II SA/Kr 1189/21

Dnia 13 stycznia 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: WSA Jacek Bursa (spr.) WSA Mirosław Bator po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2022 roku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi R. Z., J. Z., M. S. i M. S. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2021 roku, znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych I. odrzuca skargę M. S. i M. S.; II. w uwzględnieniu skargi R. Z. i J. Z. uchyla zaskarżona decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz R. Z. i J. Z. solidarnie kwotę 1014 zł. (jeden tysiąc czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia 26 listopada 2020 r., nr [...], znak: ROIK [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity, Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm., dalej: upb) zatwierdził inwestorom M. C. oraz S. P. "Projekt budowlany zamienny dla inwestycji pn.: przebudowa budynku użytkowego ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalne wraz z wewnętrznymi instalacjami wod-kan, c.o. gazu, elektryczną zrealizowanej w okolicznościach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane tj. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta Krakowa nr [...].[...] z dnia 22.11.2017 znak: [...] na działce nr [...] obr. 2 Krowodrza przy ul. [...] w Krakowie" oraz udzielono inwestorowi pozwolenia na wznowienie robót budowlanych w oparciu o projekt budowlany, a także nałożono na inwestorów obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego obiektu budowlanego, zgodnie z art. 55 ust. 2 ww. ustawy Prawo budowlane. Odwołania złożyli R. Z., J. Z., M. S. i M. S.. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 3 sierpnia 2021r. nr [...] Znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa i art. 82 ust. 3 upb, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wskazano w uzasadnieniu, iż w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy znajduje się kserokopia decyzji nr [...].[...] Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 22 listopada 2017 r., znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na wykonie robót budowlanych określonych jako "Przebudowa budynku użytkowego wraz z wewnętrznymi instalacjami: wod-kan, gazową, c. o. i elektryczną oraz zmiana sposobu użytkowania na cele mieszkalne na działce nr [...] obręb 2 Krowodrza w Krakowie, ul. [...]" przez inwestorów P. M. C. i P. S. P. (k. 70-73 akt PINB, znak: ROIK [...]). Wskutek stwierdzenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego Prezydent Miasta Krakowa wydał w dniu 7 listopada 2019 r. decyzję nr [...].[...] znak: [...], którą uchylił własną decyzję z dnia 22 listopada 2017 r., znak: [...] (k. 190-191 akta PINB znak: ROIK [...]). W realiach niniejszej sprawy, decyzją PINB nr [...] z dnia 12 grudnia 2018 r., znak: ROIK [...], która stała się ostateczna nałożono na Inwestorów obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, co stanowiło wypełnienie pierwszego etapu postępowania naprawczego, którego skuteczna realizacja w postaci wykonania wskazanego obowiązku miała umożliwić organowi wdrożenie kolejnego etapu procedury naprawczej, na podstawie art. 51 ust. 4 upb. Jednak sam fakt przedłożenia projektu budowlanego zamiennego przez inwestorów - M. C. i S. P. nie prowadzi automatycznie do zakończenia procesu legalizacji. Zgonie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27.10.2017r. sygn. akt. II OSK 330/16 sam fakt przedłożenia przez inwestora jakiegokolwiek projektu zamiennego nie legalizuje samowolnie wykonanych odstępstw. Dopiero bowiem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić może wyznacznik dalszego postępowania przez organy nadzoru budowlanego, dlatego też zarówno organ I instancji jak i tutejszy organ dokonują sprawdzenia przedłożonych projektów pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami. Przedmiotem decyzji wydawanej na podstawie art. 51 ust. 4 upb jest wyłącznie sprawdzenie, czy nałożony wcześniej przez organ nadzoru budowlanego obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego (i ew. wykonania określonych robót budowlanych), o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt. 3 upb został