II SA/Ke 478/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016r. sprawy ze skargi S. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji i umarza postępowanie administracyjne; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz S. J. kwotę 5537 (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania S. J. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach Hot Spot nr [..] oraz Black Horse nr [...] w lokalu o nazwie [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015, poz. 612), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że Funkcjonariusze Urzędu Celnego 14 września 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie [...], w którym działalność gospodarczą prowadził S. J.. W czasie tej kontroli ujawniono dwa urządzenia do gry: Hot Spot oraz Black Horse. Celem ustalenia zgodności tych automatów z u.g.h. poddano je kontroli zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Nadto urządzane gry mają charakter komercyjny bowiem warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Okoliczność, że ujawnione urządzenia są automatami do gry o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. została potwierdzona przez biegłego z zakresu między innymi informatyki w sporządzonej przez niego opinii, a także zeznaniami świadków. Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany w niniejszej sprawie lokal koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto lokal ten nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu. Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier. W niniejszej sprawie zdaniem organu za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać także S. J. prowadzącego działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu, w którym prowadzono nielegalnie gry hazardowe. Stworzył on bowiem odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Zawarł on ze spółką [...] Sp. z o.o. umowę, której przedmiotem była dzierżawa powierzchni w skontrolowanym lokalu (3 m2), na której zainstalowano następnie skontrolowane nielegalne automaty do gier. W zamian dzierżawca ([...] Sp. z o.o.) zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 1230 zł (dowód: umowa dzierżawy powierzchni lokalu z [...], aneks do umowy dzierżawy powierzchni lokalu z 16 kwietnia 2015 r., pismo z [...], protokół przesłuchania świadka A. J.). Zdaniem organu istotnym jest to, że strona w chwili zawierania umowy miała wiedzę, iż w wyniku jej zawarcia zostaną zainstalowane w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą automaty do gier. Z paragrafu 1 tej umowy wynika bowiem, iż przedmiotem umowy jest dzierżawa powierzchni części pod instalację urządzenia do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Także S. J. zapewnił odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona poprzez udostępnienie energii elektrycznej do ujawnionych automatów. Dyrektor także podkreślił, że strona w chwili zawierania ww. umów miała wiedzę, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest sprzeczne z obowiązującym prawem, gdyż funkcjonariusze celni ujawnili w skontrolowanym lokalu już w lutym 2015 r. dwa nielegalne automaty do gier i z tego tytułu została nałożona na skarżącego kara pieniężna. Ponadto S. J. za pośrednictwem swojego pracownika A. J. zapewniał ciągłość przebiegu nielegalnych gier poprzez wykonywanie czynność, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej. W przypadku bowiem gdy w automacie do gry zabrakło monet na wypłatę wygranej graczowi, automat wtedy ulegał zablokowaniu. W takiej sytuacji pracownik lokalu kontaktowała się telefonicznie z osobą zajmującą się obsługą tych urządzeń, która przyjeżdżała i uzupełniał automat w środki pieniężne. Odnosząc się do odwołania organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h., polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowaniu przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar. Wskazał, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Z tych samych powodów organ nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i 107 § 1 kks. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, S. J. zarzucił naruszenie: a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez ich zastosowanie, polegające na przyjęciu, że urządzał on gry na automatach, podczas gdy jego zachowanie nie może być kwalifikowane jako urządzenie gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie było podstawy do nałożenia na niego sankcji administracyjnej; b) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ich zastawanie i nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem na automatach o nazwach HOT SPOT nr [..] oraz BLACK HORSE nr [...], mimo że decyzją z [...]. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył spółce [...] sp. z o.o. z/s w O. karę pieniężną w kwocie 24 000 zł z tego samego tytułu; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ukaranie ww. Spółki karą pieniężną wyłączało możliwość ukarania karą pieniężną z tego samego tytułu jakiegokolwiek innego podmiotu; c) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię a następnie zastosowanie, polegające na przyjęciu, że jako właściciel lokalu, będący przy tym osobą fizyczną może ponosić odpowiedzialność za "urządzanie gier" na automatach, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów u.g.h. prowadzi do wniosku, że do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. spółka kapitałowa prawa handlowego, mająca siedzibę na terytorium RP, nie zaś osoba fizyczna, a samo wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie stanowi "urządzania gier"; działalność gospodarczą prowadzi jako osoba fizyczna i w związku z tym nie jest w stanie na podstawie u.g.h. uzyskać pozwolenia, jak