II SA/Ke 641/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Asystent sędziego Sergiusz Leydo, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 grudnia 2007r. sprawy ze skarg J. F. i Gminy Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi. II SA/Ke 641/07 UZASADNIENIE Zarządzeniem zastępczym z dnia [...], Wojewoda, na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Gminy –J. F. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radny nie może podejmować działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Stosownie zaś do art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, skutkiem naruszenia tych zakazów jest wygaśnięcie mandatu radnego, przy czym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do gminy, a nadto mienie gminnych osób prawnych. Wojewoda podał, że z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego wynika, że J. F., pełniący funkcję prezesa Banku [...] w S., został wybrany do Rady Gminy w Z. w wyborach samorządowych przeprowadzonych w dniu 12 listopada 2006 r. Organ nadzoru podkreślił, że pełnienie funkcji prezesa zarządu banku spółdzielczego wiąże się z zarządzaniem działalnością gospodarczą takiego banku. Gmina posiada udziały w Banku [...] w S., pomiędzy Gminą a bankiem została również zawarta umowa najmu pomieszczeń w budynku Urzędu Gminy z przeznaczeniem na prowadzenie działalności bankowej, a ponadto Gmina posiada rachunek bankowy w tym banku. W świetle powyższej argumentacji, Wojewoda uznał, że Bank [...] w S. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, a więc zarządzanie taką działalnością przez radnego tej Gminy narusza art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Organ podał, że po wystosowaniu przez Wojewodę wezwania z dnia 20 lipca 2007 r. do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. F. w trybie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, Rada Gminy nie podjęła uchwały w przedmiotowej sprawie. Pismem z dnia 12 września 2007 r. Wojewoda, zgodnie z art. 98a ust. 2 cyt. ustawy poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Mając na uwadze powyższe organ uznał, że zarządzenie zastępcze jest zasadne. Skargi na powyższe rozstrzygnięcie złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach J. F. oraz Gmina, wnosząc o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Treść obu skarg jest tożsama. Skarżący zarzucają w nich naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, polegające na niewłaściwej interpretacji tego przepisu oraz błędnym ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Autorzy skarg podkreślili, że działalność Banku [...] w S., którego prezesem jest radny J. F., nie jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego, a tym samym nie spełniona pozostaje przesłanka z art. 24f cyt. ustawy. Zgodnie z art. 6-8 ustawy z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających, banki spółdzielcze po uzyskaniu, zgodnie z ustawą Prawo bankowe, zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego, mogą wykonywać następujące czynności bankowe: 1) przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów, 2) prowadzenie innych rachunków bankowych, 3) udzielanie kredytów, 4) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych, 5) przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych, 6) udzielanie pożyczek pieniężnych, 7) udzielanie pożyczek i kredytów konsumenckich w rozumieniu przepisów odrębnej ustawy, 8) operacje czekowe i wekslowe, 9) wydawanie kart płatniczych oraz wykonywanie operacji przy ich użyciu, 10) nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych, 11) przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych, 12) udzielanie i potwierdzanie poręczeń, 13) wykonywanie innych czynności bankowych w imieniu i na rzecz banku zrzeszającego. Za zgodą banku zrzeszającego, banki spółdzielcze mogą wykonywać również inne czynności bankowe, a poza czynnościami bankowymi mogą obejmować lub nabywać akcje i prawa z akcji, udziały innej osoby prawnej i jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, zaciągać zobowiązania związane z emisją papierów wartościowych, dokonywać obrotu papierami wartościowymi, dokonywać w warunkach uzgodnionych z dłużnikiem, zamiany wierzytelności na składniki majątku dłużnika, nabywać i zbywać nieruchomości, świadczyć usługi konsultacyjno- doradcze w sprawach finansowych, świadczyć usługi certyfikacyjne w rozumieniu przepisów o podpisie elektronicznym, z