I SA/Kr 747/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz Sędziowie: WSA Waldemar Michaldo (spr.) WSA Jarosław Wiśniewski Protokolant: specjalista Bożena Piątek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Związku Gmin D. w T. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 30 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala - Zarząd Województwa po rozpoznaniu wniosku Związku Gmin D. z siedzibą w miejscowości T. [...], [...] z dnia 24 listopada 2016r. (data wpływu do IZ MRPO - 25 listopada 2016r.) o ponowne rozpatrzenie sprawy, rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa wydaną dnia 3 listopada 2016r., znak: [...], działając na podstawie art. 207 ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej jako: "u.f.p.") w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383, ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r."), art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, ze zm., dalej "k.p.a.") oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby" – decyzją z dnia 30 maja 2017 r. znak: [...], postanowił utrzymać w mocy ww. zaskarżoną decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania z dnia 3 listopada 2016r. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 23 grudnia 2013r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ MRPO), a Związkiem Gmin D. (dalej: Beneficjent) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...], pn. "Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby" (dalej jako: Umowa o dofinansowanie Projektu) zmieniona następnie aneksami z dnia 10 października 2014r. oraz z dnia 7 kwietnia 2015r. oraz 21 września 2015r. Na podstawie Umowy o dofinansowanie Projektu, część środków europejskich została Beneficjentowi wypłacona, zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 kwietnia 2013r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 15 sierpnia 2015r. IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła w dniach od 8 grudnia 2015r. do 5 lutego 2016r. kontrolę z zakresu zamówień publicznych. Kontrola została zakończona ostateczną wersją Informacji pokontrolnej nr [...], przekazaną do Beneficjenta pismem z dnia 19 lutego 2016r. W ramach kontroli poddano weryfikacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby", nr [...], przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 18 lipca 2014r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 242100-2014, natomiast specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej jako: SIWZ) udostępnioną na stronie internetowej [...] można było również uzyskać pod adresem: Urząd Gminy G. Biuro Związku Gmin D. , [...], [...]. Przedmiot zamówienia obejmował montaż instalacji solarnych i fotowoltaicznych oraz termomodernizację i wymianę źródeł ciepła w obiektach użyteczności publicznej należących do pięciu gmin Związku Gmin D. tj. B. , D. , Ł. , S. , T. . Dzieląc przedmiot zamówienia na pięć części, Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na jedną lub więcej części zamówienia. Część zamówienia nr [...], realizowana na terenie Gminy Ł., obejmowała m.in. instalacje paneli fotowoltaicznych na budynku OSP w Ł. oraz na budynku Domu Kultury w S. . Termin składania i otwarcia ofert wyznaczono na dzień 8 sierpnia 2014r. W analizowanej decyzji wskazano, że zamawiający w punkcie IV.3 Zmiana Umowy Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Tomie II SIWZ (Projekt Umowy, § 22 Zmiana Umowy), przewidział możliwość dokonania istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której ją wybrano. W tym zakresie powołano się na zapisy § 22 umowy, cytując dokładnie jego postanowienia, opisane na stronie 7 i 8 omawianej decyzji. Następnie przytoczono brzmienie § 13 ust. 1 i ust. 2 Projektu Umowy, w którym określono łączne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy. Podano, że w treści SIWZ (Tom l Instrukcja dla Wykonawców (IDW), pkt 15.3.1 lit. a i h) jest wymóg, że kompletna Oferta musi zawierać m.in. Formularz Oferty, sporządzony na podstawie wzoru, stanowiącego załącznik nr [...] do Instrukcji dla Wykonawców oraz kosztorys ofertowy uproszczony, sporządzony według otrzymanych przez Wykonawcę od Zamawiającego Przedmiarów Robót. Ww. Formularz Oferty zawierać miał oświadczenie wykonawcy, że zrealizuje całość zamówienia, tj. wszystkie przyjęte do realizacji Części zamówienia, za cenę ryczałtową. Następnie opisano sposób obliczenia ceny i przytoczono treść pkt 25 SIWZ wraz z zastrzeżeniami, opisanymi szczegółowo na stronie 8-10 omawianej decyzji. Spośród złożonych ofert, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr [...] złożoną przez D. Sp. z o.o. Umowa w sprawie zamówienia publicznego nr [...] (dalej jako: Umowa) została zawarta w dniu 25 września 2014r. na kwotę 784 951,96 PLN brutto. Termin wykonania przedmiotu zamówienia wyznaczono, zgodnie z wymaganiami SIWZ na dzień 30 listopada 2014r. Na etapie realizacji robót budowalnych, w dniu 28 listopada 2014r., na mocy zapisów § 22 ust. 1, ust. 2 pkt 3 i 6 oraz ust. 8 Umowy, Aneksem nr [...] przedłużono termin wykonania zamówienia do dnia 30 kwietnia 2015r. Jako okoliczność obiektywnie istniejącą i niezależną od woli stron, uzasadniającą przedłużenie ww. terminu, wskazano m.in. konieczność aktualizacji opracowania projektowego w zakresie instalacji fotowoltaicznych: Projekty instalacji fotowoltaicznych dla obiektów Instalacja paneli fotowoltaicznych w Remizie OSP w Ł. 10 kW Instalacja paneli fotowoltaicznych w Domu Kultury w S. 12 kW wymagają doprecyzowania poprzez sporządzenie projektów zamiennych wykonawczych. Następnie, Aneksem nr [...] z dnia 30 kwietnia 2015 r., strony dokonały kolejnych zmian, tj. przedłużyły termin wykonania zamówienia do dnia 19 czerwca 2016r. oraz zwiększyły wynagrodzenie Wykonawcy z kwoty 784 951,96 PLN brutto na kwotę 823 106,56 PLN brutto. W treści preambuły do ww. Aneksu, odwołując się do Protokołu konieczności sporządzonego przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w dniu 8 kwietnia 2015r., wskazano okoliczności faktyczne obiektywnie uniemożliwiające realizację Umowy w zakreślonym terminie oraz z uwzględnieniem pierwotnie oszacowanego kosztu realizacji zamówienia, tj. konieczność realizacji robót z zakresu instalacji fotowoltaicznych na podstawie projektów zamiennych w stosunku do pierwotnych projektów instalacyjnych dla tego elementu zamówienia, w obiektach Remiza OSP w Ł. oraz w Domu Kultury w S. , obiektywnie koniecznych do prawidłowego zrealizowania robót w ramach zamówienia; - konieczność realizacji robót w oparciu o projekty zamienne, zakładające inną, aniżeli pierwotnie przewidziano, lokalizację elementów robót; - zmiana układu montażowego paneli fotowoltaicznych na obiekcie OSP w Ł., powodująca konieczność rozdzielenia układu zasilania na dwa odrębne obiegi, których założenia generują dodatkowe koszty materiałowe; - konieczność ustalenia odpowiedniego czasu na dokonanie montażu i odbioru elementów instalacji fotowoltaicznych wymaganych projektami zamiennymi, a po tym czasie ukończenie realizacji i odbiór całości instalacji fotowoltaicznej; - brak możliwości dokładnego wskazania terminu uzgodnienia i odbioru zrealizowanych instalacji fotowoltaicznych przez przedstawicieli miejscowo właściwego Zakładu Energetycznego. Dalej wyraźnie stwierdzono, iż ww. okoliczności nie są spowodowane działaniem żadnej ze Stron Umowy, a wynikają z konieczności realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi wynikającymi z projektów zamiennych oraz biorąc pod uwagę działania podmiotów zewnętrznych. Przytoczono brzmienie przesłanek zmiany Umowy, określonych w § 22 ust. 2 pkt 1, 3, 4, 6 i 11 Umowy, stwierdzając ostatecznie, że zmiany do Kontraktu Strony wprowadzają na mocy zapisów § 22 ust. 1, ust. 2 pkt 3, 6 i 11 oraz ust. 8 Umowy. Pismem z dnia 19 lutego 2016r., znak [...], IZ MRPO przekazała Beneficjentowi pierwszą, roboczą wersję Informacji Pokontrolnej, w której stwierdzono, że dokonana przez Zamawiającego zmiana, polegająca na zwiększeniu wynagrodzenia Wykonawcy nie jest zgodna z § 22 ust. 10 pkt 2 Umowy i stanowi naruszenie art. 144 ustawy Pzp. Zdaniem IZ MRPO, zgodnie z Aneksem nr [...] zmiany Umowy zostały dokonane w oparciu o zacytowane tam zapisy: § 22 ust. 2 pkt 1, 3, 4,6 i 11. Natomiast z analizy postanowień Umowy wynika, iż wynagrodzenie Wykonawcy miało charakter ryczałtowy z możliwością pomniejszenia w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w § 22. Ponadto brak możliwości zwiększenia wynagrodzenia został wprost wyartykułowany w § 22 ust. 10 pkt 2 Umowy w odniesieniu do zastosowania rozwiązań zamiennych (§ 22 ust. 2 pkt 1 Umowy) lub zastąpienia zakresu robót innym zakresem robót (§ 22 ust. 2 pkt 4 Umowy). Konsekwencją stwierdzonego naruszenia było wymierzenie korekty finansowej, zgodnie z tzw. Taryfikatorem - dokumentem pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy, obowiązującym od dnia 1 czerwca 2014r., ponieważ kontrola postępowania o udzielenie zamówienia pn. Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni Rzeki Raby, w trakcie której stwierdzono opisane wyżej naruszenie nastąpiła po tej dacie. Naruszenie to przyporządkowano do poz. 26 Tabeli 2, tj. Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy. Wysokość korekty w poz. 26 Tabeli 2 została określona na poziomie 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. Ostatecznie, IZ MRPO zdecydowała o nałożeniu korekty finansowej na poziomie 25% dla wydatków kwalifikowalnych objętych umową w sprawie zamówienia publicznego nr [...] z dnia 25 września 2014r. na kwotę netto 638 172,33 PLN (brutto 784 951,96 PLN) oraz 100% na kwotę netto 31 020,00 PLN (brutto 38 154,60 PLN), wynikającą z Aneksu nr [...]. W piśmie z dnia 8 marca 2016r., Beneficjent, składając zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej, podniósł, iż nie jest zasadne postawienie zarzutu naruszenia art. 144 Pzp, co in fine skutkuje brakiem podstaw do określenia korekty finansowej. W pierwszej kolejności Beneficjent, odwołując się do treści orzeczenia SN z dnia 14 marca 2008r. (sygn. akt IV CSK 460/2007), stwierdził, że określone Umową wynagrodzenie Wykonawcy miało charakter ryczałtowo - kosztorysowy, ponieważ jako podstawę określenia ceny przyjęto kosztorys oparty o przedmiary robót. Następnie Beneficjent argumentował, że Kontrolujący, powołując się na postanowienie § 22 ust. 10 pkt 2 Umowy nie wziął pod uwagę innych postanowień, wskazujących na możliwość zmiany wynagrodzenia, przysługującego Wykonawcy, do których ww. zapis się nie odnosi. W szczególności w § 22 ust. 2 pkt 10 Strony wskazały, iż zmiana Umowy może nastąpić w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 3571 k.c., a pkt 11 odwołuje się m.in. do technicznych uwarunkowań, które czynią niemożliwym wykonanie umowy wg jej pierwotnej treści. W ocenie Zamawiającego przesłanki, stanowiące podstawę podpisania aneksu nr [...] do umowy mieszczą się zarówno w hipotezie normy art. 3571 k.c. i w przesłance technicznej niemożliwości realizacji umowy wg pierwotnej jej treści. Doszło bowiem do zwiększenia zakresu świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do pierwotnej kalkulacji, a zmiana ta nie była możliwa do przewidzenia w momencie podpisywania umowy. W sytuacji zwiększonych nakładów rzeczowych i zwiększonego zakresu pracy wymaganej od Wykonawcy utrzymanie dotychczasowej ceny groziłoby Wykonawcy powstaniem rażącej straty. Zwiększenie zakresu zamówienia (znaczne, co wynika z kosztorysu różnicowego) przy zachowaniu tej samej ceny oznaczałoby, że to Wykonawca ma obowiązek ponieść koszt robót, których konieczność pojawiła się po