II SA/Ke 529/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] (zwanej dalej Spółdzielnią), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach do gier: [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 617 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990) oraz art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w dniu 8 grudnia 2014r. kontrolę w lokalu [...] – gdzie działalność gospodarczą prowadziła Spółdzielnia – w trakcie której ujawniono ww. urządzenia, pozostające w dyspozycji [...], mogące być automatami służącymi do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Próba przeprowadzenia eksperymentu procesowego nie powiodła się. Ustalono jednak, że ww. automaty posiadają urządzenie służące do wypłaty monet tzw. hopper oraz rynnę na wypłacane pieniądze – co potwierdzają także zeznania świadków – [...], pisemne wyjaśnienia [...], jak również ujawniona podczas kontroli kartka z zapiskami o wygranej. W konsekwencji, mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, organy uznały że gry zainstalowane na ww. urządzeniach zawierają element losowości, gdyż uzyskanie wygranej pozostaje poza sferą oddziaływania przez grającego, tj. gracz nie jest wstanie przewidzieć uzyskania bądź nie wygranej, która następuje w sytuacji ułożenia się na wyświetlaczu automatów jednakowych symboli w jednej linii, przy czym symbole te wprawiane są w ruch przez gracza odpowiednim przyciskiem, natomiast zatrzymują się samoczynnie, tj. bez ingerencji gracza. Jakkolwiek w chwili ujawnienia automaty te były wyłączone, to z akt sprawy wynika, że gry były urządzane na tych automatach w przedmiotowej restauracji jeszcze na długo przed kontrolą. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest Spółdzielnia – podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie organ wskazał, że Spółdzielnia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wydzierżawiła – odpłatnie – [...] część powierzchni w skontrolowanym lokalu, na której zainstalowano następnie skontrolowane nielegalne automaty do gier. Ponadto Spółdzielnia zapewniała odpowiednie warunki, aby nielegalna gra w ogóle mogła być prowadzona również poprzez udostępnienie energii elektrycznej do ww. urządzeń oraz działania pracowników polegające na otwieraniu lokalu (co umożliwiało graczom swobodny dostęp do gier na automatach poza kasynem gry), sporządzanie pisemnych adnotacji o tym komu i jaką kwotę automat nie wypłacił zablokowany automat, kontaktowanie się telefoniczne z serwisantem, informowanie gracza o dacie odbioru brakującej części uzyskanej wygranej oraz jej wypłacie. W konsekwencji uznano, że Spółdzielnia, realizując powyższe czynności, urządzała na ujawnionych automatach nielegalne gry hazardowe poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Z tego tytułu strona podlegała karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym za niezasadne uznano zarzuty odwołania o naruszeniu art. 133 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 u.g.h oraz art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 u.g.h. Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i (217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wskazał, że Trybunał ten uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych – którego to wymogu kwestionowane odwołaniem przepisy nie spełniają. Ponadto organ powołał się na wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015r, o sygn. akt II GSK 183/14 oraz wyrok TK z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14, w którym wskazano że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej, zaś art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP – wobec czego z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła Spółdzielnia, zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry – a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; IV. art. 133 § 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; V. przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry automatach poza kasynem gry; VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; VII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.gh. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.gh. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną i penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; VIII. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Mając na uwadze powyższe Spółdzielnia wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Skarżąca wniósł również o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 200 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), zwanej także u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi zawartych w jej dwóch pierwszych punktach (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez stronę skarżącą powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i związaną z tym bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczących braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L z 1998r. 204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, " (...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., na których organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie. Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], realizując czynności kontrolne, ujawnili w dniu 8 grudnia 2014r. w prowadzonym przez Spółdzielnię lokalu [...] urządzenia [...] – mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jak wynika z akt sprawy próba przeprowadzenia eksperymentu procesowego nie powiodła się z uwagi na zablokowanie automatu HOT SLOT, który wyświetlał na ekranie komunikat o zablokowaniu z uwagi na brak monet przeznaczonych na dokonanie wypłaty wygranej pieniężnej (sporządzono materiał fotograficzny - k. 2). Z kolei ekran automatu CASINO GAMES pomimo włączenia automatu do sieci elektrycznej był nieaktywny (k. 50). Jak wynika jednak z całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie gry zainstalowane na tych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiającymi uzyskanie wygranych pieniężnych. Automaty te zawierają bowiem cechy: - urządzeń elektronicznych, takie jak: monitor, komputer (układ sterujący), - urządzeń elektromechanicznych, takie jak: gniazdo zasilające, włącznik, panel z przyciskami, akceptor banknotów, hopper i wyrzutnik monet Ponadto gry te umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych (wypłacanych głównie ze zgromadzonej w nich gotówki) i mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na konfiguracje, w jakich zatrzymają się symbole wyświetlane na ekranie. Powyższe ustalenia organów potwierdza nie tylko protokół z oględzin automatów z dnia 5 maja 2015r. (k. 26), ale przede wszystkim zgodne i konsekwentne zeznania świadków – pracujących w lokalu: [...], jak również pisemne wyjaśnienia przebywającego za granicą gracza – [...] (k. 46), którego dotyczyła ujawniona podczas kontroli notatka o wypłacie pozostałej do obioru wygranej w kwocie 220 zł (k. 9). Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w ww. lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, nie budzi wątpliwości, że urządzane gry miały charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h. Nadmienić jedynie trzeba, że część z ww. dowodów została przeprowadzona został w ramach postępowania karno-skarbowego o sygn. RKS 569/2014), które następnie włączono i wykorzystano w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 180 §1 i 181 O.p. Ponadto z materiału dowodowego zebranego w aktach administracyjnych wynika, że Spółdzielnia: - zawarła w dniu 29 października 2013r. ze spółką [...] umowę (następnie aneksowaną), której przedmiotem była dzierżawa części powierzchni w skontrolowanym lokalu pod "instalację i eksploatację urządzeń do gier" (ujawnionych podczas kontroli) – w zamian za comiesięczny czynsz w wysokości 700 zł, a następnie 710 zł (k. 7, 8), - udostępniała energię elektryczną do przedmiotowych automatów - niezbędną do ich pracy, - umożliwiała graczom swobodny dostęp do gier na automatach poza kasynem gry, zainstalowanych w ogólnodostępnym pomieszczeniu należącej do niej restauracji. Niezależnie od powyższego zaznaczyć trzeba, że zachowanie pracowników Spółdzielni nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz wykraczało poza zakres zawartej umowy – poprzez czynny udział w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. W tym zakresie należy zwrócić uwagę – co słusznie zauważyły organy, opierając się na zeznaniach pracownic lokalu – że w przypadku, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na wypłatę wygranej w pełnej wysokości, czynności te wykonywane były przez obsługę restauracji. Mianowicie wyglądało to w ten sposób, że automat do gry wyświetlał na swoim ekranie komunikat z ilością pieniędzy, które pozostały do wypłaty graczowi, a sam ulegał zablokowaniu, uniemożliwiając dalsze rozgrywanie na nim gry. Wówczas gracz udawał się do obecnego na zmianie pracownika lokalu – który sporządzał na kartce notatkę (przykładowa adnotacja znajduje się na k. 9), z której wynikało, komu i jakiej kwoty automat nie wypłacił, oraz wyłączał zablokowany automat. Następnie pracownik ten informował telefonicznie serwisanta automatów (pracownika [...], świadczącej na podstawie umowy usługi serwisowej na rzecz właściciela urządzeń -spółki [...]). Następnie serwisant informował o dacie swojego przyjazdu do lokalu w celu przekazania pieniędzy stanowiącej brakującą część wygranej – o czym z kolei pracownik restauracji powiadamiał gracza. Jeżeli gracz we wskazanym terminie przyszedł do lokalu, to pracownik restauracji wypłacał mu zaległą część wygranej – z pieniędzy postawionych w lokalu przez serwisanta. W ocenie Sądu, z całokształtu zgromadzonego przez organy materiału dowodowego wynika, że Spółdzielnia, zawierając przedmiotową umowę dzierżawy oraz wykonując za pośrednictwem swoich pracowników opisane wyżej czynności, urządzała w lokalu [...] gry na automatach poza kasynem gry. W tym miejscu należy podzielić stanowisko organu, że w szczególności bez bieżącego powiadamiania osoby świadczącej usługi serwisowe oraz bez czynności wypłacania zaległej wygranej graczowi, gracz taki nie uzyskiwałby pełnej wygranej, przez co przebieg samej gry byłby zakłócony. Oczywistym bowiem jest, że częścią gry na automatach jest możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Tym samym wykonywane przez pracowników restauracji ww. czynności – w zestawieniu z pozostałym materiałem dowodowym – należy uznać za urządzanie gier hazardowych – jako że działania te doprowadzały w końcowym efekcie do uzyskiwania przez gracza brakującej części wygranej. Jakkolwiek u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", to znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w u.g.h., a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier. Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi (pkt IV, V i VI), podkreślić należy, że samo podnajmowanie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami go gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności stanowiska organu w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że Spółdzielnia urządzała gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego, działającego osobiście, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w przedmiotowym lokalu w ogóle nie miałoby miejsca. Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną i prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości strony. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny podnosi, co następuje: Ad III. Nie jest uzasadnionym pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy nie zezwalają na wydanie zaskarżonej decyzji wobec osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 nie dają podstaw do zaprezentowanej w skardze wykładni. Skoro skarżąca był podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest osobą fizyczną. Jeszcze raz podkreślenia bowiem wymaga, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłącza możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji. Tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu wyrażanego wcześniej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w wyrokach: WSA w Opolu z 24 października 2011r. sygn. akt II SA/Op 407/11 i WSA w Gdańsku z 15 stycznia 2013r. sygn. akt I SA/Gd 846/12 i z 12 lutego 2013r. sygn. akt I SA/Gd 844/12. Ad VII. O konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekał organ wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (powoływanym już przy okazji omawiania zarzutu sformułowanego w pkt I i II skargi) oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wobec rozstrzygnięcia powyższej kwestii przez Trybunał Konstytucyjny, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego o to czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, tym bardziej, że zarówno w postępowaniu karnoskarbowym jak i w niniejszym postępowaniu stroną jest osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą i w tym przypadku przepis art. 24 k.k.s. nie ma w ogóle zastosowania. Ad VIII. Nie sposób także podzielić zarzutu co oparcia ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W tym zakresie wskazać trzeba, że próba przeprowadzenia w dniu kontroli (8 grudnia 2014r.) eksperymentu procesowego nie powiodła się – z uwagi na: - zablokowanie automatu HOT SLOT (automat wyświetlał na ekranie komunikat z którego wynikało, iż jest on zablokowany z uwagi na brak monet przeznaczonych na dokonacie wypłaty wygranej pieniężnej), - nieaktywność automatu CASINO GAMES - pomimo włączenia automatu do sieci elektrycznej. W odniesieniu do ww. urządzeń przeprowadzono jednak w dniu 5 maja 2015r. szczegółowe oględziny (k. 26), ustalając że automaty posiadają urządzenie służące do wypłaty monet tzw. hopper oraz rynnę na wypłacane pieniądze. Z kolei zasady działania tych urządzeń potwierdzają przytoczone powyżej szczegółowe zeznania świadków. Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a unormowaniem z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., nie zaś przepis art. 89 u.g.h. Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.