II SA/Ke 547/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PHU "E." A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 6 maja 2016 r., znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji i umarza postępowanie administracyjne; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz A. K. kwotę 1737 (tysiąc siedemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Ke 547/16 Uzasadnienie Decyzją z dnia 6 maja 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A. K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 11 lutego 2016 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...]. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 18 czerwca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w ramach czynności kontrolnych w lokalu o nazwie Zajazd "D." przy ul. Ś. 264 w K., w którym działalność gospodarczą prowadziła A. K., ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ automaty, na których zostały zainstalowane wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Postanowieniem z dnia 20 listopada 2015 r. organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci: protokołu kontroli, protokołu zatrzymania przedmiotów oraz protokołów przesłuchań świadków E. B. i T. Z.. W odpowiedzi na wezwanie organu H. Sp. z o.o. nadesłała kopię umowy dzierżawy powierzchni z dnia 31 maja 2015 r., listę aktualizacyjną, kopię umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1 czerwca 2015 r. zawartą między ww. Spółką a H. Sp. z o.o. oraz kopię umowy serwisowej z dnia 2 października 2015 r., z której wynika, że J. J., który zawarł obie umowy, tj. najmu i serwisową, stał się serwisantem wstawionych do ww. lokalu automatów, a nadto podnajął powierzchnię pod zainstalowanie tych urządzeń. W odpowiedzi na wezwanie organu A. K. nadesłała kopię umowy dzierżawy z dnia 1 czerwca 2013 r. zawartą z PHUP "J." J. J.. Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia A. K. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej ("Op") w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 11 lutego 2016 r. W odwołaniu A. K. zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a w związku z tym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Op. Decyzji zarzucono również naruszenie: art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działa mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy; art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Na koniec decyzji zarzucono naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym art. 89 ugh zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks. Organ odwoławczy ustalił, że dysponentem ujawnionych automatów jest spółka H. W dniu 1 czerwca 2015 r. spółka ta zawarła umowę o wspólnym przedsięwzięciu ze spółką H., w ramach której miała organizować gry rozrywkowe włącznie z dostarczaniem urządzeń do tych gier. Spółka H. zawarła natomiast w dniu 31 maja 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni z J. J. – dysponentem lokalu, który w dniu 1 czerwca 2013 r. zawarł umowę dzierżawy części lokalu z A. K.. Dalej organ przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych automatów środkami pieniężnymi (20 zł, 2x5 zł) i uruchomieniu gier. Automaty wypłacały wygrane w postaci monet 5 zł. Gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Gry mają charakter losowy, ponieważ ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać bez możliwości ich zatrzymania w określonych konfiguracjach. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Ustalono, że urządzane gry miały charakter komercyjny, z uwagi na obowiązkową odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, organ przywołał zeznania świadków, tj. menedżera Hotelu "D." E. B. oraz jednego z graczy T. Z.. Organ wskazał, że prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier w lokalu nie będącym kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, podlega stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Organ wskazał, że na podstawie umowy z dnia 1 czerwca 2013 r. A. K. wydzierżawiła J. J. 3 m² powierzchni lokalu, na której następnie zainstalowano ujawnione urządzenia. Umowa ta była podstawą do zawarcia przez J. J. umowy podnajmu tej samej powierzchni spółce H. Organ ustalił ponadto, że w stosunku do A. K. prowadzone były już dwa postepowania dotyczące urządzania gier hazardowych wbrew przepisom ugh. Zdaniem organu wskazuje to na ciągłość działań polegających na urządzaniu gier hazardowych w dzierżawionej części lokalu Zajazd "D.". Powyższe dwa postępowania zostały wprawdzie umorzone, jednakże strona, mimo wiedzy, że urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem jest sprzeczne z przepisami, nadal działa w tym zakresie. Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim Słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest A. K.. Stworzyła bowiem odpowiednie warunki aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Zawarła mianowicie z J. J. umowę z dnia 1 czerwca 2013 r., której przedmiotem była dzierżawa części lokalu, będącej następnie przedmiotem dalszych umów. W wyniku tego działania instalowano nielegalne automaty do gier. Można więc mówić i stworzeniu w przedmiotowym lokalu punktu stałego, nielegalnego urządzania gier hazardowych. Zdaniem organu zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w najem części powierzchni lokalu. A. K. otwierając kontrolowany lokal umożliwiała graczom dostęp do gier na automatach. W ten sposób nielegalna gra w ogóle mogła być prowadzona. Dodatkowo strona zapewniła energię elektryczną do przedmiotowych automatów. Zdaniem organu bez ww. czynności gry hazardowe nie odbywałyby się w kontrolowanym lokalu. W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14, cytując obszerne fragmenty jego uzasadnienia. Podzielił w pełni zaprezentowany tam pogląd, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to również związek tego unormowania z art. 14 ww. ustawy nie ma takiego charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający czyni to poza kasynem gry. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 Op. Powołując się na art. 180 Op wskazał, ze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli oraz zeznania świadków dawały podstawę do wymierzenia kary pieniężnej. Strona posiadając wiedzę o nielegalnym urządzaniu gier w jej lokalu nie wypowiedziała umowy dzierżawy. Co więcej, czerpała z nielegalnej działalności korzyści w postaci czynszu w wysokości 500 zł z VAT miesięcznie. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh, organ wyjaśnił, że karze podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem bez względu na to, czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji, tj. odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności. Przepis art. 89 ugh ma na celu ochronę porządku prawnego, a przyjęcie stanowiska skarżącej oznaczałoby ominięcie zobowiązania podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 ugh podatek od gier należy się również od osób fizycznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks, organ wyjaśniła zaś, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z art.89 ugh z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Kara przewidziana w art. 89 ugh nie stanowi bowiem typowej sankcji karnej, lecz ma charakter wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. Kara administracyjna z art. 89 ugh nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny wymierzaną na podstawie art. 107 Kks. Nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu tych kar jest odmienny. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy stwierdził, że dopuszczalność wprowadzenia przez państwa członkowskie UE określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE. W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w tzw. wymiarze wspólnotowym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ugh od ustalenia (oceny), czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Przywołując treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ugh, wskazał na brak definicji "automatu o niskich wygranych". Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. W konsekwencji podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. K. zarzuciła powyższej decyzji naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawa do wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Op poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Op; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; IV. art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; V. art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię podmiotowi urządzającemu gry na automatach nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem. Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: VII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks; VIII. art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. W uzasadnieniu skarżąca przywołała wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, uchylający wyrok, którym WSA w Gliwicach oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu tego wyroku podniesiono, że zgodność przepisów ugh z Konstytucja RP nie przesądza o ich zgodności z prawem unijnym. Sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych jest zaś bezskuteczność takich przepisów. W dalszej kolejności skarżący zwrócił uwagę na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżący wskazał na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym. Skarżąca podniosła, że SN w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo. W dalszej części uzasadnienia skarżąca przedstawiła obszerne stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W podsumowaniu przedstawiono bogate orzecznictwo sądów administracyjnych, powszechnych i Trybunału Konstytucyjnego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie z powodu zarzutów w niej podniesionych. Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa). W ocenie Sądu, w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do uznania A. K. za urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", a co za tym idzie nałożenia na nią na tej podstawie prawnej kary pieniężnej. Jak bowiem wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powodem dla którego organ poczynił odmienne ustalenia były następujące okoliczności: 1) zawarcie przez skarżącą umowy dzierżawy części powierzchni lokalu użytkowego, w którym prowadziła własną działalność gospodarczą i uzyskiwanie przez nią z tytułu czynszu kwoty 500 zł miesięcznie; 2) otwieranie lokalu; 3) podłączenie automatów do gniazdek elektrycznych, znajdujących się w lokalu. Odnosząc się do tych okoliczności zauważyć należy, że z umowy dzierżawy powierzchni 3 m² lokalu z dnia 1 czerwca 2013 r. nie wynika wprost, w jaki sposób przedmiot dzierżawy ma być użytkowany. W umowie tej wskazano jedynie, że wydzierżawiający ma zapewnić dostęp do energii elektrycznej. Jedynie z na podstawie zachowania skarżącej, która tolerowała funkcjonowanie w swoim lokalu urządzeń do gier, można przypuszczać, że zawierając ww. umowę godziła się na zainstalowanie ujawnionych automatów. Nie zmienia to faktu, że to dzierżawca, a więc J. J., względnie podnajemca, spółka H., wykorzystywali przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Nie może więc budzić żadnych wątpliwości, że to właśnie jeden z tych podmiotów lub oba jednocześnie były urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ugh. Z akt sprawy nie wynika, aby poza umową dzierżawy łączyła skarżącą z J. J. lub spółką H. jakakolwiek inna umowa; skarżąca nie załatwiała żadnych formalności związanych z zainstalowaniem w lokalu urządzeń, ustaleń organu nie wynika, aby obsługiwała urządzenia i wypłacała graczom wynagrodzenie. Wysokość czynszu była określona sztywno i nie zależała od dochodów uzyskiwanych z automatów. Ani skarżąca ani jej pracownicy nie mieli kluczy do automatów. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Zauważyć bowiem należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmiotów urządzających gry na tych automatach. Także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 ugh. Także z art. 23 a ust. 5 tej ustawy, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Zauważyć także należy, że ustawodawca w art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 traktowanie ich jako urządzających gry. Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Dlatego też skarżącej nie można uznać za urządzającego w rozumieniu tego unormowania. Natomiast pozostałe zawarte w skardze zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. Jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą : 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 ugh można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III i IV skargi. Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 Kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w 18 czerwca 2015 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy. Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 Ppsa ma charakter fakultatywny, tzn. ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a unormowaniem z art. 14 ugh, wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 ugh. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 Kks, a nie art. 89 ugh. Mając jednak na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, a postępowanie administracyjne umorzeniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 3 w zw. z § 1 pkt 1 lit. a Ppsa. O kosztach postępowania orzeczono zaś na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1-2 i art. 209 Ppsa, mając na względzie wysokość uiszczonego wpisu (720 zł), wysokość opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika skarżącego (1000 zł). Działając na podstawie art. 206 Ppsa odstąpił od zasądzenia zwrotu części kosztów postępowania sądowego uznając, że w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu przywołanego przepisu, uzasadniający przyznanie pełnomocnikowi wynagrodzenia w kwocie niższej niż wynika z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804). Sąd miał na uwadze, że sformułowane w skardze zarzuty okazały się w większości niezasadne. Oceniając nakład pracy pełnomocnika skarżącego stwierdzić należy, że skarga sporządzona przez niego w niniejszej sprawie stanowi w istocie odwzorowanie skarg składanych w innych sprawach zawisłych przed tut. Sądem. W konsekwencji niewielki nakład pracy pełnomocnika skarżącego stanowi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 Ppsa, umożliwiający zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika.