II SA/Ke 590/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gier poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania "..." Sp.z o.o. z siedzibą w K. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier Hot Spot Platin, nr fabryczny [...] i Hot Spot Platin, nr fabryczny [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego 21 czerwca 2013 r. przeprowadzili kontrolę w należącym do [...] Sp. z o.o. w K. punkcie Sklep [...]. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie Hot Spot Platin, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] oraz Hot Spot Platin, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Właścicielem automatów była [...] Sp. z o.o., która urządzała gry we wskazanym punkcie na automatach. W trakcie kontroli ustalono, że w wyniku zasilenia automatu Hot Spot Platin nr fabryczny [...] kwotą 20 zł (1 banknot), w polu Credit pojawiło się 200 pkt. kredytowych. Za pomocą gry HI-LO "przelano" punkty z pola Credit do pola Bank (po przelaniu w polu Bank pojawiło się 200 pkt). Następnie wybrano grę Ultra Hot - w której automat umożliwiał grę za stawkę od 1 pkt do 100 pkt. tj. od 0.10 zł do 10 zł. Maksymalną stawką za jaką zagrał funkcjonariusz było 50 pkt kredytowych, co stanowi równowartość 5 zł za jedną grę. Drugi automat Hot Spot Platin zasilono kwotą 20 zł (1 banknot), co skutkowało pojawieniem się wartości w polu Kredyt 200 punktów kredytowych. Za pomocą HI-LO "przelano" punkty z pola Kredyt do pola Bank (po przelaniu w polu Bank pojawiło się 204 pkt). Następnie wybrano grę Ultra Hot - w trakcie której automat umożliwiał grę za stawkę od 1 pkt do 100 pkt, tj. od 0.10 zł do 10 zł. Maksymalną stawką za jaką zagrał funkcjonariusz było 100 pkt kredytowych, co stanowi równowartość 10 zł za jedną grę. Udało się uzyskać wygraną 20 pkt - 2 zł. Opisany eksperyment potwierdził, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., jak również to, że ww. automaty będące urządzeniami elektronicznymi pozwalają na grę o wygrane pieniężne, co spełnia warunek art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ odwoławczy dalej stwierdził, że dla potrzeb prowadzonego postępowania jako dowód została włączona opinia biegłego sądowego uzyskana w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowego z art. 107 § 1 kks. W podsumowaniu tej opinii biegły podał, że badane automaty umożliwiają prowadzenie gier, w których stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł i w związku z tym nie spełniają one wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych art. 129 ust. 3 u.g.h. Następnie organ II instancji podniósł, że automat Hot Spot Platin nr fabryczny [...] uzyskał poświadczenie rejestracji nr [....] w dniu 10.08.2009 r. na podstawie opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych. Opinia nr [...] wydana przez Politechnikę Łódzką zawiera pozytywny wynik badania dopuszczający urządzenie do eksploatacji i użytkowania. Opinia ta została uzupełniona [...] przez Laboratorium Badawcze Wyższej Szkoły Informatyki w Łodzi. Z danych zawartych w opinii z [...] wynika, iż cena punktu kredytowego wynosi 0,10 zł maksymalna stawka za grę wynosi 2 pkt (0,20 zł), natomiast maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł). Z kolei automat Hot Spot Platin. nr fabryczny [...] uzyskał poświadczenie rejestracji nr [...] w dniu [...] na podstawie opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych. Opinia z [...] wydana przez Politechnikę Warszawską zawiera pozytywny wynik badania dopuszczający urządzenie do eksploatacji i użytkowania. Opinia ta została uzupełniona [...] przez Laboratorium Badawcze Wyższej Szkoły Informatyki w Łodzi. Z danych zawartych w opinii z [...] wynika, iż cena punktu kredytowego wynosi 0,10 zł maksymalna stawka za grę wynosi 2 pkt (0,20 zł), natomiast maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł). Podsumowując organ odwoławczy w oparciu o dokonane w toku eksperymentu sprawdzenie działania automatów odnośnie wartości stawki za udział w jednej grze uznał, że automaty te nie mieszczą się w kategorii automatów o niskich wygranych. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż mimo posiadania przez stronę opinii technicznych wykonanych przez jednostkę badającą oraz ważnych poświadczeń rejestracji w dniu przeprowadzonej kontroli, oba skontrolowane automaty faktycznie umożliwiały grę za stawki wyższe niż określone obowiązującymi przepisami. Odnosząc się do zarzutów wydania zaskarżonej decyzji, pomimo iż w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karnoskarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn, Dyrektor wskazał, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. W ocenie organu norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Organ II instancji nie zgodził się także z zarzutem, że funkcjonariusze celni nie posiadają wiedzy specjalistycznej, pozwalającej im na stwierdzenie czy dany automat umożliwia gry za stawki wyższe niż przewidziane przepisami prawa. Celem przeprowadzonych czynności kontrolnych było jedynie przeprowadzenie gry na automacie i ustalenie możliwego do osiągnięcia wyniku, co nie jest wiedzą specjalistyczną. Wiedzę taką natomiast posiada biegły sądowy, który potwierdził ustalenia funkcjonariuszy. Dodał, że eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy o Służbie Celnej. Z regulacji tej ustawy wynika, że funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Dopuszczalne jest zatem badanie, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania. Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się również z twierdzeniem, że okoliczność spełniania przez skontrolowane automaty do gier wymogów ustawowych była wielokrotnie potwierdzania przez uprawnione organy, które dopuszczały automat do gry. Organy celne upoważnione do przeprowadzania kontroli nie dokonywały sprawdzenia automatu pod kątem wysokości stawek za grę i uzyskiwanych wygranych. Dopiero w trakcie kontroli przeprowadzonej 21 czerwca 2013 r. funkcjonariusze celni w drodze eksperymentu odtworzyli możliwości gry na obu automatach. Ustosunkowując się do zarzutu bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ wskazał, że nie może on odmówić stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniami - w szczególności dotyczącymi możliwości dostosowania automatów do gier o niskich wygranych do gier hazardowych - zawartymi w nadesłanych przez stronę opiniach zatytułowanych: "Oszacowanie obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej" oraz "Analiza pism Izby Celnej w Przemyślu i biegłego sądowego W. K.". Wskazał, że wyliczenia dokonane przez stronę zostały znacznie zawyżone. Organ uznał także za niezasadną argumentacją, że automaty będące w posiadaniu Spółki nie mogą być sprzedane na rynkach zagranicznych. Uznał, że skoro automaty mogły być sprowadzone do Polski, a następnie przystosowane na rynek krajowy, to znaczy, że istnieje również taka możliwość w drugą stronę i automaty do gier eksploatowane przez spółki mogą być sprzedane innym podmiotom zagranicznym. Odnosząc się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa ta skutecznie uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych weszła w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może ona z tego porządku być derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przeszłości mógłby postanowić o jej uchyleniu. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K., zarzuciła naruszenie: I. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie: 1. art. 247 § 1 pkt 4 O.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo, iż w stosunku do skarżącej toczy postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn, 2. art. 120 O.p., poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, 3. art. 121 § 1 O.p., albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, 4. art. 122 O.p., albowiem w toku postępowania nie podjęto wszelkich możliwych działań koniecznych do ustalenia stanu faktycznego, 5. art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję, 6. art. 180 § 1 O.p., poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy, 7. art. 187 § 1 O.p., poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia, 8. art. 188 O.p., poprzez nieuwzględnienie żądań skarżącej w zakresie przeprowadzenia dowodów, pomimo iż dotyczyły one okoliczności mających znaczenie dla sprawy, 9. art. 191 O.p., poprzez dokonanie ocen na podstawie wyłącznie części materiału dowodowego, 10. § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, albowiem skarżąca ma urzędowo poświadczone rejestracje automatów, zaś opinię sprzeczną w tym zakresie wydali funkcjonariusze nieposiadający w tym zakresie wiedzy specjalnej; II. przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 14, 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2) oraz art. 91 u.g.h., poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepisy techniczne nie mogą być stosowane, a także art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez błędne przyjęcie, iż na przedmiotowych automatach możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty. W uzasadnieniu skargi jej autor w odniesieniu do zarzutów I pkt 2-10 wskazał, że organ nie wyjaśnił przesłanek jakimi się kierował wydając decyzję, co dotyczy w szczególności braku uzasadnienia pominięcia dowodu z opinii jednostki badającej oraz braku odniesienia do faktu, że poprzednie ustalenia organów państwa w zakresie zgodności przedmiotowego automatu z ustawą nie odpowiadają stanowisku zajętemu w niniejszej decyzji. Naruszenia zaś art. 122, 180 i 188 O.p. upatruje w nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii jednostki badającej podczas, gdy z § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. wynika, że tylko ona może się zajmować rozstrzyganiem w zakresie legalności automatu do gier o niskich wygranych. Skarżąca zakwestionowała także ustalenia organów, że automat umożliwia gry za stawki wyższe niż 0,50 zł. Wskazała, że automaty funkcjonują w ten sposób, że każda gra podstawowa możliwa jest za 1 lub 2 punkty kredytowe pobierane za każdym razem z licznika kredytów uzyskiwanych z wpłaconych pieniędzy. Wygrane z tej gry można zaś gromadzić na liczniku "bank". W ten sposób mamy do czynienia z dwoma etapami gry, w których pierwszy z nich możliwy jest wyłącznie za stawkę nie przekraczającą 0,07 euro, a konkretnie za 2 pkt – 20 gr. Dopiero po ewentualnej jednej lub wielu wygranych w grze podstawowej można przejść do kolejnego wariantu gry, gdzie za każdą grę pobiera się punkty zgromadzone w "banku". W drugim wariancie gry zgromadzone w "banku" punkty nie są wprost odpowiednikami wpłaconych pieniędzy, więc nie można stwierdzić, jak to czyni organ, a co potwierdza Prokuratura, iż gra możliwa jest za sumę przekraczającą dozwoloną stawkę. Punkty zgromadzone w "banku" nie mogą być bowiem rozumiane jako "stawka" z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Równocześnie nie może być w tym miejscu mowy o "jednej grze" w rozumieniu tego przepisu. Stawka nigdy nie przekracza zatem ustawowej wartości (str.66). Pozostałą część bardzo obszernego uzasadnienia skargi jego autor poświęcił kwestii technicznego charakteru przepisów u.g.h., z przytoczeniem obszernych fragmentów wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wyroków sądów administracyjnych, raportu kancelarii Prezesa Rady Ministrów, sprawozdania z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych nr 231, druków i stenogramów sejmowych i Senatu, w tym wystąpień różnych polityków, tabeli z liczbą punktów gier na automatach, liczbą eksploatowanych automatów, zestawienia zezwoleń wraz z punktami gier wygaszanych w latach 2009 – 2015, analizy działalności Spółki w latach 2006 – 2012 itp., domagając się dopuszczenia dowodu z dokumentów dołączonych do skargi na okoliczność realnego spadku ilości eksploatowanych automatów. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie przed Sądem pełnomocnik skarżącej cofnął zarzut dotyczący niedopuszczalności podwójnego karania z uwagi na wyrok Trybunału Sprawiedliwości (pkt I 1 skargi). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier usytuowanym w Sklepie [...], Spółka [...] w dacie kontroli, to jest 21 czerwca 2013 r., prowadziła na podstawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zakwestionowane automaty miały ważne poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu automaty do gry Hot Spot Platin, nr fabryczny [...] i Hot Spot Platin, nr fabryczny [...] w dacie kontroli umożliwiały gry za stawki przekraczające 0,50 zł, podczas gdy zdaniem Spółki automaty te odpowiadały wymogom określonym w art. 129 ust. 3 u.g.h., o czym świadczy to, że przed rejestracją przeszły badanie przez upoważnioną jednostkę badającą i miały ważne poświadczenie rejestracji. Ustalenia organ poczynił na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego. Z obu tych dowodów wynika jednoznacznie, że o ile faktycznie za punkty z pola CREDIT można grać za stawkę nieprzekraczającą 0,50 zł, o tyle po przelaniu przy pomocy funkcji HI-LO BANK punktów z pola CREDIT do pola BANK możliwe są gry z tego pola za stawki przekraczające 0,50 zł pola. Tej okoliczności skarżąca nie kwestionuje, natomiast uważa ona, że nie zależy uwzględniać gier prowadzonych za punkty zgromadzone w polu BANK, bo nie są one "wprost odpowiednikami wpłaconych pieniędzy" i nie mogą być rozumiane jako stawka z art. 2 ust. 2b ustawy z 1992 r. Zdaniem Sądu stanowisko to jest nieuzasadnione. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro...Podobną regulację zawiera art. 129 ust. 3 u.g.h., a jedyna różnica polega na określeniu maksymalnej stawki za udział w jednej grze na 0,50 zł, a maksymalnej wygranej na 60 zł. W obu tych przepisach jest mowa o maksymalnej stawce za udział w jednej grze. Z przeprowadzonych dowodów wynika, że na zakwestionowanych automatach za punkty zgromadzone w polu BANK można grać jednorazowo za 100 punktów, a więc za stawkę 10 zł. Przywołane wyżej przepisy nie ograniczają wymogu wysokości maksymalnej stawki za grę tylko do gier prowadzonych z pola CREDIT. Ponadto zauważyć należy, że jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy dokumentu "zasady gry na automacie o niskich wygranych – HOT SPOT" "...gracz może za pomocą przycisku Wygrana Do Banku przystąpić do gry dodatkowej. Każda wygrana w grze dodatkowej nie przekracza 15 EUR". Potwierdza to stanowisko, że ograniczenia odnośnie maksymalnej wygranej, a także maksymalnej