnym. Z opisanych zasady gry wynika że "gotowość do gry sygnalizowana jest na automacie w okienku licznikowym z napisem KREDYTY (CREDIT) z liczbą opłaconych punktów kredytowych. Każdy automat zaopatrzony jest w informację o przeliczeniu punktów kredytowych na pieniądze. W tym momencie uaktywniają się przyciski lub odpowiednie pola manipulacyjne sygnalizowane podświetleniem, głosem itp. Grający może wówczas dokonać wyboru danej opcji gry, stawki gry łub przy użyciu funkcji START i przystąpić do gry. W automatach bębnowych stawka za grę wynosi od 1 do 96 punktów kredytowych, natomiast w automatach wideo (ekranowych) odpowiednio od 1 do 10.000 punktów kredytowych. Po naciśnięciu funkcji START gracz może przegrać wybraną uprzednio stawkę albo wygrać wielokrotność stawki bazowej w danej grze zgodnie z tabelą wygranych. W przypadku wygranej w pierwszej grze automat może zaproponować graczowi przejście do gry typu DOUBLE UP, z której można zrezygnować przelewając wygrane punkty na liczniki lub przystąpić do niej. Biorąc w tej grze aktualną wygraną może przegrać lub podwoić, a w ostatecznym wyniku kolejnych gier uzyskać wygraną punktów zgodnie z proponowaną w tej grze nagrodą. Ponadto, jak wynika z punktu I.4 Regulaminu, gracz chcąc uzyskać wypłatę przyciska funkcję WYPŁATA (PAY OUT) lub wzywa obsługę salonu w celu jej realizacji. Faktyczną realizację cyt. zapisów Regulaminu potwierdził świadek I. S. (pracownik lokalu), która zeznała, że w sytuacji uzyskania przez gracza wygranej w postaci punktów, punkty te zamieniane były przez obsługę lokalu na środki pieniężne. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w uzyskanym przez organ zestawieniu wpłat i wypłat w salonie gier P., raporcie transakcyjnym w salonie w P. oraz pokwitowaniu potwierdzającym wygraną w tym salonie gier (700 zł). W konsekwencji zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że gry zainstalowane na ww. urządzeniach umożliwiały także uzyskanie wygranej pieniężnej wypłacanej przez obsługę lokalu, w zamian za wygrane w tych grach punkty kredytowe. Należy zatem podzielić stanowisko organów obu instancji o tym, że ww. urządzenia stanowią automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiające rozgrywanie gier – prowadzonych na urządzeniach elektronicznych, zawierających element losowości oraz realizujących wygrane pieniężne, a więc mających charakter komercyjny. Sąd podziela także dokonane w prowadzonym postępowaniu ustalenia, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była Spółka. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie budzi bowiem wątpliwości, że Spółka zorganizowała oraz stworzyła odpowiednie warunki, aby gry hazardowe odbywały się w lokalu o nazwie [..]. Strona skarżącą, będąca posiadaczem wyszczególnionych na wstępie automatów, wynajęła lokal i zainstalowała w nim przedmiotowe automaty do gier – co potwierdzają zeznania świadka [...] (k. 27-28 akt sprawy). Następnie Spółka zatrudniła pracowników, których zadaniem była bieżąca obsługa zainstalowanych automatów, na których urządzano gry, mająca na celu zapewnienie nieprzerwalnego działania tych automatów poprzez sprawowania nad nimi pieczy, realizowanie graczom wypłat wygranych pieniężnych z gier rozgrywanych na tych automatach oraz codzienne "rozliczanie" tych automatów. W praktyce obsługa przedmiotowych automatów polegała na tym, że w przypadku gdy gracz uzyskał wygraną rzeczową w postaci punktów, to wówczas obsługa lokalu bezpośrednio wypłacała pieniądze tytułem wygranej. Natomiast w sytuacji gdy wygrana przewyższała kwotę znajdująca się w kasie lokalu, obsługa lokalu wydawała graczowi pokwitowanie na którym wypisywano pozostałą do wypłaty kwotę uzyskanej wygranej. Po kilku dniach gracz przychodził do lokalu i wówczas obsługa wypłacała mu zaległe pieniądze, a gracz zwracał pokwitowanie. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie nie tylko w zeznaniach świadka – pracownika lokalu – [...] (k. 9-10 akt sprawy), ale również w raportach transakcyjnych, pokwitowaniu potwierdzającym wypłatę wygranej 700 zł w salonie gier w P., zestawieniu wpłat i wypłat w salonie gier P.(k. 16-21 akt sprawy). Podkreślić również trzeba – na co słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy – że w lokalu o nazwie "[...] nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza. W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu, nieuzasadniony jest zarzut zawarty w pkt 5 petitum skargi. Zgromadzony materiał dowodowy dał bowiem podstawę do ustalenia, że Spółka jest urządzającym gry na automatach poza kasynem. Zaznaczyć przy tym trzeba, że pomimo skierowania do Spółki wezwania z dnia 24.07.2015r. do udzielenia pisemnych wyjaśnień na wyszczególnione w tym piśmie okoliczności oraz złożenia stosownych dokumentów strona nie zastosowała się do tego wezwania. W konsekwencji organ I instancji nałożył na Spółkę karę porządkową. Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania przez Spółkę art. 14 ust. 1 u.g.h. – w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16.05.2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14.07.2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, Naczelny Sąd Administracyjny podniósł bowiem – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19.07.2012r., że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzanie gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem tego stanowiska jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21.10.2015r. o sygn. P 32/12, w którym wskazano, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Kara ta jest bowiem wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.) wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty zawarte w pkt 1 i 2 petitum skargi. Organ rozważył kompleksowo podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji, którym dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W konsekwencji nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej. Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej uchwale sygn. akt II GPS 1/16, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącej Spółki i wystąpienia ze sformułowanym na rozprawie pytaniem prejudycjalnym. Na uwzględnienie nie zasługiwała również argumentacja o naruszeniu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, tj. z pominięciem ustalenia czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, do czego jest właściwy wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych (pkt 4 petitum skargi). Brak jest bowiem podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach m. in. z dnia 17.09.2015r. o sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18.09.2015r. o sygn. akt: II GSK 1715/15 wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5.11.2015r. o sygn. akt II GSK 2032/15 wskazał, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z kolei w wyroku z dnia 1.10.2015r. o sygn. akt II GSK 1688/15 Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Nałożenie kary pieniężnej na podstawie tego przepisu wymaga bowiem ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie jednak chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak". Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy - zdaniem Spółki (pkt 3 petitum skargi) - zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie u.g.h. (Dz. U. z 2015r., poz. 1201), jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016r. W tym zakresie organ odwoławczy trafnie wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy (od dnia 3.09.2015r.) prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wynika wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawy, do dnia 1.07.2016r. Z kolei stosownie do art. 6 ust. 1-3 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach, gry bingo pieniężnej oraz zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 7 ust. 2 u.g.h. loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a. Powyższe przepisy ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie u.g.h. dotyczą więc jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. w dniu 3.09.2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W tym zakresie skład orzekający w całości podziela pogląd Sądu Najwyższego zaprezentowany w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28.04.2016r. sygn. akt I KZP 1/16. Wskazane wyżej przepisy nie obejmują zatem stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż skarżąca Spółka nie była podmiotem, który w dniu 3.09.2015r. prowadził działalność hazardową zgodnie z ustawą (na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia). Skoro podniesione w skardze zarzuty nie odniosły zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.