II SA/Ke 546/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015r. sprawy ze skargi "..." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gry na automatach: Black Horse, nr [...], nr poświadczenia rejestracji [...], HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] w wysokości łącznej 24.000 zł, na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zmianami), art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612) dalej u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili 25 czerwca 2013 r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier o nazwie: Bar M. I. "...". Właścicielem automatów w dniu kontroli była [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., która urządzała gry w tym punkcie na dwóch automatach o niskich wygranych: BLACK HORSE, oraz HOT SPOT, na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z [...], zmienionego decyzją tego organu z [...]. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na wskazanych automatach. W tym celu automat BLACK HORSE zakredytowano kwotą 20 zł (dwa banknoty o nominale 10 zł), w wyniku czego w polu KREDYT pojawiło się 200 punktów kredytowych. Oznacza to, iż wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł. Następnie kontrolujący opcją gry TURBO RACE przelał punkty kredytowe z pola KREDYT do pola BANK i w wyniku tej operacji w polu BANK pojawiło się 196 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący wybrał grę o nazwie Vegas Hot, na której istniała możliwość rozegrania gry za stawkę od 1 do 100 punktów kredytowych tj. od 0,10 do 10 zł. Funkcjonariusz zagrał na tej grze za stawkę 100 punktów kredytowych, tj. 10 zł, lecz nie uzyskał wygranej. Z kolei w celu rozpoczęcia odtworzenia przebiegu gry na automacie HOT SPOT zakredytowano go kwotą 20 zł (dwa banknoty o nominale 10 zł), w wyniku czego w polu CREDIT pojawiło się 200 punktów kredytowych. Oznacza to, iż wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł. Następnie za pomocą opcji HI-LO przelano punkty kredytowe z pola CREDIT do pola BANK. W wyniku zastosowania tej opcji w polu BANK pojawiło się 200 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący wybrał grę o nazwie Ultra Hot, na której istniała możliwość rozegrania gry za stawkę od 1 do 100 punktów kredytowych za jedną grę, tj. od 0,10 do 10 zł. Funkcjonariusz zagrał na tej grze za stawkę 100 punktów kredytowych, tj. 10 zł, lecz nie uzyskał wygranej. Organ odwoławczy podkreślił, że z opisanego eksperymentu wynika, że ww. automaty umożliwiają postawienie w grze maksymalnej stawki w wysokości 100 punktów kredytowych - równowartość 10 złotych (jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł), co przekroczyło dopuszczalną maksymalną stawkę za jedną grę. Dodał, że dla potrzeb prowadzonego postępowania podatkowego włączono jako dowód opinię z 9 sierpnia 2014 r. biegłego sądowego, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe. Celem badania było wydanie opinii czy automaty do gier BLACK HORSE oraz HOT SPOT spełniają wymogi techniczne zgodne dla automatów o niskich wygranych, podlegające przepisom ustawy o grach hazardowych. Biegły stwierdził, że oba automaty realizują ciąg informacyjno - skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 60 zł i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy (art. 129 ust. 3) oraz ustawy o grach zakładach wzajemnych (art. 2 ust. 2b). Organ II instancji wskazał, że zgodnie z obowiązującym w dniu rejestracji omawianych automatów art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 Nr 4, poz. 27 tekst jednolity ze zm.), grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro (około 0,30 zł). Natomiast w drodze eksperymentu stwierdzono możliwość gry za 100 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 10 zł. Przekracza to ustawową wartość stawki za udział w grze - 0,07 euro, a także wskazaną w opinii technicznej poprzedzającej rejestrację (opinia techniczna z badania poprzedzającego rejestrację automatu HOT SPOT wskazywała maksymalną stawkę za grę w wysokości 2 punktów kredytowych - 0,20 zł, a automatu BLACK HORSE w wysokości 2 punktów kredytowych - 0,20 zł). Ponadto obie opinie wskazywały, iż maksymalna wygrana wynosi 50 punktów kredytowych tj. 50 zł. Powyższe oznacza, że została przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze, a ww. automaty nie mieszczą się w kategorii automatów o niskich wygranych. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż mimo posiadania przez stronę opinii technicznych i ważnych poświadczeń rejestracji w dniu przeprowadzonej kontroli, automaty faktycznie umożliwiały grę za stawki znacznie wyższe, czyli wyższe niż maksymalna stawka, wynikająca zarówno z opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, jak i w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych, stanowiącym załącznik do decyzji z 16 września 2008 r. Dalej organ odwoławczy cytując definicję kasyna gry zawartą w art. 6 ust. 1 u.g.h. wskazał, że kontrolowany punkt nie jest kasynem. Właściciel automatów nie posiadał koncesji na prowadzenie takiej działalności w kontrolowanym punkcie, zatem strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry tj. osobą prawną podlegającą karze pieniężnej. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Dyrektor podkreślił, że odpowiedzialność wynikającą z tego przepisu może ponosić jedynie urządzający gry na automatach. W niniejszej sprawie za osobę urządzającą nielegalną grę na automatach uznać należy bezsprzecznie [...] Sp. z o.o., będącą właścicielem automatów zainstalowanych w lokalu P. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ podkreślił, że ponieważ została przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze wskazana w art. 129 ust. 3 u.g.h., to kontrolowane automaty nie mieszczą się w kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Dodał, że posiadanie poświadczenia rejestracji stwierdzającego, że dany automat jest automatem do gier o niskich wygranych nie wyklucza możliwości braku spełniania warunków wymaganych dla tego typu automatów. Dyrektor nie zgodził się z twierdzeniem, że organ bezpodstawnie uznał, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż przeprowadzone postępowanie wykazało, że kontrolowane urządzenia do gry nie są automatami o niskich wygranych. Zatem skoro kontrolowane automaty nie były automatami do gry o niskich wygranych, to strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 ustawy. Organ I instancji słusznie uznał, że w takiej sytuacji wyłączenie karalności z art. 141 ustawy nie znajduje zastosowania. Organ odwoławczy szeroko odniósł się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych wskazując m.in., że w odwołaniu strona powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Zdaniem organu wyrok ten w niniejszej sprawie nie może mieć jednak zastosowania, gdyż dotyczy ona wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia, na podstawie art. 89 ustawy, który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE. Dyrektor dodał, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, zarzuciła naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w związku z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w niniejszej sprawie i tym samym utrzymanie w mocy wymierzonej przez organ I instancji kary pieniężnej, podczas gdy spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier w lokalu w miejscowości [...] i działalność tę mogła prowadzić, zaś zakwestionowane decyzją automaty do gry posiadały w okresie całej ich eksploatacji ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenia rejestracji, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy i zgodnie z art. 141 pkt 2 tej ustawy wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w sprawie; 2) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ustawy, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust, 2 pkt 2 mógł być zastosowany w niniejszej sprawie, podczas gdy przepis ten wraz z art. 14 ust. 1 współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu ww. Dyrektywy, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Z powyższym błędem wiąże się zaś mylne zastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów Dyrektywy oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W niniejszej sprawie niesporne jest to, że w czasie przeprowadzonej 25 czerwca 2013 r. kontroli w punkcie gier "..." położonym w miejscowości [...]: 1. Spółka Fortuna prowadziła działalność w tym punkcie na podstawie posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, 2. oba znajdujące się w tym punkcie automaty miały ważne poświadczenia rejestracji. Na podstawie przeprowadzonej w oparciu o przepisy art. 30 i następne ustawy z 27 sierpnia 2009 o służbie celnej (w dacie kontroli Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze mianami) kontroli i w jej trakcie przeprowadzonego eksperymentu, a także opinii biegłego sporządzonej dla potrzeb sprawy karno-skarbowej, organy ustaliły, że na obydwu automatach po pierwsze, możliwa jest gra za stawki wynoszące 10 zł, a po drugie, że na obu tych automatach możliwe jest uzyskanie wygranej w wysokości przekraczającej 60 zł. Tak więc automaty te nie spełniały wymogów dla automatów o niskich wygranych, o jakich mowa w art. 129 ust. 3 ustawy. Ustalenie to skarżąca Spółka kwestionowała ale tylko powołując się na to, że ponieważ oba automaty miały w dacie kontroli ważne poświadczenie rejestracji, to oznacza, że były one automatami do gier o niskich wygranych. Zauważyć jednak należy, że skoro zostało wykazane, że oba automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 10 zł, sama okoliczność, że w 2008 i 2009 r. zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 4, poz. 27), nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Tak więc pierwszy z zawartych w skardze zarzutów uznać należy za nieuzasadniony. Drugi z zarzutów skargi sprowadza się do twierdzenia, że nie jest dopuszczalne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dwóch powodów. Pierwszym z nich jest posiadanie w dacie kontroli ważnego pozwolenia na prowadzenie w tym punkcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i prowadzenie tej działalności przy pomocy zarejestrowanych automatów. Drugim powodem niemożności nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 24000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zdaniem autora skargi jest to, że przepis ten "wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W związku z tym wskazać należy, że o ile sam przepis art. 14 u.g.h. niewątpliwie ma charakter techniczny w rozumieniu przepisów powołanej dyrektywy, to już art. 89 ust. 1 tej ustawy takiego charakteru nie ma. Nie opisuje on bowiem cech produktów (sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością), nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; nie ustanawia także żadnego zakazu, a jedynie zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). W niniejszej sprawie nałożona na Spółkę sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że skarżąca prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach nie spełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Zgodnie z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Powyższa regulacja oznacza, że na te wszystkie podmioty, które prowadzą działalność zgodnie z posiadanymi zezwoleniami oraz dotychczasowymi regulacjami, nie można nałożyć kary w wysokości 12.000 zł za każdy automat. Tak więc ustawodawca w ten sposób, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził normę, potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. Tak więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w powiązaniu z art. 141 pkt 2 tej samej ustawy odnosi się nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynem gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia (por. wyroki NSA z 18.09.2015 sygn. II GSK 1598/15, II GSK 1599/15 dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych). Jednocześnie skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela pogląd zaprezentowany między innymi w wyroku II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe u.g.h. (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności. Mając na uwadze to, że w niniejszej sprawie powodem nałożenia kary w wysokości 24 000 zł (po 12 000 zł za każdy automat) było prowadzenie działalności niezgodnie z posiadanym poprzez skarżącą zezwoleniem, za bezprzedmiotowy w związku z tym należało uznać zarzut niedopuszczalności nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji art. 14 u.g.h. Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a Sąd z urzędu nie dopatrzył się naruszenia prawa w stopniu, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji bądź stwierdzenie jej nieważności, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przede sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz.270 ze zmianami).