też koncesji na prowadzenie gry na automatach, gdyż adresatami art. 6 ust. 4 u.g.h. są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w tym przepisie osoby prawne; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie było podstawy do nałożenia sankcji administracyjnej; d) art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich zastosowanie, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie było podstawy do nałożenia sankcji administracyjnej; e) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., poprzez ich zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych, mimo że wobec bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. brak jest podstaw prawnych do wymierzenia kary za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie było podstawy do nałożenia sankcji administracyjnej; f) art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą mimo, że aktualne orzecznictwo NSA, jak również orzeczenia wydane w postępowaniach karnych skarbowych prowadzonych przeciwko skarżącemu, wskazują na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne. Przede wszystkim stwierdzić należy, że zdaniem Sądu w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do uznania S. J. za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., a co za tym idzie nałożenia na niego na tej podstawie prawnej kary pieniężnej. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powodem dla którego organ poczynił odmienne ustalenia były następujące okoliczności: 1/ zawarcie przez skarżącego umowy dzierżawy części powierzchni lokalu użytkowego, w którym prowadził własną działalność gospodarczą i uzyskiwanie przez niego z tytułu czynszu kwoty 1230 zł miesięcznie, 2/ umożliwienie podłączenia automatów do gniazdek elektrycznych, znajdujących się w tym lokalu, 3/ informowanie przez żonę skarżącego A. J. (określaną przez organ z bliżej niewyjaśnionych przyczyn jego pracownikiem) M. S. - osobę świadczącą usługi serwisowe - o zablokowaniu automatów, gdy taka sytuacja zaistniała 4/ świadomość skarżącego, że działalność na automatach do gry poza kasynem jest zabroniona. Odnosząc się do tych okoliczności zauważyć należy, że w umowie dzierżawy powierzchni 3 m2 lokalu wprost wskazano, że to dzierżawca, a więc [...] z siedzibą w O. będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia. Tak więc nie może budzić żadnych wątpliwości, że to ta właśnie Spółka była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Zresztą organ nie miał co do tego wątpliwości, skoro ( co zostało przyznane przez pełnomocnika Dyrektora Izby Celnej na rozprawie przez Sądem), na [...] została nałożona kara pieniężna za to samo zdarzenie, a więc prowadzenie w dniu 14 września 2015 r. w [...] działalności na automatach do gry. Ponadto jak wynika z umowy dzierżawy, czynsz dzierżawny obejmuje wszystkie dodatkowe opłaty eksploatacyjne powierzchni, w szczególności ryczałtową opłatę za prąd i dostęp do Internetu a także utrzymanie przedmiotu umowy w należytym porządku i czystości. Tak więc udostępnienie mediów w postaci energii elektrycznej nie może świadczyć o uznaniu skarżącego za urządzającego gry. Również fakt informowania przez żonę skarżącego serwisanta o zablokowaniu automatów nie pozwala na takie ustalenie, zwłaszcza, że w sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów, które powalałby na ustalenie, że powyższe czynności wykonywała ona na zlecenie swojego męża. Przeciwnie, z jej zeznań wynika, że to ona podpisała umowę dzierżawy, ona otrzymywała z tego tytułu czynsz, ona także wystawiała faktury. Sama zaś świadomość posiadacza lokalu, że ktoś inny prowadzi w nim zabronioną działalność nie może skutkować uznaniem go za urządzającego gry. Skład orzekający nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Zauważyć bowiem należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmiotów urządzających gry na tych automatach. Także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23 a ust. 5 tej ustawy, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Zauważyć także należy, że ustawodawca w art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 traktowanie ich jako urządzających gry. Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Dlatego też skarżącego nie można uznać za urządzającego w rozumieniu przepisów tego artykułu. Natomiast pozostałe zawarte w skardze zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności nie ma racji skarżący, że karę pieniężną na podstawie art. 89 u.g.h. można nałożyć wyłącznie na Spółkę. Zarówno gramatyczna wykładnia tego przepisu jak i celowościowa i systemowa nie pozwalają na uznanie, że osoby fizyczne mogą urządzać gry na automatach poza kasynem, natomiast tylko Spółki takiej działalności prowadzić nie mogą. Wszystkie pozostałe zarzuty związane są z brakiem notyfikacji art. 14. Autor skargi nie uwzględnił jednak faktu, że poczynając od 3 września 2015 r. art. 14 u.g.h. w brzmieniu nadanym mu ustawą z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz.1201) został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr 22014/0537/PL. Kontrola, w czasie której ujawniono urządzanie gier na automatach przez [...] w lokalu skarżącego miała miejsce 14 września 2015 r., a więc już pod rządem notyfikowanego art. 14 u.g.h. Zgodnie z jego ust. 1, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Mając jednak na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, a postępowanie administracyjne umorzeniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 3 w zw. z § 1 pkt 1 lit. a oraz w zw. z art.135 P.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi - 720 zł, wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) – 4800 zł oraz oplata skarbowa od pełnomocnictwa.