wykonany. Do zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego dla nowych inwestycji. W związku z powyższym w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie m.in. przepisy art. 34 i 35 upb. Projekt budowlany, a zatem odpowiednio także projekt budowlany zamienny, winien również spełniać wymogi określone w przepisach Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Dokonana przez organ odwoławczy analiza przedłożonej dokumentacji wykazała, iż przedłożony projekt budowlany zamienny spełnia wymagania określone we wspomnianym rozporządzeniu. Projekt posiada poprawną oprawę, uniemożliwiającą jego dekompletacje. Przedłożony dokument posiada także wszystkie wymagane elementy, cześć opisową oraz rysunkową, projekt zagospodarowania terenu sporządzony na mapie do celów projektowych. W opracowaniu znajdują się również wymagane zaświadczenia i uzgodnienia. Projekt sporządzony został prze osoby posiadające stosowne uprawnienia. W kwestii zgodności z wymogami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie należy stwierdzić, iż przedłożone opracowanie również spełnia warunki w nim określone. Przedmiotowy obiekt jest zlokalizowany na terenie objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (dalej MPZP), który został przyjęty uchwałą z dnia 26 października 2016 r., nr LV/1125/16, Rady Miasta Krakowa w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru "BROŃOWICE-WESELE". Analiza załącznika graficznego do MPZP wykazała, iż działki nr [...] obr. 2 Krowodrza położona przy ul. [...] w Krakowie leży na terenie oznaczonym symbolami MN.2 - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę jednorodzinną. Zgodnie z treścią § 16 ust. 2 ww. uchwały 1) dla terenów MN.1 - MN.2: a) minimalny wskaźnik terenów biologicznie czynnego: 50%, b) wskaźnik intensywności zabudowy: 0,2-0,8, c) maksymalna wysokość budynku mieszkalnego - 10m (...) mylnie można uznać, iż sporny obiekt budowlany łamie zapisy prawa miejscowego, bowiem w świetle norm zawartych w § 7 ust. 2, 4: 2.Ustala się możliwość utrzymania istniejącej zabudowy znajdującej się w całości lub w części poza wyznaczoną linią zabudowy (obowiązującą lub nieprzekraczalną) z dopuszczeniem: 1)prowadzenie robót budowlanych w tych obiektach, bez możliwości dalszej rozbudowy obiektu poza tę linię (nie dotyczy docieplenia obiektów budowlanych); 2) nadbudowy obiektu z uwzględnieniem wskaźników zawartych w ustaleniach szczegółowych; 4. Dla istniejących obiektów i urządzeń budowlanych, których poszczególne parametry i wskaźniki zabudowy wykraczają ponad odpowiednie wielkości ustalone planem, dopuszcza się - w przypadku: 1) wysokość zabudowy istniejącego obiektu budowlanego przekracza wielkości wskaźnika maksymalnej wysokości zabudowy ustaloną planem - prowadzenie robót budowlanych z wyłączeniem nadbudowy, przy zachowaniu pozostałych ustalonych planem wskaźników z zastrzeżeniem pkt. 3; 2) istniejący wskaźnik terenu biologicznie czynnego jest mniejszy niż ustalony w planie — wykonanie nadbudowy, do wielkości określonej wskaźnikiem maksymalnej wysokości zabudowy; 3) wysokość zabudowy istniejącego obiektu budowlanego przekracza wielkość wskaźnika maksymalnej wysokości zabudowy ustaloną planem - prowadzenie robót budowlanych związanych z nadbudową kominów spalinowych lub wentylacyjnych w celu dostosowania ich parametrów do przepisów odrębnych, organ stwierdził, iż określone wskaźniki: terenu biologicznie czynnego (kształtujący się na poziomie 50%) oraz intensywności zabudowy (0,2-0,8) w przypadku tej inwestycji nie mają zastosowania gdyż mimo, że nie są zachowane nie ulegają zmianie w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych. Organ nadzoru budowlanego nie może egzekwować braku zgodności z zapisami prawa miejscowego w stosunku do obiektów budowlanych, które powstały przed dniem wejścia w życie tegoż prawa. Nie oznacza to jednak, iż te obiekty budowlane nie są związane zapisami MPZP, a organ daje przyzwolenie na swobodne prowadzenie robót budowlanych w stosunku do nich, doprowadzając do powstawania dalszych niezgodności z zapisami prawa miejscowego. Podkreślić należy również, iż treść § 7 ust. 6 pkt f MPZP ponadto na całym obszarze planu: dopuszcza się