II SA/Ke 51/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi Z. R. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. przyznaje od Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach) na rzecz radcy prawnego S.K. kwotę 295,20 (dwieście dziewięćdziesiąt pięć 20/100) złotych, w tym VAT w kwocie 55,20 (pięćdziesiąt pięć 20/100) złotych, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu. Decyzją z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WINB) uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] (dalej PINB) z dnia [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego i orzekając co do istoty sprawy na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 1974r. nr 38 poz. 229 ze zm.) w związku z art.103 ust. 2 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z2018r. poz. 1202) nakazał W.P. i A.B. jako właścicielkom nieruchomości, wykonanie w terminie do dnia 30.04.2019r. zmian niezbędnych do doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem obiektu budowlanego konstrukcji murowanej (cegła) o wymiarach około 6,20x2,20 m przylegającego do murowanego budynku przy północnej granicy działki nr ewid. [...] przy ul. [...] w K. poprzez wyprowadzenie ściany oddzielenia przeciwpożarowego (północnej) na wysokość 30 cm ponad pokrycie dachu, tj. nadbudowanie istniejącej ściany ścianką o wysokości 30 cm z cegły pełnej kl. 100, gr. 12,5 cm na zaprawie cementowo-wapiennej, obustronne jej otynkowanie i wykonanie dwustronnej obróbki z blachy ocynkowanej gr. 0,5 mm. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: W wyniku interwencji Z.R. pracownicy PINB przeprowadzili w dniu 12.04.2016r. oględziny na działce nr ewid [...] przy ul. [...] w K., należącej do A.B. i W.P. W rezultacie ustalono, że istnieje tam m. in. budynek murowany jednospadowy kryty papą o wymiarach 2,20x6,20 m, usytuowany w linii północnego ogrodzenia z działką Z.R. Budynek ten przylega od strony wschodniej do budynku murowanego gospodarczego z czerwonej cegły o wymiarach 9,02x6,17 m i jest z nim funkcjonalnie związany. Od strony zachodniej przedmiotowy budynek przylega do budynku drewnianego krytego blachą dachówkową. W przedmiotowym budynku znajduje się ganek z wejściem do pomieszczeń w przyległym budynku z czerwonej cegły oraz pomieszczenie gospodarcze, w którym przechowywany jest sprzęt gospodarstwa domowego. Do protokołu oględzin W.P. przedłożyła pozwolenie na wykonanie robót budowlanych nr [...] na budowę stajni murowanej oraz projekt techniczny budynku stajni, przy czym na załączonym do tej decyzji planie zagospodarowania działki uwidoczniony jest również budynek drewniany jako obiekt istniejący. Postanowieniem z dnia [...] PINB zażądał od W. P. i A.B. przedłożenia w terminie do dnia 30.09.2016r. oceny technicznej ww. obiektu budowlanego o konstrukcji murowanej (cegła), która wyjaśni, czy obiekt ten został wykonany został zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i przepisami techniczno-budowlanymi oraz, czy w stosunku do wykonanych robót budowlanych nie zachodzą okoliczności uzasadniające nakazanie dokonania zmian i przeróbek zmierzających do doprowadzenia ich do zgodności z obowiązującymi przepisami. Przy piśmie z dnia 28.09.2016r. właścicielki nieruchomości przedłożyły opracowanie pt. "Ocena techniczna obiektu budowlanego zlokalizowanego przy ul. [...] w K. na działce nr ewid. gruntu [...]", w którym stwierdzono, że przedmiotowy budynek jest w stanie dobrym i może być dalej użytkowany i nie stanowi zagrożenia dla otoczenia, ludzi i mienia. Budynek zaliczono do budynku jako IN, jego kubatura nie przekracza 1500 m3 i wynosi około 37,0 m³. Powierzchnia zabudowy wynosi 13,64 m² i nie podlega wymogom klasy odporności pożarowej. Mając na uwadze powyższe decyzją z dnia [...] organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ww. obiektu budowlanego o konstrukcji murowanej. Decyzją z dnia [...] WINB uchylił ww. decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, stwierdzając, że w sprawie samowolnie wybudowanego obiektu powinna zapaść decyzja merytoryczna, a