zawarciu umowy i nie wystąpiła z winy Wykonawcy. Także technicznie zrealizowanie zamówienia wg pierwotnych założeń byłoby niezgodne z regułami sztuki budowlanej, gdyż doprowadziłoby do sytuacji, w której układ wykonany wg pierwotnych założeń projektowych po prostu by nie zadziałał, a zatem nie zostały osiągnięty cel umowy. W opinii Beneficjenta, Strony były uprawnione do zmiany wynagrodzenia, ponieważ dokonana zmiana, opierała się na zapisach Umowy. W przedmiotowym przypadku nie miały zastosowania ograniczenia wynikające z § 22 ust. 9 oraz ust. 10 pkt 2 Umowy, z uwagi na brak nieprawidłowego działania lub zaniechania po stronie Wykonawcy oraz fakt, że zakres robót faktycznie wykonywanych był znacznie szerszy od planowanych pierwotnie. Beneficjent wyjaśnił, że § 22 ust. 10 pkt 2 Umowy dotyczy sytuacji, w której występuje ekwiwalentność między robotami, z których się rezygnuje, a tymi, które mają być w to miejsce realizowane. IZ MRPO nie uwzględniła zastrzeżeń Beneficjenta i podtrzymała swoją decyzję o nałożeniu korekty finansowej w zakresie naruszenia art. 144 ustawy Pzp. Przekazując ostateczną wersję Informacji Pokontrolnej, w piśmie z dnia 23 marca 2016r., znak: [...] podkreślono, że z zapisów § 13 ust. 2 Umowy jednoznacznie wynika, iż wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ma charakter ryczałtowy, z zastrzeżeniem, że może zostać pomniejszone w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w § 22. Ponadto zwrócono uwagę, że wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2008r. (sygn. akt IV CSK 460/2007), na który powołuje się Beneficjent, odnosi się do prac dodatkowych, a w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z robotami zamiennymi, które zostały przeprowadzone na podstawie projektów zamiennych. Następnie zauważono, że w treści Aneksu nr [...] Strony odwołały się m.in. do przesłanek określonych w § 22 ust. 2 pkt 1 i 4 Umowy, natomiast nie wskazały, jako podstawy wprowadzanych zmian, przesłanki określonej w § 22 ust. 2 pkt 10 Umowy (zmiany uzasadnione okolicznościami, o których mowa w art. 3571 k.c.), na którą powołuje się Beneficjent wnosząc zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej. Zwrócono jednak uwagę, że przepis art. 3571 k.c., pozwala stronom umowy na sądową zmianę pierwotnego zobowiązania wynikającego z tej umowy, w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków. Beneficjent nie przedłożył wyroku Sądu, a bez zgody Sądu nie można zwiększyć wynagrodzenia w przypadku, gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Stosownie do obowiązujących Wytycznych IZ MRPO w zakresie kontroli monitorowania projektów, Beneficjent, pismem z dnia 5 kwietnia 2016r., odmówił podpisania ostatecznej Informacji Pokontrolnej i podtrzymał stanowisko, przedstawione w piśmie z dnia 8 marca 2016r. Powołał się również na opinię prawną przesłaną drogą elektroniczną w dniu 29 marca 2016r. oraz opinię techniczną przedłożoną w dniu 1 kwietnia 2016r. W opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Beneficjenta w dniu 25 marca 2016r., stwierdzono m.in., że: 1) zawarta między Stronami Umowa miała charakter ryczałtowo-kosztorysowy, ponieważ: a) Zamawiający w SIWZ zawarł przedmiary robót, b) podstawą ustalenia ceny zamówienia były kosztorysy, c) postanowienia umowy odwoływały się do rozliczeń między stronami z uwzględnieniem kosztorysów złożonych przez Wykonawcę - wykonanych na podstawie przedmiarów robót, 2) okoliczności faktyczne, które związane były z podpisaniem Aneksu nr [...] nie są objęte treścią § 22 ust. 2 pkt 1 i 4 Umowy, ponieważ zmiana opisana postanowieniem § 22 ust. 2 pkt 1 miała być spowodowana pojawieniem się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji, a zmiana uwzględniona w § 22 ust. 2 pkt 4 dotyczy zastąpienia zakresu planowanych do wykonania robót innym zakresem robót przy zachowaniu wymogów jakościowych oraz wymogu zgodności z celem i zasadami realizacji umowy - a zatem takich przypadków, w których strony rezygnują z wykonania określonej części zamówienia wprowadzając w to miejsce inny element (wydaje się, że chodzi np. o przypadki zmiany lokalizacji); 3) jeżeli stan faktyczny opisany Aneksem nr [...] nie jest objęty treścią § 22 ust. 2 pkt 1 i 4 Umowy to w przedmiotowym przypadku nie obowiązuje zakaz podwyższenia wynagrodzenia umownego przewidziany treścią § 22 ust. 10 pkt 2 Umowy; 4) określone umową wynagrodzenie mogło ulec zmianie w pozostałych przypadkach określonych postanowieniami § 22 ust. 10 pkt 1 (obniżenie) oraz pkt 3 i 4 umowy, 5) jeżeli doszło do zmiany dokumentacji projektowej, która była podstawą sporządzenia oferty przez Wykonawcę w toku przetargu, w sposób powodujący zwiększenie zakresu pracy Wykonawcy, to odmowa zwiększenia wynagrodzenia narażałaby Zamawiającego na bardzo duże ryzyko negatywnego wyroku sądowego: skoro bowiem Zamawiający dopuścił rozliczenie czynników cenotwórczych zarówno poprzez postanowienia przewidujące możliwość odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia, jak i możliwość jego podwyższenia, to odmowa uwzględnienia tego rodzaju okoliczności byłaby sprzeczna z normą art. 354 k.c. Z kolei w opinii technicznej z dnia 29 marca 2016r. Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, odwołując się do treści Protokołu konieczności z dnia 8 kwietnia 2015r. oświadczył, że w związku z realizacją przedmiotu umowy nr [...] z dnia 25 września 2014r. konieczny był montaż dodatkowych i zamiennych urządzeń warunkujący możliwość użytkowania instalacji zgodnie z przeznaczeniem oraz stwierdził, powołując się na § 22 ust. 2 pkt 11 Umowy, że nie było technicznej możliwości wykonania robót w pierwotnym zakresie (zawartym w SIWZ). Podano, że ww. opinie nie wpłynęły na zmianę stanowiska IZ MRPO w sprawie stwierdzonego naruszenia art. 144 ustawy Pzp, poprzez niedozwoloną zmianę umowy, o czym Beneficjent został poinformowany w piśmie z dnia 12 kwietnia 2016r., znak: [...] Pismem z dnia 5 maja 2016r. Beneficjent po raz kolejny zwrócił się do IZ MRPO o zmianę, jak twierdził, błędnego stanowiska w sprawie możliwości zastosowania art. 144 ustawy Pzp. Wyjaśniając treść § 13 ust. 2 Umowy, Beneficjent przyznał, że Zamawiający wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia i zaznaczył, że wynagrodzenie to nie będzie przysługiwało Wykonawcy w przypadku nie zrealizowania całego zamówienia, podkreślając jednocześnie, że takie zmniejszenie wynagrodzenie w ogóle nie jest objęte zakresem art. 144 Pzp. Zdaniem Beneficjenta, Zamawiający określił warunki możliwej zmiany umowy w jej § 22. Nie ma zatem żadnego znaczenia treść §13 określającego wynagrodzenie, albowiem to nie § 13 a § 22 przewiduje zakres możliwych zmian w umowie - na zasadzie art. 144 pzp. Beneficjent podniósł, że w § 22 ust. 2 przewidziano aż 11 sytuacji, w których może dojść do zmiany Umowy, jednak ograniczenie zmiany wysokości wynagrodzenia przewidziano jedynie w enumeratywnie wyliczonych przypadkach, tj. nieprawidłowe działanie lub zaniechanie Wykonawcy (§ 22 ust. 9 Umowy) oraz zmiana umowy w okolicznościach przewidzianych w § 22 ust. 2 pkt 1 i 4 Umowy, które w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzą. Podsumowując, Beneficjent twierdził, że na gruncie postanowień § 22 umowy (którego podstawą prawną jest art. 144 Pzp) oprócz wyżej wymienionych dwóch przypadków nie ma żadnego innego ograniczenia co do możliwości zmiany wynagrodzenia jeśli zaszły okoliczności przewidziane w §22 ust. 2 pkt 2, 3, 5-11 umowy. Zasady korekty wynagrodzenia określono w §22 ust. 10 i taką opcję Zamawiający zastosował podpisując z Wykonawcą aneks do umowy zwiększając wynagrodzenie - wobec zwiększenia zakresu robót w porównaniu do pierwotnego zamówienia. Kolejne wyjaśnienia Beneficjenta również nie zostały uwzględnione przez IZ MRPO, która konsekwentnie stała na stanowisku, że zawierając Aneks nr [...] Beneficjent nie miał prawa do zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż na podstawie zapisów § 13 ust. 2 Umowy, wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, z zastrzeżeniem możliwości pomniejszenia, w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w § 22. Pismem z dnia 18 maja 2016r., znak: [...] poinformowano Beneficjenta, że decyzja o nałożeniu korekty finansowej została podtrzymana, a czynności kontrolne dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia [...],2014 pn. Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby ostateczne zakończone. Pismem z dnia 16 maja 2016r., znak: [...], IZ MRPO wezwała Beneficjenta do zwrotu - w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania - dofinansowania w łącznej kwocie 182 774,27 PLN wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwoty podlegające zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wpływu do IZ MRPO pisemnej zgody na pomniejszenie. Zwrot środków przez pomniejszenie dotyczył części dofinansowania pochodzącej z budżetu państwa. Wezwanie zawierało szczegółowe wyliczenie kwot przypadających do zwrotu, wskazanie stwierdzonego naruszenia, które skutkowało wymierzeniem korekty finansowej, tj. naruszenia art. 144 ustawy Pzp oraz informację, że w przypadku braku zwrotu środków oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie w wyznaczonym terminie nastąpi wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich i ze środków budżetu państwa. Beneficjenta poinformowano również o uprawnieniu do czynnego udziału w postępowaniu, w tym o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Powyższe wezwanie do zwrotu środków zostało skutecznie doręczone w dniu 23 maja 2016r. Odpowiadając na wezwanie, pismem z dnia 25 maja 2016r., Beneficjent odmówił zwrotu środków finansowych, przedstawiając jednocześnie kolejną opinię prawną w przedmiotowej sprawie. W treści ww. opinii podniesiono, iż stanowisko IZ MRPO jest niezgodne z prawem, ponieważ IZ MRPO błędnie utożsamia warunkowe postanowienia umowy oraz przesłanki zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp. Odwołując się do opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2014r. (sygn. akt II CSK 773/13), podkreślono, że metodologia umowy wskazuje jednoznacznie, iż § 13 nie stanowi określenia przesłanek zmiany umowy w rozumieniu art. 144 Pzp. Jest to jedynie klauzula adaptacyjna; zapisy o pomniejszeniu wynagrodzenia dotyczą wykonania umowy nie zaś jej zmiany. Następnie stwierdzono, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie jest przeszkodą dla zmiany umowy w zakresie jego podwyższenia. Powołując się na bogate orzecznictwo KIO, podkreślono, że ryczałt może odnosić się tylko do tego, co zamawiający uwzględnił w dokumentacji projektowej, określającej przedmiot zamówienia i opisał w sposób zgodny z art. 29 i 31 Pzp w umowie. Podsumowując uzasadnienie prawne na temat sposobu rozumienia wynagrodzenia ryczałtowego, zacytowano szeroki fragment wyroku WSA w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2015r. (sygn. akt III SA/Po 1730/14), potwierdzający tezę, iż nieuzasadnione jest twierdzenie o braku możliwości podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego - jako zmiany umowy w warunkach, kiedy mowa przewiduje taką możliwość na zasadzie art. 144 Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, stwierdzono, że 1) Zamawiający przewidział w SIWZ możliwość zmiany umowy także w zakresie wynagrodzenia, 2) zaszły okoliczności faktyczne nieprzewidziane w dacie podpisywania umowy, które zwiększyły zakres zobowiązania wykonawcy w stosunku do określonego w ofercie, 3) określenie wynagrodzenia, jako ryczałtowego nie stoi na przeszkodzie jego zmianie - w trybie art. 144 Pzp, 4) Zamawiający miał prawo zwiększyć wynagrodzenie umowne na podstawie art. 144 Pzp w związku z § 22 ust. 1, ust. 2 pkt 10, 11 i ust. 10 pkt 3 i 4 umowy. W terminie 14 dni od daty doręczenia wezwania z dnia 16 maja 2016r. Beneficjent nie zwrócił środków, ani nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. W związku z powyższym IZ MRPO, przystąpiła do rozpoznania w postępowaniu administracyjnym sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania, otrzymanego ze środków europejskich oraz ze środków budżetu państwa. Pismem z dnia 29 czerwca 2016r., znak: [...], IZ MRPO poinformowała Beneficjenta, że w sprawie dotyczącej zwrotu dofinansowania, otrzymanego ze środków europejskich oraz ze środków budżetu państwa Stronie na etapie postępowania administracyjnego przysługuje prawo do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów, materiałów, zapoznania się z aktami sprawy oraz składania dodatkowych wyjaśnień i dokumentów. Jednocześnie, Beneficjent został wezwany do przekazania IZ MRPO potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, szczegółowo wymienionych na stronie 19 omawianej decyzji. W dniu 30 czerwca 2016r. wpłynęło do IZ MRPO pismo Strony wraz z oświadczeniem projektanta realizowanych instalacji z dnia 16 czerwca 2016r., z którego, zdaniem Beneficjenta, jednoznacznie miało wynikać, iż zmiana umowy, spowodowana była okolicznościami, których nie dało się przewidzieć w momencie podpisywania umowy, zmiana ta zwiększyła zakres obowiązków Wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania, była od Wykonawcy niezależna, nie zmieniła istoty zamówienia i byłaby wprowadzona niezależnie od tego, który z Wykonawców uzyskałby zamówienie. Projektant oświadczył, iż projektowana w 2013 r. instalacja fotowoltaiczna miała oddawać powstały w nadmiarze prąd do sieci głównej zgodnie z obowiązującymi na ten czas stanem prawnym oraz wolą Zamawiającego. Stan prawny oraz wola Zamawiającego była taka sama w momencie wyłaniania Wykonawcy w przetargu nieograniczonym. Jednakże w fazie realizacyjnej stan prawny uległ zmianie o tyle, że Gmina Ł., jako jednostka samorządu terytorialnego nie mogła sprzedawać/oddawać do sieci głównej, wyprodukowanego w nadmiarze prądu. Koniecznym stało się zatem przeprojektowanie układu zasilania elektrycznego w zakresie automatyki w budynkach objętych montażem instalacji fotowoltaicznych, gdyż realizacja pierwotnego projektu oznaczałaby niemożność użytkowania instalacji. Ponadto konieczny był montaż dodatkowych urządzeń warunkujący możliwość użytkowania instalacji zgodnie z prawem przez Zamawiającego. Mając na uwadze, iż: 1) zmiany wynikają z okoliczności obiektywnych, których przewidzieć się nie dało w dacie podpisania umowy, 2) zakres zobowiązania wykonawcy się zmienia, jednakże bez naruszenia tożsamości przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) robót będących wynikiem zmiany projektu nie można kwalifikować, jako robót dodatkowych ani też zamiennych (przeprojektowanie spowodowało konieczność rezygnacji z części planowanych pierwotnie robót i wykonanie innych, które łącznie z dotychczasowymi spowodowały zwiększenie zakresu zamówienia), w rezultacie uznano, że w oparciu o zapisy § 22 ust. 2 pkt 10 i 11 w związku z ust. 9 i ust. 10 pkt 3 i 4 zachodzi podstawa do korekty wynagrodzenia tak, aby odpowiadało ono ustalonemu ostatecznie po zmianach projektowych zakresowi zamówienia. Podsumowując, w ocenie Biura Projektowego SAN-KLIM, które projektowało instalacje fotowoltaiczne dla budynku Domu Kultury w S. oraz dla budynku OSP w Ł., nie było możliwości funkcjonowania przedmiotowej instalacji bez konieczności przeprojektowania instalacji oraz montażu dodatkowych urządzeń. W odpowiedzi na wezwanie IZ MRPO z dnia 29 czerwca 2016r., w dniu 13 lipca 2016r. Beneficjent złożył następujące dokumenty: 1) treść zapytań, jakie wpłynęły do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert wraz z odpowiedziami, 2) wyciąg z Dokumentacji powykonawczej obejmujący m.in. Protokoły pomiarów instalacji elektrycznej oraz rysunki powykonawcze, tj. schematy przyłączenia do sieci mikroinstalacji w OSP w Ł. oraz w Domu Kultury w S. , rozmieszczenie modułów PV na budynku Domu Kultury w Sobolewie, 3) kosztorys różnicowy dotyczący instalacji paneli fotowoltaicznych w Remizie OSP w Ł. i w Domu Kultury w S.. Beneficjent nie przedłożył projektów zamiennych w zakresie instalacji fotowoltaicznych dla obiektów Remizy OSP w Ł. oraz Domu Kultury w S., wyjaśniając, że w związku z wprowadzonymi korektami w układzie zasilania oraz zmianami w układzie montażowym paneli fotowoltaicznych na budynku Remizy OSP w Ł., nie było konieczności wykonywania projektów zamiennych. W poczet materiału dowodowego sprawy zostało włączone również oświadczenie Inspektora Nadzoru Inwestorskiego z dnia 13 lipca 2016r., z którego wynika, że: 1) realizacja robót w zakresie instalacji fotowoltaicznych dla obiektów Remizy OSP w Ł. oraz Domu Kultury S. w oparciu o pierwotnie opracowane projekty budowalne była niemożliwa, ponieważ gmina nie mogła zgodnie z przepisami prawa uzyskać koncesji na obrót energią elektryczną. Konieczne było zatem przeprojektowanie instalacji i zamontowanie inwerterów blokujących przekazywanie wytworzonej energii do sieci przesyłowych. Zmiana projektowa została dokonana z zachowaniem wielkości i parametrów przewidzianych wcześniej urządzeń, zmieniając jedynie ich funkcjonalność; 2) założenie inwerterów oznaczało konieczność wprowadzenia zmian projektowych w zakresie układu zasilania energetycznego; 3) przeprojektowanie całego układu spowodowało konieczność zmiany lokalizacji kolektorów. (...) Rozwiązanie to poprawiło prawidłową pracę układu a cenowo było porównywalne z układem opartym na jednym i drogim (12 kW) inwerterze, 4) na etapie podpisywania umowy okoliczności te nie były możliwe do przewidzenia gdyż w dacie realizacji projektów i ogłaszania zamówienia istniało porozumienie między gminami biorącymi udział w projekcie, co do utworzenia odrębnego podmiotu (spółki), który występowałby o koncesję na obrót energią. Jednakże Gmina Ł. z tych ustaleń się wycofała, co skutkowało koniecznością wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy o zmianie ustawy prawo energetyczne koncesja sprzedaż nadwyżkowej energii mogła być wydana wyłącznie na rzecz przedsiębiorców, nie zaś podmiotów publicznych, jaką są jednostki samorządu terytorialnego. W odpowiedzi na pismo z dnia 5 lipca 2016r., którym Związek Gmin D. zwrócił się do Marszałka Województwa M. z prośbą o pomoc i korzystne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy, poinformowano Beneficjenta, że zgodnie z art. 10 k.p.a., sprawa nałożenia korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 144 ustawy Pzp zostanie rozpoznana w oparciu o zebrany materiał dowodowy, na podstawie art. 207 ust. 8 w związku z ust. 1 pkt 2 u.f.p. Jednocześnie ponownie pouczono Stronę, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego przysługuje jej prawo do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań, zapoznania się z aktami sprawy oraz składania dodatkowych wyjaśnień i dokumentów. Następnie, pismem z dnia 28 lipca 2016r., znak: [...] organ ponownie wezwał Beneficjenta do uzupełnienia materiału dowodowego, poprzez złożenie wyjaśnień, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zarówno na etapie kontroli jak i w toku przedmiotowego postępowania Beneficjent, kwestionując zasadność postawionego zarzutu naruszenia art. 144 ustawy Pzp, konsekwentnie podnosił, że podstawę faktyczną podpisania Aneksu nr [...] do umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiły okoliczności, których nie dało się przewidzieć na etapie opisu przedmiotu zamówienia i zawarcia umowy. Na dowód powyższego przedstawione zostały cytowane wyżej oświadczenia: Biura Projektowego S. oraz Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Tymczasem organ ustalił, że aplikując o dofinansowanie projektu pn. Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby Wnioskodawca planował montaż instalacji fotowoltaicznych, służących do wytwarzania energii elektryczej z przeznaczeniem wyłącznie na potrzeby własne. Na etapie oceny formalnej wniosku o dofinansowanie nr [...] Wnioskodawca został pisemnie poinformowany o stwierdzonych błędach i brakach informacyjnych w złożonej dokumentacji. Odnosząc się do niewypełnionego punktu E. 6 Pomoc publiczna wniosku o dofinansowanie oraz stanowiska UOKIK dotyczącego zasad finansowania budowy jednostek wytwarzania energii na potrzeby własne, z jednoczesnym założeniem, że w przypadku wystąpienia nadwyżek energii zostanie ona sprzedana do sieci: każdy podmiot, którzy wytwarza energię elektryczną na własne potrzeby, ale sprzedaje jej nadwyżki do sieci należy traktować, jako przedsiębiorcę, a do wsparcia udzielanego takiemu podmiotowi będą miały zastosowanie przepisy o pomocy publicznej), pismem z dnia 8 lipca 2013r., znak: [...] Instytucja Organizująca Konkurs wezwała Wnioskodawcę do przedstawienia wyjaśnień i dokonania stosownych korekt w przypadku, gdy projekt pn. Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby zostanie objęty pomocą publiczną. W odpowiedzi, pismem z dnia 29 lipca 2013r., Wnioskodawca oświadczył, że nie przewiduje sprzedaży nadwyżek wytworzonej energii elektrycznej. Ostatecznie, w polu E4 Pomoc publiczna zapisano: Wnioskodawca nie ubiega się o wsparcie w formie pomocy publicznej na realizację przedmiotowego projektu. Mając na uwadze zacytowane wyżej oświadczenie Wnioskodawcy oraz treść wniosku o dofinansowanie, IZ MRPO przyznała Beneficjentowi dofinansowanie na maksymalnym poziomie 85% wydatków kwalifikowanych projektu, a następnie w trakcie realizacji inwestycji, pismem z dnia 12 czerwca 2015r., znak: [...], odmówiła uznania za kwalifikowalne wydatki związane z zabezpieczeniem instalacji fotowoltaicznych – jako nowy element w projekcie, który Beneficjent powinien przewidzieć na etapie aplikacji. W świetle powyższego, Beneficjent został wezwany o wyjaśnienie przywołanych wyżej treści oświadczeń Projektanta z dnia 16 czerwca 2016r. oraz Inspektora Nadzoru Inwestorskiego z dnia 13 lipca 2016r., które pozostają w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem Wnioskodawcy zawartym w piśmie z dnia 29 lipca 2013r. Odpowiadając na powyższe wezwanie, Beneficjent wyjaśnił, dlaczego na etapie formalnej oceny wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu, wskazywał, iż nie przewiduje sprzedaży energii elektrycznej do sieci: tego rodzaju oświadczenie związane było z założeniem, iż podmioty uczestniczące w projekcie będą, co do zasady wykorzystywać całość energii na własne potrzeby. Zasadniczym celem projektu nie była bowiem sprzedaż energii. Obliczenia wskazywały, iż podmioty uczestniczące w projekcie zużyją wyprodukowaną energię. Zdaniem Beneficjenta, takie założenie nie kłóci się z przyjęciem, ze zachodziły przesłanki zmiany umowy z Wykonawcą, w sytuacji, gdy nie przewidziano inwerterów [inwerterów blokujących przekazywanie wytworzonej energii do sieci przesyłowych] na etapie projektowania przewidując podłączenie do sieci elektrycznej by mieć możliwość odbioru energii elektrycznej przez zakład energetyczny w sytuacji gdyby faktycznie w krótkich okresach czasu nadwyżka faktycznie występowała, a następnie z takiego rozwiązania zrezygnowano i zlecono zmiany projektowe. Do treści oświadczeń Projektanta oraz Inspektora Nadzoru Inwestorskiego Strona w ogóle się nie odniosła. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności treść Protokołu konieczności z dnia 8 kwietnia 2015r. oraz treść preambuły Aneksu nr [...] z dnia 30 kwietnia 2015r. do umowy nr [...] na realizację robót budowalnych w ramach zamówienia pn. Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby – organ ustalił, iż jedną z okoliczności, które jak twierdził Beneficjent, obiektywnie, uniemożliwiały realizację umowy w zakreślonym terminie oraz z uwzględnieniem pierwotnie oszacowanego kosztu realizacji zamówienia, była konieczność realizacji robót w oparciu o projekty zamienne notabene, które nie istnieją, ponieważ nie było konieczności wykonywania projektów zamiennych, zgodnie z informacją zawartą w piśmie z dnia 13 lipca 2016r., zakładające inną, aniżeli pierwotnie przewidziano lokalizację elementów robót - zmiana układu montażowego paneli fotowoltaicznych na obiekcie OSP w Ł., powodująca konieczność rozdzielenia układu zasilania na dwa odrębne obiegi, których założenia generują dodatkowe koszty materiałowe. Również wyjaśnienia Inspektora Nadzoru Inwestorskiego z dnia 13 lipca 2016r. Beneficjent przekazał IZ MRPO w związku z koniecznością wyjaśnienia kwestii: dlaczego konieczna była zmiana układu montażowego paneli na budynku Remizy OSP w Ł.. Tymczasem z Dokumentacji powykonawczej, której wyciąg został dołączony do pisma z dnia 13 lipca 2016r., wynikało, że zmiana układu montażowego paneli fotowoltaicznych dotyczyła budynku Domu Kultury w S., a nie Remizy OSP w Ł.. Pierwotnie planowano montaż paneli na dachu obiektu Domu Kultury (Projekt budowlany, rysunki: nr [...] i nr [...]), rysunki powykonawcze potwierdzają natomiast, że panele zostały zamontowane na południowo - wschodniej połaci dachu (nr rys. [...]) oraz na zachodniej elewacji i połaci dachu (nr rys. [...]); zamiast jednego inwertera 12,8kW (Projekt budowlany, rysunek nr [...]); zamontowano dwa: 6kW i 5kW, wyposażone dodatkowo w moduł sterujące- monitorujący (nr rys. E02). Reasumując, Aneksem nr [...] do umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający przedłużył termin realizacji zamówienia oraz zwiększył wynagrodzenie Wykonawcy, m.in. z powodu okoliczności, które faktycznie nie miały miejsca. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 lipca 2016r., znak: [...] 3160.22.2.2016, Beneficjent oświadczył, że zmiana układu montażowego paneli fotowoltaicznych, powodująca konieczność rozdzielenia układu zasilania na dwa odrębne obiegi dotyczyła, zgodnie z przedłożoną dokumentacją powykonawczą, budynku Domu Kultury w S.. Odwołując się do Sprostowania z dnia 17 czerwca 2015r., wyjaśniono, że zapis: zmiana układu montażowego paneli fotowoltaicznych na obiekcie OSP w Ł. został zamieszczony w preambule Aneksu nr [...] na skutek omyłki pisarskiej. Pismem z dnia 24 sierpnia 2016r., mając na uwadze skomplikowany charakter przedmiotowej sprawy, jak również konieczność dodatkowej analizy naruszenia, zawiadomiono Beneficjenta o wyznaczeniu na dzień 30 września 2016r. nowego terminu na załatwienie sprawy. Pismem z dnia 20 września 2016r., IZ MRPO, przekazując Beneficjentowi wykaz zebranego materiału dowodowego, poinformowała, że został zebrany materiał dowodowy, w oparciu o który sprawa dotycząca zwrotu dofinansowania zostanie rozpoznana oraz o prawie do zapoznania się z aktami postępowania, a także wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów. Jednocześnie, z uwagi na konieczność dodatkowej analizy zebranego materiału dowodowego, wydłużono termin na załatwienie sprawy do dnia 18 października 2016r. W międzyczasie do organu wpłynęło pismo Strony z dnia 16 września 2016r. Beneficjent, podtrzymując stanowisko o braku podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 144 ustawy Pzp, zwrócił IZ MRPO uwagę na konieczność uwzględnienia przy ocenie sprawy, orzeczenia TSUE z dnia 14 lipca 2016r. (sprawa C-406/14). Zdaniem Beneficjenta, w przedmiotowym przypadku, wartość naruszenia nie przekracza kwoty 40 tys. zł, a nałożona korekta, stanowi wielokrotność tej kwoty. Taki sposób określenia korekty jest w świetle powyższego orzeczenia i wskazanych tam przepisów niedopuszczalny. Odwołując się również do orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt l ACa 881/15), Beneficjent podniósł, że organ ma obowiązek dokonać indywidualizacji oceny ewentualnego naruszenia i nie może wskazywać w tym zakresie na stawkę wynikającą z taryfikatora. Następnie pismem z dnia 20 września 2016r. zatyt. Wniosek o rozpoznanie opóźnienia w rozstrzygnięciu postępowania w sprawie korekty finansowej w projekcie: Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby, Strona zwróciła się do Zarządu Województwa z wnioskiem o objęcie przedmiotowego postępowania bezpośrednim nadzorem oraz o dokonanie oceny stwierdzonego w toku kontroli stanu faktycznego i prawnego przez prawników spoza Departamentu Funduszy Europejskich. W odpowiedzi, pismem z dnia 28 września 201 6r., znak: [...], organ wyjaśnił Stronie, że wniosek do Zarządu Województwa o objęcie przedmiotowego postępowania bezpośrednim nadzorem jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzająca MRPO na lata 2007-2013, prowadzi ww. postępowanie. Dodatkowo organ zwrócił się z prośbą o doprecyzowanie treści pisma Strony: czy stanowi ono: 1) wezwanie do usunięcia naruszenia prawa (art. 37 k.p.a., 2) wniosek dowodowy Strony (art. 78 k.p.a.), 3) wniosek o wyłączenie pracownika organu od udziału w postępowaniu (art. 24 § 3 k.p.a.). Jednocześnie poinformowano Stronę, że pismo z dnia 16 września 2016 r., z uwagi na wskazane w nim dodatkowe okoliczności, które winny być wzięte pod uwagę w ramach przedmiotowego postępowania, zostało włączone do akt sprawy. W dniu 12 października 2016r. wpłynęło do organu pismo Strony, w którym Beneficjent oświadczył, iż skierowany do Zarządu Województwa wniosek o rozpoznanie opóźnienia w rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy nie stanowi wezwania do usunięcia naruszenia prawa w rozumieniu art. 37 k.p.a., ani też nie jest wnioskiem o wyłączenie pracownika lub organu od rozpoznania sprawy. Mając na uwadze datę wpływu ww. pisma, tj. 12 październik 2016r. oraz planowany na 18 października 2016r. termin zakończenia przedmiotowego postępowania, pismem z dnia 14 października 2016r., organ zawiadomił Stronę o wyznaczeniu nowego terminu na załatwienie sprawy na dzień 3 listopada 2016r. W konsekwencji powyższego, w dniu 3 listopada 2016r. Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich w wysokości 182 774,27 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez Beneficjenta w ramach MRPO 2007-2013: 1. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 84 118,31 PLN, w tym: 73 308,48 PLN wypłaconych w formie zaliczki ze środków budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 16 kwietnia 2015r., do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie, 10 809,83 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 5 maja 2015r., do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie; 2. przez zwrot pozostałej kwoty dofinansowania w wysokości 98 655,96 PLN , w tym: 27 806,59 PLN wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 4 grudnia 2014r. do dnia zwrotu, 70 849,37 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 12 maja 2015r. do dnia zwrotu. Wskazano również, że w trakcie trwania postępowania administracyjnego, organ zawiadomił stronę o przedłużeniu terminu na wydanie decyzji administracyjnej, najpierw pismem z dnia 27 grudnia 2016r., znak:[...] na dzień 28 lutego 2017r., pismem z dnia 28 lutego 2017r., znak:[...] na dzień 31 marca 2017r., pismem z dnia 30 marca 2017r., znak:[...] na dzień 30 kwietnia 2017r., pismem z dnia 27 kwietnia 2017r., znak:[...] na dzień 31 maja 2017r. W ww. zawiadomieniach, poinformowano również Beneficjenta o przysługujących mu uprawnieniach, z których nie skorzystał. W dniu 25 listopada 2016r. do Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa z dnia 3 listopada 2016r., w którym zarzucono naruszenie: 1. Art. 144 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż umowa zawarta przez niego z wykonawcą nie pozwalała na jej zmianę i zwiększenie wynagrodzenia, 2. Art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, poprzez niewłaściwą wykładnię postanowień zawartej umowy, 3. Błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy i przyjęcie, iż istniała techniczna możliwość realizacji zamówienia według pierwotnych (określonych warunkami SIWZ) założeń projektowych i dokumentacyjnych, 4. Nieprawidłowe przyjęcie, iż w sprawie konieczne było zastosowanie metody wskaźnikowej i doszło do powstania szkody potencjalnej w rozumieniu przepisów wspólnotowych, 5. Nie wzięcie pod uwagę okoliczności indywidualnych związanych z przedmiotowym projektem, w szczególności związanych z faktem, że realizacja umowy według założeń pierwotnych skutkowałaby nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych, oznaczałoby wystąpienie niegospodarności i wiązałoby się z konieczności wydatkowania dodatkowych środków finansowych na kolejne prace, albowiem te, które zostały wykonane na podstawie aneksu nr [...] były konieczne i nieuzasadnione. Odwołujący się wskazał, że zgodnie z art. 144 ustawy Pzp, zamawiający może dokonać zmiany umowy, jeżeli taką możliwość przewidział w dokumentacji przetargowej. Nie ma przy tym znaczenia, z jaką forma wynagrodzenia mamy do czynienia w ramach zapisów umowy: ryczałtową, czy kosztorysową. Wspomniany wyżej przepis dotyczy obu tych rodzajów umów. W myśl rzeczonego artykułu, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz określił warunki takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Na potwierdzenie tego przytoczono treść wyroku Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 11 marca 2013r., l C 577/12, gdzie wskazano, iż ustawodawca zastrzegając zakaz istotnych modyfikacji, dopuścił jednocześnie bezwarunkowo wszelkie uzupełnienia i zmiany umowy, które maja charakter nieistotny. Jeżeli dana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego nie nosi cechy istotności jej dokonanie nie jest zakazane. Dalej wskazał, że faktem niespornym i ustalonym w toku postępowania jest to, że przewidział możliwość zmiany umowy, której zakres i warunki określił w § 22, w tym także w zakresie wynagrodzenia. Jak podkreślił Beneficjant, zrealizowanie zamówienia, według dokumentacji załączonej do SIWZ, doprowadziłoby do sytuacji absurdalnej - powstałoby dzieło, którego nie można było używać, zgodnie z jego właściwościami. W ten sposób ewidentnie doszłoby do naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych, co spowodowałoby stratę dla budżetu krajowego, albowiem środki te wydatkowano by całkowicie nieefektywnie. Tym samym, zmiana umowy była konieczna dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Uznał także, że nieuprawniona jest teza, jakoby w przedmiotowym przypadku nie dało się wyliczyć szkody - nawet jeśliby przyjąć, iż Zamawiający niejako nie zmieścił się w określonych przez siebie przesłankach zmiany umowy. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawca na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty nie zakładali zmiany umowy, a zatem warunki były równe dla wszystkich uczestników postępowania. Tym samym w ocenie Związku granicą szkody, która została wyrządzona poprzez nieprawidłową zmianę umowy jest wartość zwiększenia wynagrodzenia i prawidłowym działaniem byłoby uznanie tych środków za niekwalifikowalne. Zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14, zastosowanie metody wskaźnikowej, (czyli wg wskaźnika procentowego ustalonego arbitralnie) nie może nastąpić bez uwzględnienia okoliczności sprawy. A zatem w ocenie TSUE korekta finansowa ma charakter zbliżony do kary umownej - tym bardziej, iż stanowi składnik umowy. W ocenie Związku, skoro organ uważa, iż aneks do umowy zawarty został z naruszeniem art. 144 ustawy Pzp, to powinien przyjąć, iż aneks ten jest nieważny i uznać środki określone w nim za niekwalifikowane. Tym samym, zastosowanie znalazłaby metoda dyferencyjna, w której wartość szkody odpowiadałaby wartości naruszenia. Taki sposób postępowania ma zastosowanie w Biurze Kontroli Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K. - P.. Następnie Beneficjent powołał się kolejne orzeczenia sądowe, szczegółowo przytoczone w treści omawianej decyzji. W uzasadnieniu prawnym omawianej decyzji z dnia 30 maja 2017r., organ II instancji powołał się na treść regulacji prawnych, mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie (strona 26-31 omawianej decyzji). Przechodząc do analizy naruszeń, skutkujących nałożeniem korekty finansowej, w odniesieniu do zarzutów, podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wymienionych w punkcie pierwszym oraz drugim, wskazano na ustawę prawo zamówień publicznych i kodeks cywilny. Wskazano także na poglądy doktryny i wywiedziono, że wynagrodzenie ryczałtowe, co do zasady jest niezmienne. Zgadzając się na ten rodzaj zamówienia wykonawca musi sobie zdawać sprawę, że nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. W odniesieniu do robót budowlanych "rozmiar prac" określa dokumentacja projektowa. Wynika więc z tego przepisu, że jeżeli dokumentacja została wadliwie wykonana, a więc nie przewidywała pewnych prac, które są niezbędne do zakończenia, przedmiotu umowy, to wykonawca musi je wykonać za kwotę, którą zaoferował w swojej ofercie. Cena ryczałtowa jest wynagrodzeniem za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Wynagrodzenie to określa się z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytworzenia dzieła. Istotą ceny ryczałtowej jest jej stałość, a rzeczywisty rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny. Podano, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie na to, że wykonawca nie będzie się domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego (wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998r. sygn. akt: CKN 913/97). Przyjmuje się również, że nie ma podstaw do żądania przez wykonawcę umowy o roboty budowlane podwyższenia wynagrodzenia ustalonego w niej z inwestorem ryczałtowo (wyrok SN z dnia 6 maja 2004r. sygn. akt: II CK 315/03). Ryczałt wyłącza też możliwość domagania się wynagrodzenia nawet na innej podstawie prawnej (bezpodstawne wzbogacenie), formułowanie w związku ze zwiększeniem zakresu robót budowlanych roszczenia o zapłatę w nawiązaniu do przepisów o nienależnym świadczeniu (art. 410 k.c.) jest niedopuszczalne w związku z treścią art. 632 § 1 i 2 k.c. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 16 marca 2010r., sygn. I Aca 67/10). Następnie odniesiono się do realiów przedmiotowej sprawy i wskazano, że zgodnie z treścią § 13 ust. 1 umowy nr [...] 1.2014 z dnia 25 września 2014r. o udzielenie zamówienia publicznego, zawartej z firmą "D. Sp. z o.o.", wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 784 951,96 złotych brutto. Z kolei w ust. 2 tej umowy wskazano, że wynagrodzenie to ma: charakter ryczałtowy z zastrzeżeniem, że może zostać pomniejszone, w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w § 22 i zostało wyliczone w oparciu o dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiary robót, uzgodnienia, opinie, opis przedmiotu zamówienia w SIWZ, w tym postanowienia niniejszej umowy i sporządzony na ich podstawie kosztorys ofertowy Wykonawcy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Jak zostało wskazane w tym punkcie umowy kwota wynagrodzenia wynosiła 638 172,33 PLN netto, powiększone o wartość podatku VAT (23%) w wysokości 146 779,63 PLN, co łącznie stanowiło kwotę 784 951,96 PLN. Jak zostało wskazane w § 22 umowy, zmiana jej istotnych postanowień w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, była dopuszczalna w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Podkreślono, że organ w zaskarżonej decyzji nie zarzucał stronie, że umowa z wykonawcą nie pozwalała na jej zmianę, gdyż takie zostały dopuszczone a zarzucał to, że nie umożliwiała ona podwyższenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. W podpisanym w dniu 30 kwietnia 2015r., Aneksie nr [...] do umowy zapisano, że na mocy zapisów § 22 ust. 1 oraz § 22 ust 2 pkt 3) oraz pkt 6), § 22 ust. 2 pkt 11) oraz § 22 ust 8, Strony wprowadzają zmiany do kontraktu. Jedną ze zmian była modyfikacja § 13 ust. 1 w następujący sposób: "Łączne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 3 (za wykonanie wszystkich przyjętych do realizacji Części zamówienia), Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto 669 192,33 PLN (słownie złotych: sześćset sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto dziewięćdziesiąt dwa złote 33/100) powiększone o 23% podatek VAT 153 914, 23 PLN, co łącznie stanowi kwotę brutto 823 106,56 PLN. Następnie organ II instancji przytoczył zapisy umowy, które stanowiły dla Beneficjenta podstawę do zmiany umowy w postaci art. 22 ust. 2 pkt i wywiedziono, że ustawodawca wprost mówi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień, zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W świetle postanowień przywołanego przepisu, ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określenia warunków takiej zmiany. Wskazano, że za zmiany nieistotne, to takie zmiany, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów, ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania. Powyższe potwierdza tezę, iż istotne zmiany i warunki postępowania mogą dawać możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne innym wykonawcom. Przepis zakazuje także zmiany wielkości lub zakresu zamówienia publicznego w trakcie wykonywania zamówienia. W dalszej części uzasadnienia omawianej decyzji, zwrócono uwagę, że za zmiany istotne postanowień umowy w stosunku do jej treści należy uznać przede wszystkim te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia, będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do istotnych zmian postanowień umowy zaliczyć należy również zmiany elementów podmiotowo istotnych (accidentalia negotii), które do rangi elementów istotnych zostały podniesione z woli zamawiającego. Będą to postanowienia regulujące umowne prawo odstąpienia, kary umowne - powody ich naliczenia i wysokość, termin wykonania umowy, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, udzielanie zaliczek na poczet wykonania zamówienia. W świetle powyższego wskazano, że postanowienia umowy w zakresie wynagrodzenia, przysługującego za wykonanie przedmiotu zamówienia są istotnymi elementami umowy, w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy. Określony w SIWZ charakter wynagrodzenia mógł mieć bowiem znaczenie dla podmiotów przystępujących do przetargu. Zwiększenie wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie mogło prowadzić do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogło mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Tym samym, przytoczony przez Stronę wyrok Opolskiego Sądu Okręgowego nie znajdzie zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ odnosi się on do zmian nieistotnych. Podano też, że drugim warunkiem, którego spełnienie umożliwia dokonanie zmian w umowie, jest ich przewidzenie w SIWZ. W takim przypadku istnieje możliwość dokonania także zmian o charakterze istotnym, choć tylko na warunkach przewidzianych w SIWZ. Zgodnie z wyrokiem z dnia 2 września 2010r. (sygn. akt KIO 1756/10), przypadki dopuszczalności zmiany umowy opisane w SIWZ i ogłoszeniu nie mogą być zupełnie dowolne i zezwalać na dokonywanie radykalnych zmian w umowie w stosunku do treści oferty. Zwłaszcza nie można formułować warunków dokonywania takich zmian w sposób uzależniony jedynie od chęci i woli zamawiającego w tym zakresie. Nie muszą one jednak mieć charakteru enumeratywnego, gdyż w ocenie Izby, przepis ten nie wymaga określenia konkretnych przypadków dokonania zmian, lecz ich warunków. W dalszej części organ odniósł się do okoliczności, które to w opinii Beneficjenta były niemożliwe do przewidzenia i stanowiły podstawę do przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Jak wynika z akt sprawy, taką przesłanką była inna okoliczność prawna, ekonomiczna lub techniczna skutkująca niemożliwością wykonania lub nienależytym wykonaniem Umowy zgodnie z SIWZ. W tym zakresie organ na stronie 38 i 39 omawianej decyzji, wymienił dokumenty, które były przedmiotem jego analizy, poczynił też uwagi na temat nowelizacji ustawy z dnia 26 lipca 2013r. o zmianie ustawy Prawo energetyczne i niektórych innych ustaw i wywiódł, że powoływanie się na zmianę prawa oraz fakt wycofania się Gminy Ł. z porozumienia dotyczącego utworzenia spółki (podmiotu, który występowałby o koncesję na obrót energią) nie może stanowić okoliczności, których nie dało się przewidzieć na etapie opisu przedmiotu zamówienia i zawarcia umowy z Wykonawcą. Czynności związane z postępowaniem przetargowym miały miejsce w okresie od lipca do września 2014r, natomiast Beneficjent już w 2013r., kiedy to aplikował o dofinansowanie, nie przewidywał sprzedaży nadwyżek wytworzonej energii elektrycznej do sieci, bowiem w przeciwnym przypadku do wsparcia, jakie zostało mu udzielone na realizację przedmiotowego projektu, miałyby zastosowanie przepisy o pomocy publicznej. Znajduje to potwierdzenie w treści wniosku o dofinansowanie, gdzie w punkcie E.6 Beneficjent oświadczył, że nie ubiega się o wsparcie w formie pomocy publicznej na realizację przedmiotowego projektu. Co więcej, w fazie realizacyjnej, czyli w okresie od podpisania Umowy nr [...] w dniu 25 września 2014r. do dnia 6 listopada 2014r., tj. do dnia, w którym odbyło się spotkanie, podczas którego uzgodniono konieczność przeprojektowania instalacji fotowoltaicznych oraz stwierdzono konieczność zmiany układu paneli na budynku Domu Kultury w S., nie miała miejsca żadna zmiana prawa, która spowodowała, że Gmina Ł., jako jednostka samorządu terytorialnego nie mogła sprzedawać/oddawać do sieci głównej, wyprodukowanego w nadmiarze prądu. Takiej możliwości Zamawiający, jako Związek Gmin, nigdy nie posiadał, co niejako potwierdził Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, wskazując, że zgodnie z przepisami ustawy o zmianie ustawy prawo energetyczne, koncesja sprzedaż nadwyżkowej energii mogła być wydana wyłącznie na rzecz przedsiębiorców, nie zaś podmiotów publicznych, jaką są jednostki samorządu terytorialnego. Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie, przyczyną podpisania Aneksu nr [...] było zaprojektowanie systemów fotowoltaicznych, pracujących w układzie przesyłających całość wyprodukowanej energii do sieci energetycznej niskiego napięcia pomimo, że Beneficjent nie przewidywał sprzedaży nadwyżek energii elektrycznej. Istotne przeszkody w realizacji postanowień Umowy, które zostały wyszczególnione w protokołach konieczności z 27 listopada 2014 r. oraz z 8 kwietnia 2015r., są konsekwencją okoliczności, które Zamawiający znał już podczas przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia. Powyższe powoduje, że powoływanie się na zmianę prawa oraz fakt wycofania się gminy Ł. z porozumienia w sprawie utworzenia spółki, jako dystrybutora nadmiaru energii elektrycznej do sieci niskiego napięcia, nie będzie spełniać przesłanki wymienionej w § 22 ust. 2 pkt 11 umowy. Przesłanka z punktu 11 dopuszczała istotne zmiany w sytuacji wystąpienia innej okoliczności prawnej, ekonomicznej lub technicznej skutkującej niemożliwością wykonania lub nienależytym wykonaniem Umowy zgodnie z SIWZ. Zamawiający naruszył art. 144 ustawy Pzp, ponieważ niezgodnie z § 13 ust 2 oraz § 22 ust. 1 i 2 dokonał istotnej zmiany jej postanowień. Organ nie zgodził się także ze wskazanymi przez Beneficjenta w punkcie trzecim oraz piątym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W punkcie trzecim strona zarzuciła, że organ błędnie ustalił stan faktyczny oraz przyjął, że istniała techniczna możliwość realizacji zamówienia według pierwotnych założeń projektowych i dokumentacyjnych. Zarzut z punktu 5, jest powiązany z poprzednim ponieważ, jak twierdzi Strona, gdyby przedmiot zamówienia wykonano według pierwotnych założeń, to skutkowałoby to nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych, co w konsekwencji, oznaczałoby wystąpienie niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych. W pierwszej kolejności stwierdzono, iż organ w treści decyzji z dnia 3 listopada 2016r., nie wskazał ani nie nakreślił takiego trybu postępowania, które sprowadzałoby się do założenia, że przedmiot zamówienia należało zrealizować w taki sposób, jak to wynikało ze sporządzonej na początku postępowania dokumentacji projektowej. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego, Zamawiający aplikując w kwietniu 2013 r. o dofinansowanie projektu pn. Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby, Wnioskodawca planował montaż instalacji fotowoltaicznych, służących do wytwarzania energii elektryczej z przeznaczeniem wyłącznie na potrzeby własne. Wnioskodawca nie przewidywał sprzedaży nadwyżek wytworzonej energii elektrycznej, dlatego jego projekt nie został objęty pomocą publiczną. Z kolei w ramach zamówienia w ramach ogłoszonego w lipcu 2014r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki Raby, przewidziany był m.in. montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej, OSP w Ł. oraz Domu Kultury w S., zaprojektowanych w układzie, przesyłającym całość wyprodukowanej energii do sieci energetycznej nn. Następnie w listopadzie 2014r. podczas spotkania z udziałem Inwestora, Wykonawcy, Projektanta i Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, uzgodniono konieczność przeprojektowania układu zasilania elektrycznego głównie w zakresie automatyki w budynkach objętych montażem instalacji fotowoltaicznej, tj. w budynku Domu Kultury w S. oraz OSP w Ł., gdyż realizacja pierwotnego projektu, oznaczałaby niemożność użytkowania instalacji. Konieczne było zatem przeprojektowanie instalacji i zamontowanie inwerterów blokujących przekazywanie wytworzonej energii do sieci przesyłowych. Założenie inwerterów oznaczało konieczność wprowadzenia zmian projektowych w zakresie układu zasilania energetycznego. Przeprojektowanie całego układu spowodowało konieczność zmiany lokalizacji kolektorów na budynku Domu Kultury w S. (część paneli musiała być przeniesiona z dachu na elewację budynku, a układ zasilania musiał być rozdzielony na dwa obiegi). Z kolei w dniu 28 listopada 2014r. podpisany został Aneks nr [...] do umowy nr [...] na realizację robót budowlanych, którym to przedłużono termin realizacji zamówienia do dnia 30 kwietnia 2015r. Powodem jego zawarcia było to, że projekty instalacji fotowoltaicznych dla obiektów Instalacja paneli fotowoltaicznych w Remizie OSP w Ł. 10 kW Instalacja paneli fotowoltaicznych w Domu Kultury w S. 12 kW wymagają doprecyzowania poprzez sporządzenie projektów zamiennych wykonawczych. Organ jeszcze raz podkreślił, że zmiana prawa, na którą wskazuje projektant oraz fakt wycofania się Gminy Ł. z porozumienia dotyczącego utworzenia okoliczności podmiotu, który w imieniu spółki występowałby o koncesję na obrót energią nie mogą stanowić okoliczności, których nie dało się przewidzieć na etapie opisu przedmiotu zamówienia i zawarcia umowy z wykonawcą - lipiec/wrzesień 2014r., ponieważ już w momencie aplikowania o dofinansowanie (2013r.) Beneficjent nie przewidywał sprzedaży nadwyżek wytworzonej energii elektrycznej do sieci, składając w tym zakresie stosowne oświadczenie. W przeciwnym wypadku do wsparcia, jakie mu zostało udzielone miałyby zastosowanie przepisy o pomocy publicznej. Zdaniem organu z powyższego można wywnioskować, że Beneficjent w trakcie procesu realizacyjnego, popełnił szereg błędów, zarówno z określeniem, w jaki sposób wykorzystywana będzie nadwyżka prądu, jak i samym i planowaniem wykonaniem robót instalacyjnych. Okoliczność podpisania Aneksu nr [...] była konsekwencją nieprawidłowości po stronie Beneficjenta, w związku z czym, powinien ponieść konsekwencje finansowe w postaci zwrotu środków dofinansowania, a nie przerzucać poniesienie tych kosztów na budżet unijny. Następnie organ II instancji odniósł się szczegółowo (strona 45 i 46 omawianej decyzji) do wyroków, na które powoływał się Beneficjent i uznał, że wydano je w odmiennym stanie faktycznym, i nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy. Zwrócono również uwagę, że pogląd, akceptujący działanie Beneficjenta, obarczony uchybieniami w zakresie ustawy prawa zamówień publicznych, które finalnie kończy się osiągnięciem celów projektowych jest, co najmniej nietrafny. Samo zrealizowanie projektu w całości nie przesądza w sposób definitywny o prawidłowym postępowaniu Beneficjenta oraz o prawidłowej realizacji projektu. Nie sposób wyobrazić sobie, że organ w trakcie czynności kontrolnych, przymyka oko na nieprawidłowości, popełnione w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego tylko, dlatego, że przedmiot zamówienia został wykonany. W kolejnej części omawianej decyzji, organ II instancji określił kwoty przypadające do zwrotu. Wskazał, że przepisami odnoszącymi się do ustalania i nakładania korekt finansowych są art. 98 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Podał, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego w postaci prawa zamówień publicznych. Zamawiający swoim działaniem, tj. zmianą zapisów zawartej umowy w postaci zwiększenia wynagrodzenia, naruszył art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Rozwiązanie w postaci wynagrodzenia ryczałtowego z możliwością pomniejszenia powodowało, że oferenci musieli skalkulować ryzyko wykonania prac zamiennych i dodatkowych w cenie ofertowej, która musiała obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Podejmując decyzję o uczestnictwie w przetargu bierze się pod uwagę takie czynniki, jak zakres przedmiotu zamówienia, termin w jakim należy go wykonać oraz charakter wynagrodzenia. Nie może budzić wątpliwości, że potencjalni Wykonawcy biorą pod uwagę zapisy wzoru umowy, załączonego do SIWZ, gdzie określone zostają przyszłe zobowiązania. Zakaz wprowadzania zmian w zawieranych umowach ma na celu zagwarantowanie transparentności oraz równego traktowania oferentów w procesie zamówień publicznych. Z kolei w kwestii wpływu powyższego naruszenia dla budżetu ogólnego UE stwierdzono, że nie miało ono realnego charakteru tylko potencjalny. W przypadku stwierdzonego w niniejszej sprawie naruszenia, nie ma możliwości ustalenia rzeczywistej szkody. Nie sposób ocenić, ile środków finansowych można byłoby zaoszczędzić, gdyby stwierdzone naruszenie nie zaistniało oraz ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w postępowaniu przetargowym i jak kształtowałyby się wartości cenowe ich ofert. Wskazano nadto, że naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zostało przyporządkowane do punktu 26 Tabeli 2 tj. niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy. Jak wynika z Taryfikatora, za poniższe uchybienie, korekta finansowa wynosi 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia bez możliwości obniżenia. Organ, wymierzając korektę finansową stoi na stanowisku, że ustalając jej ostateczny wymiar powinien użyć wskaźników, wynikających z Taryfikatora, przy jednoczesnym zachowaniu instrukcji z niego wynikających. Jednakże mając na uwadze, jak najdokładniejsze ocenienie stwierdzonego naruszenia, oprócz wzięcia pod uwagę wszystkich okoliczności, występujących podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia oraz w trakcie jego realizacji, pokierował się także wskazaniami, wypływającymi z orzecznictwa. W pierwszej kolejności wskazano, iż Beneficjent naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieuprawnioną zmianę umowy z Wykonawcą, co skutkowało naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podano także, że montaż paneli fotowoltaicznych w Remizie OSP w Ł. oraz w Domu Kultury w S. był realizowany w ramach jednej z pięciu części zamówienia. Postanowienia SIWZ dotyczące sposobu przygotowania oferty oraz sposobu obliczenia ceny były jednakowe dla wszystkich części zamówienia. Również ten sam Projekt Umowy, zawierający jej istotne postanowienia, obowiązywał bez względu na to, czy oferta składana była na jedną lub więcej części zamówienia. Ostatecznie w postępowaniu wzięło udział 13 wykonawców, przy czym na drugą i czwartą część zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta. Nie można, zdaniem organu, wykluczyć, że istniała grupa oferentów, którzy nie przystąpili do postępowania przetargowego ze względu na zwiększone ryzyko, jakie musieliby ponieść z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia z możliwością wyłącznie jego pomniejszenia. Nie można też wykluczyć, że świadomość możliwości podwyższenia wynagrodzenia z powodu okoliczności, na które powoływał się Zmawiający, pozwoliłaby wykonawcom, którzy złożyli oferty, na inną (niższą) kalkulację ceny swoich ofert. Zwiększona wartość kontraktu była efektem negocjacji tylko z jednym Wykonawcą, nie można zatem wykluczyć, że w przypadku objęcia zwiększonego zakresu obowiązków Wykonawcy konkurencyjnym trybem udzielenia zamówienia, wartość robót faktycznie wykonywanych byłaby niższa. Zwrócono też uwagę, że na etapie zapytań i odpowiedzi do SIWZ, Zamawiający kilkakrotnie odmawiał zgody na zastosowanie inwertera o niższej mocy niż zaprojektowany, twierdząc wręcz, że moc inwertera musi być o 15% wyższa od mocy paneli. Z dokumentacji powykonawczej wynika natomiast, że na skutek wprowadzonych zmian dla instalacji fotowoltaicznej o mocy 10 kW w budynku OSP w Ł., zamiast projektowanego inwertera 12,8kW (Projekt budowlany, nr rys. 4), zamontowano inwerter 9 kW (nr rys. E01), natomiast dla instalacji fotowoltaicznej o mocy 12 kW w Domu Kultury w S., zamiast jednego, wg Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, dużego (12kW) i drogiego inwertera, zamontowano dwa: 6kW i 5kW (nr rys. E02) (Projekt budowlany, nr rys. 4). Konieczność ewentualnej zmiany lokalizacji paneli na budynku OSP w Ł. oraz na budynku Domu Kultury w S., wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni byli uwzględnić w cenie ofertowej, ponieważ Zamawiający, udzielając wyjaśnień do treści SIWZ, wyraził zgodę na powyższą zmianę. Ostatecznie jednak Wykonawca, który realizował zamówienie, otrzymał dodatkowe wynagrodzenie za zmianę układu paneli fotowoltaicznych na budynku Domu Kultury w S.. W ocenie organu, naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest poważnym uchybieniem, gdyż godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych i uzasadnia nałożenie, adekwatnej do wagi stwierdzonego naruszenia, korekty w wysokości 100% dla wydatków kwalifikowalnych, rozliczonych w ramach wynagrodzenia dodatkowego, wynikającego z istotnej zmiany Umowy oraz 25% dla wydatków kwalifikowalnych, objętych Umową i pomniejszonych o kwotę korekty 100%. Kwoty objęte niniejszym wezwaniem wynikają z następujących wyliczeń: 1. Umowa nr [...] z Wykonawcą D. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...], [...], na kwotę: netto 638 172,33 PLN (brutto 784 951,96 PLN), zwiększoną Aneksem nr [...] do kwoty 823 106,56 PLN brutto - korekta finansowa 100%. Kwota korekty stwierdzona na etapie kontroli wynosi 38 154,60 PLN brutto. Po pomniejszeniu o kwotę wydatków rozliczonych we wniosku o płatność końcową po stronie wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 21 358,95 PLN, ostatecznie wynosi 16 795,65 PLN; 2. Umowa nr [...] 1.2014 z Wykonawcą D. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...], [...], na kwotę: netto 638 172,33 PLN (brutto 784 951,96 PLN), zwiększoną Aneksem nr [...] do kwoty 823 106,56 PLN brutto - korekta finansowa 25%. W ostatniej części decyzji organu II instancji, określono termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu. Podano, że odsetki dla kwoty 27 806,59 PLN zostaną naliczone od dnia 4 grudnia 2014r. (data wypłaty środków na podstawie wniosku o płatność WP4).Odsetki od kwoty 70 849,37 PLN zostaną naliczone od dnia 12 maja 2015r. (data wypłaty środków na podstawie wniosku o płatność WP4). Z kolei odsetki od kwoty 73 308,48 PLN zostaną naliczone od dnia 16 kwietnia 2015r. (data wypłaty środków na podstawie wniosku o płatność WPS). Natomiast odsetki od kwoty 10 809,83 PLN zostaną naliczone od dnia 5 maja 2015r. (data wypłaty środków na podstawie wniosku o płatność WP4). Zwrot środków zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 84 118,31 PLN wraz z odsetkami liczonymi od daty przekazania środków budżetu państwa do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie. Jednocześnie wobec braku możliwości pomniejszenia kolejnych płatności ze środków europejskich, Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu tych środków. Mając na uwadze zarzuty Beneficjenta, przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, uznano je za bezzasadne. W konsekwencji, zdaniem organu II instancji, w tym stanie faktycznym i prawnym brak było podstaw do zmiany decyzji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca ww. decyzji zarzuciła: - błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez nałożenie na stronę skarżącą, korekty finansowej wg metody wskaźnikowej w sytuacji, gdy z ustaleń faktycznych sprawy wynika, iż da się określić wartość szkody rzeczywistej, która w sprawie równa jest wartości aneksu nr [...] podpisanego między Zamawiającym a Wykonawcą, a zatem korekta winna być wyliczona wg metody dyferencyjnej, jako mającej pierwszeństwo na gruncie dokumentów, stanowiących podstawę do nakładania korekt finansowych, - naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez przyjęcie, iż Zamawiający już na etapie podpisywania umowy z wykonawcą, przewidywał możliwość jej zmiany w zakresie objętym aneksem nr [...], co skutkowało bezpodstawnym przyjęciem, iż gdyby potencjalni wykonawcy taką wiedzą (o możliwości zmiany umowy) dysponowali, wówczas mogliby złożyć potencjalnie korzystniejsze oferty - takie stanowisko IZ, stanowiło podstawę przyjęcia, iż należy w sprawie zastosować metodę wskaźnikową, - naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 144 Pzp i art. 65 § 2 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że strona skarżąca w stanie faktycznym sprawy, dopuściła się naruszenia procedur, określonych Prawem zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego naruszenia nie doszło, gdyż strona skarżąca, jako zamawiający, przewidziała w SIWZ, możliwość zmiany umowy oraz określiła zakres tej zmiany, a zmiana ta obejmowała także możliwość zwiększenia wynagrodzenia przy modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy. W uzasadnieniu skargi, strona skarżąca podniosła zarzut zastosowania przy wymierzaniu korekty, metody wskaźnikowej, zamiast dyferencyjnej. Zgodnie ze wskazaniami dokumentów Komisji Europejskiej, w oparciu o które skonstruowany został taryfikator, w tym także zastosowany w przedmiotowej sprawie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, pierwszeństwo zastosowania ma metoda dyferencyjna, która polega na dokonaniu korekty, przyznanego dofinansowania w wysokości szkody, która została wyrządzona funduszom wspólnotowym i krajowym na skutek działania Beneficjenta. W ocenie strony skarżącej, Zarząd Województwa nie wyjaśnił, dlaczego zastosował - przy określeniu wartości korekty - metodę wskaźnikową, zamiast dyferencyjną W tym zakresie poniesiono, że strona skarżąca nie przewidziała możliwości zmiany wynagrodzenia na etapie postępowania przetargowego; Zamawiający dokonując zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy, naruszył art. 144, poprzez podpisanie aneksu nr [...] do umowy; kwotę straty dla funduszy unijnych, określa wartość zwiększenia dofinansowania, powstała w związku ze zwiększeniem wartości wynagrodzenia wykonawcy, albowiem gdyby tego zwiększenia nie było, dofinansowanie wyliczane byłoby w oparciu o wynagrodzenie wykonawcy dane w pierwotnej umowie (IZ nie miała zastrzeżeń, co do prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie którego doszło do wyłonienia wykonawcy). Tym samym, zdaniem strony skarżącej, nie można podzielić stanowiska Zarządu Województwa, że doszło do wystąpienia potencjalnej szkody dla funduszy unijnych, albowiem, gdyby wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli wiedzę o możliwości zmiany wynagrodzenia, mogliby przedstawić inne oferty. Takie stanowisko byłoby uprawnione jedynie wówczas, gdyby IZ wykazała, iż już w dacie wyboru najkorzystniejszej oferty, strona skarżąca miała zamiar dokonania jej zmiany. Tego rodzaju twierdzeń nie tyle, że zaskarżona decyzja nie zawiera, co wręcz nie ma żadnych podstaw do jej formułowania. Jeżeli bowiem w ocenie IŻZ, strona skarżąca, podpisując aneks nr [...], dokonała tego wbrew postanowieniom zawartej umowy, która nie przewidywała możliwości zwiększenia wynagrodzenia, to uznać należy, iż żaden z potencjalnych wykonawców na etapie składania ofert nie mógł przewidywać, że tego rodzaju zmiana będzie mogła być dokonana. Zdaniem strony skarżącej, skoro ustalenie szkody rzeczywistej jest możliwe na etapie oceny wyboru ofert, to tym bardziej jest to dopuszczalne później - już po zawarciu umowy. W jej ocenie, zastosowanie metody dyferencyjnej jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy uzasadnione i wynika także z dyrektyw zawartych w wyroku TSUE z dnia 1 sierpnia 2016r., I C - 406/14, w którym Trybunał wskazał w szczególności, iż korekta finansowa winna mieć charakter zindywidualizowany. W zaskarżonej decyzji organ w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego stosuje metodę wskaźnikową. Uzasadnienia takiego nie mogą bowiem stanowić ogólne wskazania, iż nie jest możliwe określenie szkody oraz że zastosowanie metody wskaźnikowej jest korzystniejsze dla Beneficjanta. W przedmiotowym przypadku tak nie jest - z powodu błędnej wykładni umowy, co spowodowało zwiększenie wydatków publicznych o kwotę nie wyższą niż 40 tys. zł. Beneficjent poniesie stratę w wysokości kilkukrotnie wyższej. W ocenie strony skarżącej, Zarząd Województwa, przytaczając w uzasadnieniu obu decyzji, argumenty dotyczące ryczałtowego charakteru umowy na argumentację, iż nie było na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego, możliwości zmiany umowy, myli postanowienia umowy dotyczące jej treści i istoty od postanowień rewizyjnych, a zatem takich, które przewidują możliwość jej zmiany. Oczywiście, że wykonawca przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie ma możliwości domagania się jego zmiany (poza przypadkiem wprost wskazanych w k.c.). Czym innym jest jednak związanie stron treścią umowy, a czym innym jej zapisy dotyczące możliwości jej zmiany. Strony (w oparciu o art. 144 Pzp) mogą określić, w jakim zakresie i na jakich warunkach, umowa będzie mogła być zmieniona i po tak dokonanej zmianie, strony dalej będą związane jej treścią. Postanowienia określające zakres świadczeń stron, rodzaj wynagrodzenia, itd. mają zatem zasadniczo inne znaczenie od postanowień opartych o art. 144 Pzp. Zdaniem strony skarżącej, na gruncie przedmiotowej umowy, przesłanki oparte o art. 144 Pzp (możliwość zmiany umowy) zostały wskazane w § 22 umowy. Jego treść w żadnym razie nie przemawia za przyjęciem stanowiska, że strony nie dopuściły zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia. Wręcz przeciwnie, zarówno z jego literalnego brzmienia, jak i ze wskazania zasad przeliczania wynagrodzenia (§ 22 ust 10) wynika jednoznacznie, iż zakresem zmian umowy, objęta była także kwestia wynagrodzenia. W oparciu o powyższe zarzuty, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych nie podnoszonych w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych. Orzekanie odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Na podstawie art. 135 P.p.s.a. Sąd podejmuje środki w celu usunięcia naruszenia prawa, w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.). Z treści przepisu art. 3 § 3P.p.s.a. wynika, iż sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na tej podstawie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006) (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14). W pierwszej kolejności należy rozróżnić te sytuacje. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyła do art. 207 u.f.p. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TS UE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że wg. TS UE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych." Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa z dnia 3 listopada 2016 r. w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że decyzja ta podobnie jak i decyzja ją poprzedzająca odpowiada prawu. W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13). Istota sporu w kontrolowanej sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle ustalonego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązek zwrotu przez stronę skarżącą udzielonego jej dofinansowania. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, podczas realizacji umowy podstawowej, doszło do wykonania robót dodatkowych – zamiennych (w tym przypadku instalacji fotowoltanicznych umożliwiających przesyłanie wyprodukowanej energii do sieci energetycznej niskiego napięcia), wykraczających poza prace opisane w dokumentacji projektowej. W konsekwencji doprowadziło to do zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy (o kwotę 31 020,00 zł, na mocy Aneksu nr [...]). Zauważyć należy, że Wnioskodawca w SIWZ nie przewidywał sprzedaży nadwyżek energii elektrycznej, lecz planował montaż instalacji fotowoltanicznych z przeznaczeniem wyłącznie na potrzeby własne. Co więcej, na mocy § 13 ust. 2 umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, które nie może zostać pomniejszone, a możliwość jego obniżenia została przewidziana wyłącznie w przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności enumeratywnie wyliczonych w § 22 umowy regulującym zasady istotnych zmiany umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy. Sąd podziela stanowisko organu, iż w przedmiotowej sprawie doszło do istotnej zmiany umowy zawartej z Wykonawcą w zakresie, jaki nie został przewidziany w SIWZ, co tym samym spowodowało naruszanie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni Rzeki Raby", stanowił, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Jak wynika z powyższego, zmiana umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego może być istotna bądź nieistotna, a ustawa Pzp uzależnia możliwość dokonania zmiany istotnej od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz od określenia warunków takiej zmiany. Jak słusznie zauważył organ, w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych z dnia 5 listopada 2009 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI kadencji) wskazano, iż zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. A contrario, z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Chodzi o zachowanie równowagi ekonomicznej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, która nie prowadzi do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Taki sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego potwierdza także orzecznictwo TSUE (przykładowo w sprawach C-454/06 oraz C-496/99). W świetle powyższego stwierdzić należy, że postanowienia umowy w zakresie wynagrodzenia przysługującego za wykonanie przedmiotu zamówienia niewątpliwie są istotnymi elementami umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdzić należy, że wskazany w SIWZ ryczałtowy charakter wynagrodzenia mógł mieć znaczenia dla podmiotów przystępujących do przetargu, a w konsekwencji wpływ na wybór konkretnego wykonawcy. Zauważyć należy, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą. Gdy dotyczy wykonania robót budowlanych, jak każda umowa tego typu powinna przewidywać wynagrodzenie, jako zobowiązanie nałożone na zamawiającego. Zgodnie z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W badanej sprawie Beneficjent, umówił się z Wykonawcą na wynagrodzenie ryczałtowe, a zatem określona w umowie cena ryczałtowa winna być traktowana jak cena za całość wykonywanego zadania. Wynagrodzenie ryczałtowe ma bowiem charakter ostateczny i zawiera w sobie wszelkie koszty, związane z realizacją przedmiotu umowy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów powszechnych, wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła lub usługi w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. W konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający nie może więc nigdy żądać od wykonawcy obniżenia umówionego ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co do zasady ponosi ryzyko straty w sytuacji tzw. zmiany stosunków. Przepis art. 632 k.c. stanowi w tym zakresie, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (§ 1) jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (§ 2). Warto zauważyć, że w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 25 maja 2016 r. sygn. I ACa 179/16, (LEX nr 2075690) wskazano, że "podstawą prawną sądowej zmiany umowy, może być art. 632 § 2 k.c. Zezwala on na jej modyfikację przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Nie musi to być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy zwykła rażąca strata transakcyjna. Za nadzwyczajną zmianę stosunków należy zatem uznać taką, która niweczy kalkulację dokonywaną przez wykonawcę z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego". Podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. I ACa 619/15 (LEX nr 2137123) podano, że "ukształtowanie wynagrodzenia jako ryczałtowego ma m.in. i to następstwo, iż generalnie rzecz biorąc wyklucza ono możliwość skutecznego ubiegania się przez wykonawcę o sfinansowanie przez zamawiającą realizacji przez niego prac dodatkowych, a tym bardziej zamiennych o ile ich rozmiar lub rodzaj byłby różny od tego, który został umownie określony. Założenie ustawodawcy bowiem jest takie, iż niezależnie od tego jakie koszty wykonawca rzeczywiście poniesienie, realizując przedmiot umowy, zakres jego wierzytelności z tytułu wynagrodzenia określa suma ryczałtowa. Zatem taka możliwość, skutecznego ubiegania się o ekwiwalent za nie, jakkolwiek w ustawie nie wyłączona, musi być wykładana ściśle jako możliwość zupełnie wyjątkowa, powstająca tylko w ściśle określonych w przepisach przypadkach." Nie sposób podzielić stanowiska strony skarżącej, że zapisy zawartej umowy dopuszczały zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, ponieważ - jak twierdzi strona skarżąca - nie były objęte treścią § 22 ust. 2 pkt 1 i 4 oraz § 22 ust. 9 umowy. Nie ulega wątpliwości Sądu, że zmianę wynagrodzenia zalicza się do istotnych zmian warunków umowy, które mogą być wprowadzone tylko wtedy, jeżeli zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub też jeżeli w SIWZ wymieniono okoliczności usprawiedliwiające ich wprowadzenie zgodnie z art. 144 Pzp. Jak już wskazano, w kontrolowanym postępowaniu, zgodnie z treścią § 13 ust. 2 i 3 umowy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, miało charakter ryczałtowy, z zastrzeżeniem możliwości jego zmniejszenia, a nie zwiększenia. Jako bezzasadne Sądu uznał powoływanie się przez stronę skarżącą na zmianę prawa oraz fakt wycofania się Gminy Ł. z porozumienia dotyczącego utworzenia spółki (podmiotu, który występowałby o koncesję na obrót energią) jako na okoliczności, których nie dało się przewidzieć na etapie opisu przedmiotu zamówienia i zawarcia umowy z Wykonawcą. Jak słusznie zauważył organ czynności związane z postępowaniem przetargowym miały miejsce w okresie od lipca do września 2014r. natomiast Beneficjent już w 2013 r., kiedy to aplikował o dofinansowanie, nie przewidywał sprzedaży nadwyżek wytworzonej energii elektrycznej do sieci, bowiem w przeciwnym przypadku do wsparcia, jakie zostało mu udzielone na realizację przedmiotowego projektu, miałyby zastosowanie przepisy o pomocy publicznej. Tym samym strona skarżąca nie może, powołując się na § 22 ust. 2 pkt 10 i 11 umowy skutecznie podnosić, że zmiana umowy była uzasadniona nadzwyczajną zmianą stosunków czy też inną okolicznością prawną, ekonomiczną lub techniczną, której nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy z Wykonawcą. Podkreślić należy, że decydując się na ryczałtową formę wynagrodzenia, strony powinny dookreślić w umowie wszystkie istotne kwestie związane z nawiązywanym stosunkiem prawnym. W tym zakresie, zarówno Zamawiający jak i Wykonawca powinni dołożyć należytej staranności by tak ułożyć wzajemne stosunki aby nie pojawiły się kwestie mogące w przyszłości wywołać wątpliwości co do sposobu wykonania umowy. Zauważyć należy, że większy zakres robót w porównaniu do pierwotnego zamówienia, który zdaniem Beneficjenta uzasadniał podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy, Zamawiający powinien był przewidzieć już na etapie planowania inwestycji. Beneficjent wiedział (a przynajmniej powinien był wiedzieć), że nie będzie mógł bez uzyskania koncesji, oddawać nadmiaru wytworzonego prądu do sieci nn, a pomimo tego zaprojektował system pracujący w układzie przesyłającym całość wyprodukowanej energii do sieci energetycznej. Przyjęcie w kontrolowanej sprawie ryczałtowego modelu wynagrodzenia oznaczało, że Wykonawca musiał skalkulować ryzyko wykonania prac zamiennych i dodatkowych w cenie ofertowej, która zgodnie z SIWZ powinna obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodne z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Jest oczywiste, że potencjalni wykonawcy decydują się na wzięcie udziału w postępowaniu na podstawie zapisów wzoru umowy dołączonego do SIWZ, w którym określone są ich przyszłe zobowiązania. Stwierdzić należy, że możliwość zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia mogła wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, bowiem wykonawca nie ponosiłby ryzyka finansowego w przypadku zmian w realizacji umowy. Mając na uwadze powyższe ustalenia Sąd doszedł do wniosku, że Zarząd Województwa słusznie przyjął w zaskarżonych decyzjach, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006 bowiem Beneficjent przeznaczył środki na wydatki, które nie mogły zostać uznane za kwalifikowane. Równocześnie w ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie prawidłowo zastosowano także - przy określaniu kwoty przypadającej do zwrotu - metodę wskaźnikową. Różnica kwot wynikająca z umowy w sprawie zamówienia publicznego z dnia 25 września 2014 r. oraz zawartego w dniu 30 kwietnia 2015 r. Aneksu nr [...], nie odzwierciedla bowiem faktycznej szkody spowodowanej stwierdzonym naruszeniem. Jak już wskazano, podniesienie wysokości wynagrodzenia wypłaconego wykonawcy w trakcie obowiązywania umowy głównej (zawartej na skutek udzielenia zamówienia publicznego) stanowi istotną zmianę postanowień umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że świadomość, iż istnieje możliwość zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu zamówienia mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rzeczywistego rozmiaru szkody spowodowanej stwierdzonym naruszeniem, jak chciałaby strona skarżąca. Nie można bowiem wykluczyć, że istniała grupa podmiotów, które nie przystąpiły do postępowania przetargowego ze względu na zwiększone ryzyko, jakie musieliby ponieść z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, bez możliwości jego zwiększenia. W sytuacji przeciwnej tj. gdyby we wzorze umowy przewidziana była możliwość podniesienia wysokości wynagrodzenia - krąg zainteresowanych udziałem w przetargu mógłby być większy, gdyż w przypadku ewentualnych zmian w realizacji umowy, wykonanie zamówienia obarczone byłoby mniejszym ryzykiem finansowym. Z powyższego względu w przedmiotowej sprawie nie można wyliczyć szkody rzeczywistej (wartość zwiększonego wynagrodzenia, wynikającą z zawartego aneksu) i zastosować metody dyferencyjnej, albowiem szkoda, o której mowa w przepisach rozporządzenia 1083/2006, wynika z naruszenia art. 144 Pzp i jako taka jest szkodą potencjalną. Jak zauważył TSUE w sprawie C-496/99, że jeżeli zamawiający zamierza z pewnych powodów na etapie po wyłonieniu wykonawcy, zmienić niektóre warunki, zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, jest on zobowiązany do wyraźnego określenia takiej możliwości oraz szczegółowych warunków, w ramach których zmiana będzie następować. Ma to na celu umożliwienie, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli świadomi o możliwości zmiany i w ten sposób mieli równe szanse na etapie przygotowania ofert. Stwierdzić należy, że działanie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Poprzez zwiększenie wynagrodzenia zamawiający postawił Wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji, wybierając rozwiązanie korzystne dla Wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. Stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zostało prawidłowo przyporządkowane do punktu 26 Tabeli 2 (niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy) Taryfikatora obowiązującego od dnia 1 czerwca 2014r., ponieważ kontrola postępowania o udzielenie zamówienia pn. Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni Rzeki Raby, w trakcie której stwierdzono opisane wyżej naruszenie nastąpiła po tej dacie. Jak wynika z Taryfikatora, za poniższe uchybienie, korekta finansowa wynosi 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia bez możliwości obniżenia. Podsumowując stwierdzić należy, że wbrew stanowisku strony skarżącej organ prawidłowo ustalił okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, a następnie dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, z punktu widzenia postanowień samej umowy o dofinansowanie. Zarzutów naruszenia art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 144 ustawy Pzp i art. 65 § 2 k.c. należy zatem uznać za nieuzasadnione. Organ w zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący wyjaśnił dlaczego uznał, że przedmiotowa zmiana umowy stanowi naruszenie art. 144 ustawy Pzp. Organ wskazał również dlaczego uznał, iż w przypadku naruszenia przez stronę skarżącą art. 144 Pzp, zaistnieje szkoda potencjalna, uzasadniająca nałożenie korekty i żądanie zwrotu dofinansowania i w tym zakresie podtrzymała swoje stanowisko w sprawie. W świetle powyższego uznając, że zaskarżone decyzje są zgodne z prawem, Sąd działając na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.