stosowanie dachów jednospadowych o kącie nachylenia od 20" - 30" w budynkach innych niż frontowe została również uwzględniona w przedłożonym projekcie zamiennym (k. 56 przekroju A-A). Przez wzgląd na fakt odstąpienia od § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, podnoszony przez skarżących zarzut nielegalnego przybliżenia granicy budynku od strony południowej w ocenie MWINB jest nie słuszny i nie stanowi przesłanki do stwierdzenia niezgodności z prawem, bowiem zachowana odległości przedmiotowego budynku jest prawidłowa biorąc pod uwagę treść § 272 ust. 3. Budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Analiza załącznika graficznego stanowiącego projekt zagospodarowania terenu wskazuje, że przedmiotowy budynek usytuowany jest w odpowiednich odległościach od granicy działek zgodnie z warunkami technicznymi określonymi w ww. rozporządzeniu. Ponadto organ nadzoru budowlanego nie posiada kompetencji do merytorycznej oceny przedłożonego projektu budowlanego zamiennego. Ocena ta sprowadza się jedynie do zbadania przedłożonej dokumentacji z formalnego punktu widzenia. Tak prezentowane stanowisko potwierdza orzecznictwo sądowe. Zakres kontroli dokonywanej przez organy administracji w postępowaniu obejmującym zatwierdzenie projektu budowlanego - w tym również projektu budowlanego zamiennego - określa art. 35 ust. 1 upb. Zgodnie pkt 1 tego przepisu przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Organy architektoniczno-budowlane nie badają prawidłowości przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań, jeżeli nie dotyczą one zakresu wynikającego z art. 35 ust. 1 pkt 2 u.p.b. W odniesieniu do projektu architektoniczno-budowlanego organ prowadzący postępowanie zmierzające do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę bada wyłącznie, czy zostało złożone stosowne oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującym przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 w związku z art. 35 ust. 1 pkt 3 u.p.b). Przepis art. 35 ust. 1 u.p.b., po zmianie dokonanej ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz, U. Nr 80, póz. 718) wprowadził bowiem zasadę wyłącznej odpowiedzialności za projekt architektoniczno-budowlany projektanta oraz osoby sprawdzającej. Odnosząc się do zarzutu, iż Małopolski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej wydał decyzję administracyjną opierając się na projekcie innym niż ostateczna wersja projektu organ zauważył, iż zgodnie z treścią postanowienia Małopolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 19 lutego 2020 r. znak: [...] projekt budowlany zamienny uwzględnia zawarte w postanowieniu wytyczne do spełnienia wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego. Fakt, iż ww. postanowienie zostało wydane w oparciu o pierwotny projekt budowlany nie zwalnia inwestorów z konieczności uwzględnienia jego treści przy realizacji spornej inwestycji. Treść ekspertyzy technicznej zwartej w przedłożonym projekcie cyt.: "Analiza wykazała że przedłożone rozwiązania zamienne nie stanowią pogorszenia warunków ochrony przeciwpożarowej (...) " jednoznacznie wskazuje na to, iż podnoszony argument nie ma wpływu na treść wydanego postanowienia. W realiach niniejszej sprawy nie zostały również naruszone przepisy prawa procesowego. Wydanie kwestionowanej decyzji poprzedziło dokładne wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla podejmowanego w sprawie rozstrzygnięcia (art. 7 i 77 Kpa). Ocena ta nie nosi cech dowolności (art. 80 kpa). W decyzji zawarto podstawowe jej elementy, wskazano uzasadnienie faktyczne i prawne. R. Z., J. Z., M. S. i M. S. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucili naruszenie: - art. 35 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 4 upb poprzez niedopełnienie ciążących na organie obowiązków i niesprawdzenie, czy projekt oraz załączona do niego dokumentacja spełniają wszystkie warunki konieczne do jego zatwierdzenia, co w konsekwencji doprowadziło do wydania spornej decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny oraz udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych w oparciu o projekt budowlany, podczas gdy okoliczności sprawy wskazują, iż projekt ten zawiera szereg odstępstw od obowiązującego na obszarze inwestycji miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Bronowice Wesele" oraz od warunków określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; - art. 7 w zw. z art. 77 w zw, z art. 80 kpa poprzez niepodjęcie wszelkich czynności koniecznych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz przekroczenie swobodnej oceny dowodów i błędne przyjęcie, że zlokalizowany na obszarze inwestycji budynek był budynkiem dwukondygnacyjnym i kwestionowany projekt budowlany dotyczył jego przebudowy w sytuacji, gdy zgodnie z ustaleniami zawartymi w postanowieniu PINB w Krakowie - Powiat Grodzki nr [...] z dnia 19.10.2018 roku jednoznacznie stwierdzono, że był to budynek parterowy i w wyniku robót budowlanych zwiększono jego wysokość, co konsekwencji doprowadziło do jego rozbudowy i nadbudowy - sprzecznej z obowiązującym na tym obszarze mpzp "Bronowice - Wesele", zabraniającym tego typu inwestycji w zakresie, w jakim została ona zrealizowana. W uzasadnieniu podano, iż w zaskarżonej decyzji niesłusznie uznano, iż Organ I instancji przed zatwierdzeniem dokonał sprawdzenia zgodności spornego projektu budowlanego ze wszystkimi wymaganiami zawartymi w art. 35 ust. 1 upb. Po zbadaniu projektu wedle ww. przepisu pod względem zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego (art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt 2) koniecznym jest stwierdzenie, iż projekt zawiera szereg nieprawidłowości. W pierwszej kolejności wymaga podniesienia, że jest on sprzeczny z zasadami obowiązującego na obszarze inwestycji miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Bronowice - Wesele", zatwierdzonego uchwałą RMK nr LV/1125/16 z dnia 26.10.2016 r. i oznaczonym jako MN.2 - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę jednorodzinną (dalej jako "mpzp"). Przedmiotowy mpzp w § 7.1 przewiduje, iż: "1) dopuszcza się możliwość lokalizacji budynków bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną, w terenach oznaczonych symbolami: MWn.1 - MWn.3 oraz dla budynków mieszkaniowych bliźniaczych w terenach oznaczonych symbolami MN.3 - MN.6, MN/MWn.1, MN/MWn.2, MN/MWn.4 - MN/MWn.9". Inwestycja dotyczy budynku zlokalizowanego w granicy z sąsiednią działką, który znajduję się w obszarze oznaczonym symbolem MN.2, a zatem poza terenem, w którym taka lokalizacja budynku jest dozwolona. Wobec tego wymaga zatem wskazania, iż również nadbudowa takiego budynku nie jest dopuszczalna. Kolejno koniecznym jest zwrócenie uwagi na fakt, iż inwestor nie przedstawił zestawienia powierzchni dla wszystkich obiektów objętych projektem, dlatego niemożliwym było poprawne zweryfikowanie zgodności wszystkich wskaźników określonych w § 16.2 mpzp, a to minimalnego wskaźnika powierzchni terenu biologicznie czynnego, wskaźnika intensywności zabudowy oraz maksymalnej wysokości budynku mieszkalnego. Organ w zaskarżonej decyzji lakonicznie stwierdził, iż wskaźniki te nie są zachowane, jednakże nie ulegają zmianie w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych. Jednakże w oparciu o postanowienie PINB w Krakowie - Powiat Grodzki nr [...] z dnia 19.10.2018 roku, znak ROIK [...] o wstrzymaniu robót budowlanych wymaga stwierdzić, iż istniejąca na nieruchomości zabudowa już wcześniej przekraczała wartość dopuszczalnych wskaźników, a w wyniku nadbudowy dodatkowej kondygnacji wartość wskaźnika intensywności zabudowy uległa znacznemu zwiększeniu ponad limit. Wobec tego trudno zgodzić się z zaskarżoną decyzją, bowiem realizowana na nieruchomości inwestycja nie powinna powodować jeszcze większego przekroczenia limitów wyznaczonych dla wskazanego terenu, co znajduje potwierdzenie w § 7.2 mpzp, który zezwala na nadbudowę obiektu z uwzględnieniem wskaźników zawartych w ustaleniach szczegółowych w przywołanym powyżej § 16.2. Zrealizowanie wskazanej w projekcie inwestycji spowoduje również zmniejszenie czynnika powierzchni biologicznie czynnej poniżej dopuszczalnego limitu 50% stosunku powierzchni biologicznie czynnej do powierzchni zabudowanej. Zatem przekroczenia dopuszczalnych wskaźników wynikających z mpzp wykluczają możliwość nadbudowy któregokolwiek z obiektów znajdujących