nie umarzająca postępowanie. Prawomocnym wyrokiem z dnia 13.06.2017r. sygn. akt II SA/Ke 206/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę W. P. i A.B. na ww. decyzję. W listopadzie 2017r. sporządzono kolejną ocenę techniczną przedmiotowego budynku gospodarczego – uzupełnioną o stwierdzenia, że z uwagi na usytuowanie ściany tego budynku w granicy działki oraz pokrycie dachu materiałem palnym (papą), ścianę należy doprowadzić do zgodności z wymogami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie - § 235 pkt 1, 2 i 3, poprzez wyprowadzenie ściany przeciwpożarowej na wysokość 30 cm poza pokrycie dachu i jego gzyms, przy czym ściana ta ma być wykonana z cegły pełnej kl. 100, gr. 12,5 cm na zaprawie cementowo-wapiennej, mur obustronnie tynkowany. Obróbkę muru należy wykonać dwustronnie z blachy ocynkowanej gr. 0,5 mm. Pismem z dnia 3.11.2017r. Urząd Miasta K. poinformował PINB, że nie posiada w zasobach archiwalnych planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego przed 1961r., przekazując w załączeniu kopię fragmentu miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta K. zatwierdzonego uchwałą Prezydium WRN w K. z dnia [...] (obowiązującego w latach 1966-1977), zgodnie z którym przedmiotowa działka znajduje się na terenie oznaczonym IP MN - zabudowa niska, mieszkaniowa, jednorodzinna do uzupełnienia w oparciu o normatywne działki wynikające ze szczegółowego planu zagospodarowania, który należy opracować. Obecnie na terenie, na którym położona jest ww. działka, od dnia 1.01.2004r. nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. W dodatkowym piśmie z dnia 28.11.2017r. wskazano, że przedmiotowy budynek usytuowany jest w głębi działki za linią zabudowy wyznaczoną przez budynek frontowy, a jego parametry (długość, szerokość, wysokość, pow. zabudowy) nie przekraczają maksymalnych parametrów, jakie można byłoby wyznaczyć na podstawie istniejących budynków zlokalizowanych zarówno na przedmiotowej działce jak i na działkach sąsiednich. Pod względem funkcjonalnym obiekt jest powiązany z istniejącym budynkiem mieszkalnym. Stanowi typowy element zagospodarowania działki w zabudowie mieszkaniowej jednorodzinnej zlokalizowanej po obu stronach ul. P. Funkcja ta zgodna jest z ogólną dyspozycją zawartą w Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta K. kwalifikującą przedmiotowy obszar jako "Tereny zabudowy mieszkaniowej niskiej intensywności o określonej wysokości z usługami podstawowymi". W konsekwencji lokalizacja przedmiotowego budynku gospodarczego nie stoi w sprzeczności ze sposobem użytkowania zarówno pozostałej części tej samej nieruchomości, jak i nieruchomości sąsiednich, przy czym opinia ta nie odnosi się do uwarunkowań wynikłych z przepisów odrębnych, w szczególności techniczno- budowlanych. Postanowieniem z dnia [...], wydanym na podstawie art. 37 ust. 1, pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane, organ I instancji nałożył na W. P. i A. B. obowiązek przedłożenia zaświadczenia Prezydenta Miasta o zgodności wybudowanego obiektu budowlanego o konstrukcji murowanej (cegła) z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego danego terenu miasta K. albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. W dniu 30.08.2018r. W. P. i A.B. oświadczyły, że w sprawie m.in. przedmiotowego murowanego obiektu nie posiadają decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i nie mają możliwości finansowych, by uzyskać wszelkie wymagane dokumenty. Decyzją z dnia [...] PINB nakazał W.P. i A.B. jako właścicielkom nieruchomości, wykonać rozbiórkę obiektu budowlanego konstrukcji murowanej (cegła) o wymiarach w rzucie około 6,20x2,20 m przylegającego do murowanego budynku przy północnej granicy działki nr ewid. [...] przy ul. P. w K. – na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane z 1974r. w związku z art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994r. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wskazano na nieprzedłożenie przez zobowiązane dowodu w formie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a przez to niemożność określenia, że wybudowany samowolnie obiekt spełnia wymagania określone w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W złożonym odwołaniu Z.R. zarzuciła organowi, że nie określił terminu rozbiórki obiektu. W drugim odwołaniu W. P. i A.B. wniosły o "uchylenie wydanej decyzji i wydanie pozwolenia na pozostawienie przedmiotowego budynku", powołując się w tym zakresie na ww. opinię urbanistyczną Urzędu Miasta i niemożność uzyskania wymaganego zaświadczenia o warunkach zabudowy dla obiektu, który istnieje już od lat 60-tych ub. wieku. WINB, wydając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. opisaną na wstępie decyzję, odniósł się do powołanego w zakwestionowanym rozstrzygnięciu art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974r., z którego nie wynika, że brak przedłożenia w oznaczonym terminie przez zobowiązane dokumentu potwierdzającego brak naruszenia przepisów o planowaniu przestrzennym (w tym wypadku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu) będzie skutkowało nakazaniem rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu. Zdaniem organu odwoławczego, nakazanie rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. może nastąpić wyłącznie w przypadku stwierdzenia, że faktycznie teren, na którym znajduje się obiekt budowlany, nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę – czego w niniejszej sprawie organ I instancji nie wykazał. Wręcz przeciwnie, obiekt ten według zgromadzonych dowodów powstał na terenie przeznaczonym pod zabudowę, o czym świadczy przedstawiona przez właścicielki nieruchomości decyzja z dnia 1.07.1959r. o pozwoleniu na budowę stajni na działce, na której przedmiotowy obiekt już istniał. W toku prowadzonego postępowania ustalono, że w czasie kiedy przedmiotowy obiekt był budowany (to jest przed 1961r.), obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego, który nie zachował się w zasobach archiwalnych. Natomiast obecnie brak jest planu zagospodarowania przestrzennego dla tej części miasta K., przy czym z pisma Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta K. z dnia 28.11.2017r. wynika, że aktualna funkcja terenu, na którym znajduje się działka nr [...], jest zgodna z ogólną dyspozycją zawartą w Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta K., zaś lokalizacja przedmiotowego budynku gospodarczego nie stoi w sprzeczności ze sposobem użytkowania zarówno pozostałej części tej samej nieruchomości jak i nieruchomości sąsiednich. Powyższe, zdaniem WINB, potwierdza brak podstaw do orzeczenia rozbiórki przedmiotowego obiektu w oparciu o przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994r. – co przesądziło o uchyleniu zaskarżonej decyzji. W konsekwencji w postępowaniu odwoławczym odniesiono się do przesłanek zastosowania wobec tego obiektu przepisu art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r., podkreślając że z treści art. 40 tej ustawy wynika, że decyzja rozbiórki w trybie art. 37 ust. 1 pkt 2 może być wydana wtedy, gdy nie istnieją możliwości dokonania zmian lub przeróbek obiektu budowlanego mające na celu wyeliminowanie wymienionych w tym przepisie zagrożeń. W rezultacie organ odwoławczy stwierdził, że istnieje możliwość doprowadzenia budynku do zgodności z prawem, poprzez wprowadzenie ściany oddzielenia przeciwpożarowego na wysokość 30 cm ponad pokrycie dachu, tj. nadbudowanie istniejącej ściany ścianką o wysokości 30 cm z cegły pełnej kl. 100, gr. 12,5 cm na zaprawie cementowo-wapiennej, obustronne jej otynkowanie i wykonanie dwustronnej obróbki z blachy ocynkowanej gr. 0,5 mm - co potwierdza przedłożona ocena techniczna. W konsekwencji WINB podkreślił, ze istnieją możliwości wykonania ww. robót przy spornym obiekcie zgodnie z przepisem art. 40 Prawa budowlanego z 1974r., przez co brak jest podstaw do orzeczenia jego rozbiórki. Skargę na tę decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Z.R. , domagając się "całkowitego anulowania" decyzji WINB i podkreślając, że rozstrzygnięcie to jest wynikiem nadużywania