stawki odnoszą się nie tylko do gier prowadzonych za punkty zgromadzone w polu Credit ale także do gier dodatkowych prowadzonych z pola BANK. Skarżąca podnosi, że to, czy automat spełnia wymogi dla automatu o niskich wygranych może być ustalone tylko na podstawie opinii jednostki badającej i w związku z tym zarzuca naruszenia przepisów § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że po pierwsze rozporządzenie z 2003 r. nie obowiązuje od 2012 r., w związku z czym organ ani go nie stosował ani też stosować nie powinien. Po drugie, aktualnie obowiązujące przepisy wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej przed rejestracją automatów oraz przed wydaniem decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Niniejsza natomiast sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej i w sprawie tej, stosownie do art. 180 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem. Z przepisów ustawy o Służbie Celnej wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3. tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie. Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Stosownie do art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być także m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Stosownie do tego przepisu organ wykorzystał dowód z opinii biegłego z zakresu m.in. automatów do gier. Zarówno przeprowadzony eksperyment jak i opinia biegłego jednoznacznie stwierdzają, że na zakwestionowanym automacie możliwa jest gra za stawki przekraczające 0,50 zł Okoliczność, że w 2009 r. uprawniona jednostka badająca uznała, że automaty spełniają warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymagane dla automatów o niskich wygranych nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Jak wskazał Naczelny Sad Administracyjny w swoim wyroku z 18 września 2015 r. w sprawie II GSK 1592/15 "nie można jednak wykluczyć sytuacji, gdy również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przewidzianych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h." Sąd w całości podziela wyżej zaprezentowane stanowisko NSA. Jak już wcześniej wskazano, w niniejszej sprawie okoliczność, że oba zakwestionowane automaty umożliwiają gry za stawki wyższe od dopuszczalnych, w świetle przeprowadzonych dowodów nie może budzić żadnych wątpliwości, stąd zbędne było przeprowadzanie kolejnego dowodu na tę okoliczność w postaci opinii jednostki badającej. Tym samym zarzut naruszenia wymienionych w skardze przepisów ordynacji podatkowej, t.j. art. 120, 121 § 1, 122, 124, 180 § 1 , 187 § 1, 188 i 191 O.p. uznać należy za nieuzasadniony. Jeśli natomiast chodzi o zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 14, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz 91 u.g.h. polegający na ich bezpodstawnym zdaniem skarżącego zastosowaniu z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, " (...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zmianami), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Dodatkowo tylko wskazać należy, że w niniejszej sprawie nałożona na Spółkę sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że skarżąca prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach nie spełniających wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Zgodnie z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Powyższa regulacja oznacza, że na te wszystkie podmioty, które prowadzą działalność zgodnie z posiadanymi zezwoleniami oraz dotychczasowymi regulacjami, nie można nałożyć kary w wysokości 12.000 zł za każdy automat. Tak więc ustawodawca w ten sposób, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził normę, potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. Tak więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w powiązaniu z art. 141 pkt 2 tej samej ustawy odnosi się nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynem gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia (por. wyroki NSA z 18.09.2015 sygn. II GSK 1598/15, II GSK 1599/15 dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych). Jednocześnie skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela pogląd zaprezentowany między innymi w wyroku II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe u.g.h. (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności. Powyższe stanowisko skutkuje tym, że wszelkie pozostałe zarzuty skargi, dotyczące braku notyfikacji art. 14 u.g.h., w tej sprawie uznać należy za bezprzedmiotowe. Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a Sąd z urzędu nie dopatrzył się naruszenia prawa w stopniu, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji bądź stwierdzenie jej nieważności, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przede sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz.270 ze zmianami).