wyłączeniem wydawania certyfikatów kwalifikowanych wykorzystywanych przez banki w czynnościach, których są stronami, świadczyć inne usługi finansowe, wykonywać inne czynności, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego. Obie skargi wskazują, że zgodnie z definicją słowa "wykorzystanie/ wykorzystywanie" zawartą w Słowniku Wydawnictwa Naukowego PWN S.A., oznacza ono "użyć czegoś dla osiągnięciu jakiegoś celu, zysku". Skarżący podkreślili, że umowa najmu pomieszczeń gminnych zawarta została pomiędzy Bankiem [...] a Gminą przed dniem 12 listopada 2006 r., tj. datą wyboru na stanowisko radnego Gminy, na warunkach rynkowych i to Gmina a nie Bank [...] wykorzystuje przedmiotowy lokal w celu osiągnięcia zysku z najmu. Brak jest zatem w przekonaniu autorów skarg podstaw do stwierdzenia, że Bank wykorzystuje mienie gminne do prowadzenia działalności gospodarczej. Zdaniem J. F. i Gminy należy przyjąć, że zgodnie z wykładnią gramatyczną art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, przepis ten nie obejmuje ustalonego w zaskarżonym rozstrzygnięciu stanu faktycznego. Co więcej, zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r. nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej "korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich na warunkach ogólnych oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo-przemysłowych i dzierżawy drobnych parcel, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotu najmu lub dzierżawy". Skarżący powołali się na komentarze dotyczące ustawy o samorządzie gminnym, których autorzy stoją na stanowisku, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, dotyczy samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej, jak również prowadzenia jej wspólnie z innymi osobami. Nie obejmuje natomiast uczestnictwa w podmiotach gospodarczych mających osobowość prawną, w tym zwłaszcza udziałów w gminnej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, a zatem również w bankach spółdzielczych. Przeciwna interpretacja pozostawałaby w sprzeczności z art. 24f ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym, ponieważ przepis ten nie zabrania radnym posiadania akcji i udziałów w spółkach z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby, ale jedynie zakazuje posiadania tych udziałów lub akcji w liczbie przekraczającej ustalony w tym ustępie 10 procentowy limit. W odpowiedzi na skargi Wojewoda wniósł o ich oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargi nie są zasadne, albowiem zaskarżone zarządzenie odpowiada prawu. Uprawnienie gminy do zaskarżenia zarządzenia zastępczego wynika wprost z art. 98 ust.3 w zw. z art. 98a ust.3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U.01.142.1591 ze zm.), zwanej dalej ustawą. Sąd wyraża przy tym pogląd, że uprawnienie to może być zrealizowane także przez radę gminy ( która w niniejszej sprawie złożyła skargę), mimo, że stosownie do treści art. 26 i 31 ustawy to wójt (burmistrz, prezydent miasta) jest organem reprezentującym gminę. Trzeba mieć jednak na uwadze, że wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta (Dz.U.02.113.984 ze zm.) zmienił się zasadniczo ustrój samorządu gminnego w zakresie sposobu wybierania organu wykonawczego gminy, a tym samym relacje pomiędzy wójtem (burmistrzem, prezydentem) i organem stanowiącym gminy, jakim jest rada. Wobec mogących wystąpić w praktyce różnic poglądów pomiędzy tymi dwoma organami, trudne do wytłumaczenia byłoby pozostawienie jedynie organowi wykonawczemu uprawnienia do zaskarżenia aktów wydawanych przez organ nadzoru, tym bardziej jeżeli chodzi o sprawdzenie zgodności z prawem rozstrzygnięcia nadzorczego bądź zarządzenia zastępczego dotyczącego wprost działalności rady. Jeśli zaś chodzi o J. F., to jego interes prawny do zaskarżenia zarządzenia zastępczego Wojewody z dnia 18 października 2007 r. wynika z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r. sygn. akt P 19/04 (Dz.U. 07.138.947), zgodnie z którym art. 98a w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust.1 i art. 45 ust.1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Sąd uznał także, że skarga J. F. złożona została w ustawowym terminie określonym w art. 53 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., z uwagi na fakt nieprawidłowego doręczenia skarżącemu zarządzenia zastępczego (dowód doręczenia znajdujący się w aktach administracyjnych oraz wyjaśnienia skarżącego złożone na rozprawie dnia 20 grudnia 2007 r. – k. 15). Tym samym termin do wniesienia skargi dla J. F. rozpoczął swój bieg od dnia 15 października 2007 r., nie zaś od 10 października 2007 r., jak wynikałoby to z dowodu doręczenia zarządzenia zastępczego. Obie skargi poddane zostały zatem merytorycznej kontroli sądowej. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 i 148 p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 u.p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej kontroli zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się tego rodzaju uchybień prawa procesowego bądź materialnego, które powodowałyby konieczność jego uchylenia. Stan faktyczny ustalony przez Wojewodę jest bezsporny i nie był kwestionowany przez skarżących. Wprawdzie w obu skargach sformułowany został w tym zakresie zarzut, nie znajduje on jednak jakiegokolwiek rozwinięcia, a argumentacja koncentruje się na zanegowaniu zastosowania przez organ nadzoru przepisu art. 24f ust.1 ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że J. F. w momencie wyboru i objęcia mandatu radnego Rady Gminy pełnił (i pełni nadal) funkcję Prezesa Zarządu Banku [...] w S.. Bank ten zawarł z Gminą umowę najmu pomieszczeń komunalnych z przeznaczeniem na prowadzenie działalności bankowej, a nadto Gmina ma w tymże Banku udziały i rachunek bankowy. Kontrowersje pomiędzy stronami sprowadzają się do wyrażania odmiennych poglądów na temat tego, czy przedstawiony wyżej stan faktyczny wypełnia dyspozycję art. 24f ust.1 ustawy, a co za tym idzie czy Rada Gminy zobowiązana była do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu J. F., stosownie do treści art. 190 ust.1 pkt 2a w zw. z art. 190 ust.2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U.98.95.602 ze zm.). Na postawione wyżej pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że przepis art. 24f ustawy ma charakter antykorupcyjny i w takim duchu należy go interpretować. Regulacja w nim zawarta oparta jest na przekonaniu, iż osoba uczestnicząca w procesie stanowienia prawa regionalnego nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać nią z wykorzystaniem mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach. Osoba taka jest bowiem osobą szczególnego zaufania społecznego. Swoją funkcję może spełniać prawidłowo wówczas, gdy w opinii społecznej nie czerpie, a nawet nie ma potencjalnej możliwości czerpania z niej korzyści majątkowych bądź jakichkolwiek innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej może (chociażby nie było ku temu podstaw) podważyć to zaufanie. Tymczasem w demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (por. pogląd przedstawiony w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44). Zapis art. 24f ust.1 wprowadza ustawowe gwarancje realizacji tego zaufania społecznego eliminując potencjalne sytuacje, w których mienie komunalne mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach. Stosownie do treści komentowanego przepisu, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jest przy tym oczywiste, że pełnienie funkcji Prezesa Zarządu jakiegokolwiek banku (w tym banku spółdzielczego) obejmuje czynności polegające na zarządzaniu działalnością gospodarczą takiego banku, a taką właśnie sytuację przewiduje powołany wyżej przepis. Przytoczony w skardze art. 6 ustawy z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (Dz.U.00.119.1252 ze zm.) bezspornie zaś wskazuje na to, że każdy bank spółdzielczy prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1807 ze zm.), która w art. 2 stanowi, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Nie ulega także dla Sądu najmniejszej wątpliwości, że Bank [...] w Samsonowie, którego Prezesem Zarządu jest skarżący J. F. (a zatem zarządza działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust.1 ustawy), prowadzi swą działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, którym stosownie do art. 43 ustawy jest własność i inne prawa majątkowe należące do gminy. Skoro Bank [...] w S. prowadzi działalność gospodarczą w lokalu stanowiącym własność Gminy na podstawie zawartej umowy najmu, to bezsprzecznie w prowadzeniu tej działalności wykorzystuje mienie komunalne tej Gminy. Nie zmienia tej oceny podnoszona w skardze okoliczność, że umowa najmu tych pomieszczeń zawarta została przed wyborem skarżącego, na warunkach rynkowych oraz że Gmina czerpie z niej korzyści finansowe pobierając umówiony czynsz. Ponadto, w ocenie Sądu, Bank [...] w S. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego skarżącej Gminy także dlatego, że jest ona członkiem tego Banku w rozumieniu przepisów ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych. Zgodnie z art. 10 ust.1 tej ustawy, każdy członek takiego banku (będącego spółdzielnią - zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, Dz.U.02.72.665 ze zm.) obowiązany jest posiadać co najmniej jeden zadeklarowany i wpłacony udział, a minimalną jego wysokość określa statut. Tego typu udziały stanowią zaś "inne prawa majątkowe" w rozumieniu art. 43 ustawy. Dodatkowo wskazać należy, że przedstawione wyżej stanowisko Sądu odpowiada w całości dotychczasowej linii orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. przykładowo wyroki NSA: z dnia 10 listopada 2004 r., OSK 882/04 publ. ONSAiWSA 2005/4/85; z dnia 11 października 2005r., OSK 1854/05, LEX nr 201365; z dnia 10 stycznia 2006r., OSK 786/05, LEX nr 208945; z dnia 12 stycznia 2006r., IIOSK 787/05, publ. ONSAiWSA 2006/3/86; z dnia 6 kwietnia 2006 r., OSK 23/06, LEX nr 209511oraz z dnia 8 sierpnia 2006 r., II OSK 753/06, LEX nr 275489). Jeśli zaś chodzi o powoływaną w skardze uchwałę Trybunału Konstytucyjnego (której fragment uzasadnienia przytoczony został już wyżej), to podnieść należy, że dotyczyła ona interpretacji art. 1 ust.1 pkt 1 oraz art. 3 nieobowiązującej od 1 stycznia 1998 r. ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U.92.56.274 ze zm.). Już z tego względu w niewielkim zakresie może ona mieć zastosowanie w sprawie. Ponadto przepis art. 3 tej ustawy jedynie częściowo odpowiadał treści art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, stanowił bowiem, że osoba wchodząca w skład organów gminy nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia państwowego lub komunalnego, a także nie może być zastępcą lub przedstawicielem w prowadzeniu takiej działalności. Wspomniana uchwała TK dotyczyła wyjaśnienia użytego w tym przepisie sformułowania "nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia państwowego lub komunalnego", które nie odpowiada sytuacji jaka ma miejsce w sprawie, gdyż J.F. nie prowadzi działalności gospodarczej na własny rachunek. Zacytowany w skardze fragment uzasadnienia tej uchwały omawiający pojęcie "prowadzenia działalności gospodarczej" w ogóle nie ma zastosowania do stanu faktycznego sprawy, bo Bank Spółdzielczy, którego prezesem Zarządu jest skarżący, nie prowadzi działalności polegającej na "korzystaniu z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich na warunkach ogólnych oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo-przemysłowych i dzierżawy drobnych parcel", lecz podejmuje czynności, wymienione w art. 6-8 ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych. Wynajmowanie przez podmiot gospodarczy należącego do gminy lokalu, na potrzeby prowadzonej działalności, jest natomiast – także w świetle przytaczanej uchwały – wykorzystaniem mienia gminnego, który to zwrot oznacza "prawo do dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność (...) samorządu terytorialnego". Argument skargi, iż przepis art. 24f ust.1 ustawy "nie obejmuje natomiast uczestnictwa w podmiotach gospodarczych mających osobowość prawną, w tym zwłaszcza udziałów w gminnej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, a zatem również w bankach spółdzielczych" w ogóle nie dotyczy stanu faktycznego sprawy. J. F. zarządza bowiem działalnością gospodarczą podmiotu, który wykorzystuje w niej mienie komunalne, a nie uczestniczy w tej działalności na zasadzie określonej w art. 24f ust.5 ustawy, poprzez posiadanie pakietu akcji lub udziałów. Są to dwa różne stany faktyczne, odmiennie regulowane w art 24f ust.1 i 5, których autorzy skargi zdają się nie rozróżniać. Jak zatem wykazano, stan faktyczny w sprawie spełnia wszystkie przesłanki art. 24f ust.1 ustawy, a co za tym idzie J. F. zarządzając działalnością gospodarczą Banku [...] w S. i pełniąc jednocześnie obowiązki radnego, narusza zakaz określony w powyższym przepisie. W tej sytuacji, prawidłowo organ nadzoru ujawniając stan sprzeczny z prawem, wezwał organ stanowiący gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego stosownie do treści art. 190 ust.2 w zw. z art. 190 ust.1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza (...), a po bezskutecznym upływie zakreślonego terminu wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze. Ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.