stanowiska, braku dokumentacji i jawnym przekroczeniem uprawnień. W uzasadnieniu strona wskazała, że zaskarżona decyzja koliduje z wyrokami tut. Sądu w sprawach o sygn. akt II SA/Ke 206/17II SA/Ke 207/17, w których oddalono skargę właścicielek budynku. W skardze zawarto także wniosek o nakazanie wyznaczenia przez organ daty rozbiórki samowolnie powstałego budynku gospodarczego i domu drewnianego. Strona wskazała, że z samowolnie wystawionego granicznego budynku gospodarczego instalacje elektryczne są rozprowadzane do pozostałych budynków bez żadnej dokumentacji, zaś nakaz rozbiórki z wyznaczeniem terminu jego wykonania pozwoliłby na zlikwidowanie dwóch linii energetycznych napowietrznych przecinających jej nieruchomość, zwłaszcza że budynki te nie posiadają również żadnej dokumentacji dotyczącej projektu, wykonania i odbioru instalacji elektrycznej. Natomiast dach budynku gospodarczego nie odpowiada jako samowola budowlana wykonana bez nadzoru technicznego wymogom przepisów § 77 ust 1 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa Urbanistyki i Architektury z dnia 21.07.1961r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinien odpowiadać obiekt budowlany budownictwa powszechnego. Kolejna ocena techniczna wskazuje zalecenia, które mogłyby się odnosić do budynku posiadającego projekt i zezwolenie na budowę – nie zaś do samowoli budowlanej. W piśmie procesowym z dnia 15.04.2019r. ustanowiona z urzędu radca prawny Z.R. uzupełniła formułowane zarzuty skarg i o naruszenie następujących przepisów prawa materialnego i procesowego: 1. art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z1974r. w zw. z art. 59 ust. 1 i 2, art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 27.03.2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że sporny obiekt jest zgodny z aktualnie obowiązującymi przepisami o planowaniu przestrzennym, podczas gdy jego właścicielki nie wykonały zobowiązania organu pierwszej instancji i nie przedstawiły organowi w wyznaczonym terminie decyzji o warunkach zabudowy – w sytuacji, gdy w przypadku braku takiego planu wymagane jest przedłożenie organowi decyzji o warunkach zabudowy; 2. art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r. w zw. z § 12 ust. 2 i § 235 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. poprzez brak orzeczenia nakazu rozbiórki, mimo że sporny budynek nie spełnia wymogów tego rozporządzenia w zakresie odległości budynku od granic działki, a także w zakresie ściany oddzielenia przeciwpożarowego – przez co stwarza zagrożenie ze względu na usytuowanie budynku zbudowanego z materiału łatwopalnego przy granicy działki; 3. art. 40 Prawa budowlanego z 1974r. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przepis ten znajdzie zastosowanie, bowiem budynek w razie wykonania nałożonych decyzją obowiązków byłby zgodny z wymogami zawartymi w ww. rozporządzeniu z dnia 12.04.2002r. – podczas gdy przepis ten znajduje zastosowanie, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, co wynika wprost z art. 40; 4. art. 7, art. 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności: a) błędną ocenę faktu nieprzedłożenia decyzji o warunkach zabudowy i uznanie, że w przypadku braku dla terenu spornej inwestycji miejscowe go planu zagospodarowania przestrzennego, wystarczającym dla spełnienia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego z 1974r. jest stanowisko Urzędu Miasta K., dotyczące funkcji jaką pełni teren – podczas gdy w przypadku braku takiego planu jedynym dowodem potwierdzającym, że obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę, jest decyzja o warunkach zabudowy – które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; b) niedostateczną ocenę i analizę dowodów zebranych w sprawie a w szczególności brak odniesienia się w decyzji do dowodu w postaci oględzin nieruchomości i "Oceny technicznej obiektu budowlanego", która to ocena jest jedynie dokumentem prywatnym. W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Na rozprawie sądowej w dniu 25.04.2019r.: - pełnomocnik Z.R. poparł skargę oraz wniósł o zasądzenie kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu oświadczając, że nie zostały one uiszczone w żadnej części, - pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi, - pełnomocnik uczestniczek W. P. i A.B. wniósł o oddalenie skargi podnosząc, że decyzje zostały w obu sprawach wykonane zgodnie z treścią zaskarżonej decyzji i złożył na potwierdzenie tej okoliczności pismo uczestniczek z dnia 17.04.2019r. wraz z protokołem kontroli PINB z dnia 25.04.2019r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018.1302 ze zm.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a rozstrzygając o zasadności skargi sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, należy stwierdzić, że skarga jest zasadna, częściowo z przyczyn, jakie w niej wskazano. Przedmiotem zaskarżenia była wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa tzw. decyzja reformatoryjna, tj. uchylająca decyzję organu I instancji nakazującą rozbiórkę przedmiotowego obiektu budowlanego i orzekająca na podstawie art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. o nakazaniu inwestorom wykonanie opisanych w decyzji zmian niezbędnych do doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami. Samowolność budowy przedmiotowego obiektu, brak na terenie, gdzie został wzniesiony obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nieprzedłożenie przez inwestorów, mimo stosownego wezwania, decyzji o warunkach zabudowy dla tej inwestycji - nie były w sprawie wątpliwe. Ponadto ustalenia organów w tym zakresie znajdowały potwierdzenie w zebranych dowodach. Zgłoszone w sprawie oraz w skardze wątpliwości dotyczyły natomiast przede wszystkim tego, czy rzeczywiście zaistniały w sprawie określone w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229, z 1981 r. Nr 12, poz. 57, z 1983 r. Nr 44, poz. 200 i 201, z 1984 r. Nr 35, poz. 185 i 186, z 1987 r. Nr 21, poz. 124, z 1988 r. Nr 41, poz. 324 oraz z 1990 r. Nr 34, poz. 198), dalej prawo budowlane z 1974 r., przesłanki wyłączające możliwość legalizacji, a wymagające nałożenia obowiązku przymusowej rozbiórki przedmiotowego budynku albo przejęcia go na własność Państwa bez odszkodowania, jak twierdziła skarżąca i jak przyjął organ I instancji, czy też jednak przesłanki rozbiórki nie zaistniały, co miałoby pozwolić organowi II instancji na nałożenia na inwestorów w trybie art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. obowiązku wykonania zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem, jak przyjął organ II instancji. Wątpliwości skarżącej mają, zdaniem Sądu oparcie w okolicznościach sprawy oraz w obowiązujących przepisach. Ogólną zasadą postępowania administracyjnego wynikającą z art. 6 kpa, jest działanie organów administracji publicznej na podstawie przepisów prawa. Chodzi oczywiście o przepisy prawa obowiązującego w dacie rozstrzygania sprawy. Modyfikacja tej zasady musi wynikać ze szczególnych przepisów międzyczasowych. Zagadnienia intertemporalne w prawie budowlanym reguluje przepis art. 103 ust. 1 i 2 obecnie obowiązującego prawa budowlanego. Zgodnie z jego treścią, do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2. Przepisu art. 48 (dotyczącego rozbiórki samowoli budowlanych) nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Z przytoczonych przepisów wynika, że w związku z niespornym, samowolnym zakończeniem budowy przedmiotowego obiektu budowlanego konstrukcji murowanej (cegła) w latach 60-tych XX wieku, a więc przed dniem wejścia w życie prawa budowlanego z 1994 r., zastosowanie w niniejszej sprawie miały przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Zgodnie z art. 37 ust. 1 prawa budowlanego z 1974 r. obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Stosownie natomiast do treści art. 40 prawa budowlanego z 1974 r., który był podstawą zaskarżonej decyzji organu II instancji, w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Z przytoczonych przepisów wynika, że warunkiem nałożenia na inwestora, właściciela lub zarządcę nakazu wykonania zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu z zgodnego z przepisami, jest wykluczenie możliwości zastosowania art. 37 prawa budowlanego z 1974 r. Przepisami o planowaniu przestrzennym natomiast, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, w związku z art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r., są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy (uchwała 7 sędziów NSA z 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13). Jeżeli istnieje wiec potrzeba ustalenia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r., to podstawą tego ustalenia może być albo plan zagospodarowania przestrzennego, albo decyzja o warunkach zabudowy. W przypadku nieskorzystania przez gminę z uprawnienia do uchwalenia planu, o sposobie zagospodarowania terenu przesądza decyzja administracyjna. Legalizacja skutków samowoli budowlanej ma przede wszystkim na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie tej legalizacji, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego. Nie sposób zatem przyjąć, że nielegalnie wybudowany obiekt budowlany ma być doprowadzony do stanu zgodnego z prawem, które już nie obowiązuje. Wykazanie, że obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę, w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r. w przypadku nieuchwalenia przez gminę planu miejscowego, wymaga uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu (wyrok NSA z dnia 9 lutego 2017 r., II OSK 1345/15 oraz powołane tam wcześniejsze orzecznictwo NSA). Przytoczone poglądy determinowały rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. PINB na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974r. w związku z art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994r., nakazał inwestorkom W.P.i A.B. jako właścicielkom nieruchomości nr ewid. [...] położonej w K. przy ulicy P., wykonanie rozbiórki obiektu budowlanego konstrukcji murowanej (cegła) o wymiarach w rzucie około 6,20x2,20 m przylegającego do murowanego budynku przy północnej granicy działki nr ewid. [...], z powodu nieprzedłożenia przez zobowiązane dowodu w formie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a przez to niemożność określenia, że wybudowany samowolnie obiekt spełnia wymagania określone w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ nadzoru budowlanego II instancji natomiast, na podstawie art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r., nałożył na inwestorów i właścicieli działki nr [...] położonej w K. przy ulicy [...]obowiązek wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia popełnionej samowoli budowlanej do stanu zgodnego z przepisami. Organ II instancji ustalił, że w sprawie nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 prawa budowlanego z 1974 r. WINB w szczególności stwierdził, że ponieważ organ I instancji nie wykazał, że teren, na którym znajduje się przedmiotowy obiekt budowlany, nie jest przeznaczony pod zabudowę albo jest przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę, to nakaz rozbiórki nie mógł zostać orzeczony. Co więcej, organ II instancji opierając się na treści obowiązującego w latach 60-tych, a nie obowiązującego obecnie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta K. oraz na treści pisma Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta K. z 28 listopada 2017 r. samodzielnie ustalił, że przedmiotowy obiekt powstał na terenie przeznaczonym pod zabudowę, a jego lokalizacja nie stoi w sprzeczności ze sposobem użytkowania pozostałej części nieruchomości, a także nieruchomości sąsiednich. W związku z takimi ustaleniami organ II instancji uznał, że nie jest w sprawie konieczne przedstawienie przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Takie stwierdzenie jest jednak sprzeczne z przedstawionymi wyżej poglądami sądów administracyjnych (wyrok NSA z dnia 9 lutego 2017 r., II OSK 1345/15 oraz powołane tam wcześniejsze orzecznictwo NSA), które Sąd w niniejszym składzie podziela. Należy przypomnieć, że inwestorzy zostali w sprawie wezwani postanowieniem wydanym na podstawie art. 123, art. 77 kpa, w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r., między innymi do złożenia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dotyczącej wybudowanego obiektu budowlanego o konstrukcji murowanej (cegła), której to decyzji w zakreślonym terminie nie złożyli. Aczkolwiek podstawy do nałożenia takiego obowiązku nie ma wprost w obowiązujących przepisach, to jednak można ją wywieść z treści art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r., w związku z uchwałą "7" sędziów NSA z 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13. Skoro bowiem warunkiem zastosowania art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. jest brak przesłanek z art. 37 tej ustawy, organ musi wyjaśnić, czy przesłanki te zachodzą, czy też nie. Ponieważ jedną z nich może być właśnie to, czy dla będącego przedmiotem postępowania obiektu budowlanego została wydana, względnie może zostać wydana decyzja o warunkach zabudowy, to organ prowadzący postępowanie musi tę okoliczność ustalić. WINB nie mógł jednak samodzielnie ustalić warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowego obiektu budowlanego, ponieważ nie jest uprawniony do rozstrzygania takich spraw. Zgodnie bowiem z art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U.2018.1945 t.j.), decyzję o warunkach zabudowy wydaje, z zastrzeżeniem ust. 3, wójt, burmistrz albo prezydent miasta po uzgodnieniu z organami, o których mowa w art. 53 ust. 4, i uzyskaniu uzgodnień lub decyzji wymaganych przepisami odrębnymi. Decyzji o warunkach zabudowy nie mogło też zastąpić pismo Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta K. z 28 listopada 2017 r., które nie ma niezbędnych cech decyzji administracyjnej wymienionych w art. 107 § 1 kpa. Należy ponadto zauważyć, że zgodnie z art. 54 w zw. Z art. 64 ust. 1 ustawy o planowaniu, decyzja o warunkach zabudowy określa: 1) rodzaj inwestycji; 2) warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikające z przepisów odrębnych, a w szczególności w zakresie: a) warunków i wymagań ochrony i kształtowania ładu przestrzennego, b) ochrony środowiska i zdrowia ludzi oraz dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, c) obsługi w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji, d) wymagań dotyczących ochrony interesów osób trzecich, e) ochrony obiektów budowlanych na terenach górniczych; 3) linie rozgraniczające teren inwestycji, wyznaczone na mapie w odpowiedniej skali, z zastrzeżeniem art. 52 ust. 2 pkt 1. Z jednego z wspomnianych w przytoczonym przepisie przepisów odrębnych, tj. z § 12 ust. 3 rozporządzenia ws. warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dz. U. 2017.2285), dalej rozporządzenie ws. warunków technicznych wynika, że z decyzji o warunkach zabudowy może również wynikać możliwość zabudowy przy granicy lub w odległościach mniejszych niż wymagane zgodnie z § 12 ust. 1 tego rozporządzenia, co może mieć w okolicznościach sprawy znaczenie z uwagi na usytuowanie przedmiotowego obiektu budowlanego przy granicy z działką skarżącej. Wskazane wyżej, konieczne elementy decyzji o warunkach zabudowach nie zostały w sprawie w żaden sposób określone, co dodatkowo przekonuje o niedopuszczalności pominięcia takiej decyzji w przeprowadzonym postępowaniu legalizacyjnym. Z powyższych rozważań wynika, że organ II instancji nie mógł samodzielnie ustalić pozytywnej przesłanki legalizacji, o jakiej mowa w art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r., tj. tego, że przedmiotowy obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę. Dokonując tego naruszył przepisy prawa materialnego tj. art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r., w związku z art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r., w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy, co musiało spowodować uchylenie zaskarżonej decyzji zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy WINB ponownie rozpatrzy oba złożone w sprawie odwołania od decyzji PINB z [...] uwzględniając przedstawioną wyżej wykładnię przepisów prawa. Organ uwzględni w szczególności, że choć legalizacja samowoli budowlanej w trybie art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r. jest uwarunkowana stwierdzeniem przez organ, że obiekt znajduje się na terenie, na którym zgodnie z przepisami planistycznymi mógł być wzniesiony, to od sprawcy samowoli, lub jego następców zależy, czy zostanie przeprowadzona procedura legalizacyjna obiektu budowlanego, ponieważ to od wniosku strony zależy wszczęcie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy. Brak wynikającego z decyzji o warunkach zabudowy potwierdzenia dopuszczalności istnienia przedmiotowego, samowolnie wybudowanego obiektu powoduje brak możliwości stwierdzenia, że wyeliminowano w sprawie określoną w art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r., negatywną przesłankę zastosowania art. 37 ust. 1 tej ustawy (por. wyrok WSA w Warszawie z 31 stycznia 2018 r., VIII SA/Wa 618/17). Oznacza to niedopuszczalność zastosowania w sprawie przepisu art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r. i konieczność rozważenia przez organ II instancji zastosowania w sprawie art. 37 ust. 1 prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r., a więc orzeczenia rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego. Należy pamiętać, że w związku z konstrukcją art. 37 przewidującego sankcję rozbiórki już w razie spełnienia się jednej tylko z alternatywnych przesłanek wymienionych w punktach 1 i 2 tego przepisu, nie miały dla sprawy znaczenia rozważania poczynione przez organ II instancji co do tego, czy z przedłożonej w sprawie oceny technicznej z 28 września 2016 r. uzupełnionej w listopadzie 2017 r., rzeczywiście wynika możliwość dokonania zmian lub przeróbek przedmiotowej przybudówki niezbędnych do jej doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Dlatego nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy zawarte w skardze zarzuty dotyczące niespełniania przez przedmiotowy obiekt wymogów przewidzianych w rozporządzeniu o warunkach technicznych, a także zawarte w odwołaniu W. P. i A.B. twierdzenia dotyczące przedłożenia przez nie wszelkich wymaganych dokumentów stwierdzających, że przedmiotowy obiekt nie stwarza zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia i może być bezpiecznie użytkowany. Odnosząc się do ujawnionego na rozprawie przed WSA w Kielcach faktu wykonania przez inwestorki nakazu zmian i przeróbek przedmiotowego obiektu budowlanego określonych w zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić, że nie mogły one wpłynąć na wynik sprawy. Sąd administracyjny co do zasady bowiem ocenia zaskarżoną decyzję według stanu faktycznego i prawnego, jaki istniał w dacie jej wydawania. Nie było zasadne sformułowane w skardze żądanie nakazania wyznaczenia przez PINB daty rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego. Możliwość określenia przez organ nadzoru budowlanego terminu wykonania obowiązków nakładanych na strony w wydawanych przez te organy decyzjach, uzależniona jest od wskazania takiej możliwości w konkretnym przepisie prawa materialnego. Tymczasem z żadnego z przepisów prawa, w tym w szczególności z przepisów prawa budowlanego z 1974 i 1994 r. nie wynika, aby obligatoryjnym elementem decyzji rozbiórkowej było określenie terminu jej wykonania. Nie oznacza to oczywiście braku takiego terminu. W kodeksie postępowania administracyjnego przyjęto jako zasadnicze rozwiązanie, że decyzja administracyjna, która nadaje się do wykonania i wymaga wykonania, podlega wykonaniu czy to dobrowolnie, czy też w drodze egzekucji administracyjnej, z chwilą uzyskania przez nią przymiotu ostateczności, o ile nie doszło do wstrzymania jej wykonania we właściwym trybie. Jeżeli więc decyzja rozbiórkowa wydana w niniejszej sprawie w dniu 8 października 2018 r. przez PINB stanie się ostateczna, to z tym dniem będzie podlegała wykonaniu. O kosztach postępowania sądowego – wynagrodzeniu pełnomocnika orzeczono jak w punkcie II na podstawie art. 250 § 1 p.p.s.a. oraz § 2 pkt 2, § 4 ust. 3, § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (tekst jednolity Dz.U.2019.68).