się na przedmiotowej nieruchomości, wobec czego zatwierdzony przez Organ I instancji projekt zamienny jest sprzeczny z ustalaniami mpzp. W tym miejscu wymaga również dodania, iż zgodnie z treścią przywołanego powyżej postanowienia PINB w Krakowie - Powiat Grodzki nr [...] z dnia 19.10.2018 roku stwierdzono, iż budynek "wytwórni wód sodowych" był budynkiem parterowym i po przeprowadzeniu robót budowlanych zwiększono jego wysokość, co konsekwencji doprowadziło do jego rozbudowy i nadbudowy - niezgodnej z obowiązującym na tym obszarze mpzp "Bronowice - Wesele", zabraniającym tego typu inwestycji w zakresie, w jakim została ona zrealizowana. Sporny projekt budowlany narusza również przepisy zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Obowiązkiem Organu przed wydaniem zaskarżonej decyzji było sprawdzenie, czy projekt jest zgodny ze wskazanymi przepisami. Co prawda Organ w zaskarżonej decyzji powołał się na spełnienie tegoż obowiązku, jednakże biorąc pod uwagę poniższe okoliczności nie można uznać, iż został on wykonany. Wedle projektu inwestycja jest realizowana w zbyt bliskiej odległości od działki skarżących - mniejszej niż dopuszczalna odległość 4 metrów, co narusza § 12 ww. rozporządzeniu. Co więcej inwestycja może również doprowadzić do naruszenia § 13 oraz § 57 tegoż rozporządzenia, ponieważ nadbudowa budynku znajdującego się w granicy działek może doprowadzić do przesłaniania dostępu do światła dziennego na sąsiednich działkach, czego organ nie zweryfikował. Kolejnym elementem stanowiącym o wadliwości projektu zamiennego jest załączone do niego nieaktualne postanowienie Małopolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 19 lutego 2020 roku, znak: [...] Zostało ono bowiem wydana w oparciu o poprzednio przedłożony pierwotny projekt, odmienny od jego ostatecznej wersji. W sytuacji, gdy wykonany został projekt zamienny do jego zatwierdzenia konieczne powinno być uzyskanie całości dokumentacji odnoszącej się do aktualnej wersji projektu, umożliwiającej jego zatwierdzenie i legalizację uprzedniego, niewłaściwego projektu. Dołączenie postanowienia wydanego na podstawie nieaktualnych danych powinno być uznane za jego brak formalny, wobec czego zatwierdzenie projektu bez sprawdzenia tej okoliczności przez Organ stanowi o braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji. Wykazana niezgodność treści projektu z obowiązującymi na terenie inwestycji zasadami określonymi w mpzp "Bronowice - Wesele" oraz przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku powoduje, że Organ I instancji nie zweryfikował w pełni przedłożonego mu dokumentu. Przedmiotowy stan faktyczny wskazuje bowiem, iż właściwym było orzeczenie nakazujące rozbiórkę obiektów rozbudowanych w ramach w spornej inwestycji w oparciu o art. 51 ust. 5 upb. Wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów. W odpowiedzi na skargi skarżony organ wniósł o odrzucenie skargi M. S. i M. S. na podstawie art. 58 § 1 pkt 2 ppsa, z racji wniesienia jej po terminie oraz o oddalenie pozostałych skarg, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Na wstępie należy wyjaśnić, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz. 491 ze zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia dzisiejszego stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.; dalej: ustawa o COVID), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. z 2020 r., poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3). W niniejszej sprawie Przewodniczący II Wydziału WSA w Krakowie, zarządzeniem, wyznaczył na dzień 13 stycznia 2022r. posiedzenie niejawne Sądu w składzie trzech sędziów. Z tych względów Sąd rozpoznał na podstawie cytowanego powyżej art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID sprawę na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Odnosząc się w pierwszej kolejności do skargi M. S. i M. S. należy wskazać, że zgodnie z art. 53 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), oznaczanej w skrócie "p.p.s.a.", skargę wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a. W myśl natomiast art. 58 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. sąd odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu do jej wniesienia. Jak wynika z akt administracyjnych, skarżący M. S. i M. S. otrzymali zaskarżoną decyzję w dniu 9 sierpnia 2021 roku. Termin do wniesienia skargi upływał zatem w dniu 8 września 2021 roku. Skarżący wnieśli skargę w dniu 22 września 2021 roku, a zatem po terminie. W tym stanie rzeczy ich skarga podlega odrzuceniu, o czym orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku na podstawie art. 58 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. Skarga R. Z. i J. Z. zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne. W myśl art. 35 ust. 1 pkt. 1 prawa budowlanego w wersji znajdującej zastosowanie w sprawie, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego (w tym zamiennego) organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego. W przedmiotowym wypadku organ tego obowiązku prawidłowo nie wykonał, a uchybienie to ma na tyle istotne znaczenie, że skutkuje wyeliminowaniem zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. O ile zgodzić się należy z organem, że nie może on egzekwować braku zgodności z zapisami prawa miejscowego parametrów obiektów budowlanych, które powstały przed dniem wejścia w życie tegoż prawa oraz, że sam fakt przekroczenia przez zabudowę na działce inwestorów parametrów określonych w planie miejscowym, nie oznacza że dalsza przebudowa, czy nadbudowa przedmiotowego budynku jest wykluczona, to jednak nie można się zgodzić z poglądem, że wskaźnik intensywności zabudowy w przypadku przedmiotowej inwestycji nie znajduje zastosowania, ponieważ nie ulegnie zmianie w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych. Analiza projektu budowlanego prowadzi bowiem do wniosku, że jedynie linie zabudowy, powierzchnia biologicznie czynna i powierzchnia zabudowy nie ulegną zmianie. Co się natomiast tyczy wskaźnika intensywności zabudowy to kwestia ta nie została przez organy należycie wyjaśniona. O ile w świetle postanowień § 7 planu miejscowego i § 12 ust. 4 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nadbudowa istniejącego budynku jest dopuszczalna, to jednak konsekwencją tej nadbudowy nie może być zwiększenie wskaźnika intensywności zabudowy. Jak bowiem wynika z projektu budowlanego (k. 45), wskaźnik ten jest już przekroczony przez dotychczas zrealizowaną zabudowę. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt. 15 planu miejscowego, ilekroć w uchwale jest mowa o wskaźniku intensywności zabudowy – należy przez to rozumieć parametr, wyrażony jako udział powierzchni całkowitej zabudowy w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu do decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszeniem. § 4 ust. 1 pkt. 14 planu miejscowego stanowi natomiast, że przez powierzchnię całkowitej zabudowy należy rozumieć sumę powierzchni całkowitych budynków w obrębie działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu do decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszeniem. § 4 ust. 1 pkt. 13 planu miejscowego stanowi, że przez powierzchnię całkowitą budynku należy rozumieć sumę powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji nadziemnych budynku, a § 4 ust. 1 pkt. 12 planu miejscowego, że przez powierzchnię całkowitą kondygnacji należy rozumieć powierzchnie mierzoną po obrysie rzutu zewnętrznego budynku na teren z uwzględnieniem tynków, okładzin, balustrad i balkonów. Analiza powyższych zapisów planu miejscowego prowadzi zatem do wniosku, że na wielkość wskaźnika intensywności zabudowy, wpływ ma wielkość powierzchni poszczególnych kondygnacji nadziemnych budynku. Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy należy zatem wskazać, że nadbudowa istniejącego budynku jest dopuszczalna o ile w jej wyniku nie powstanie nowa kondygnacja nadziemna. Inaczej ujmując, dopuszczalna jest nadbudowa istniejącej kondygnacji ale nie budowa kolejnej kondygnacji. Definicja kondygnacji znajduje się § 3 pkt. 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i należy przez nią rozumieć poziomą część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie lub warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, centrala klimatyzacyjna, obudowa wyjścia z klatki schodowej, kotłownia lub inne pomieszczenia techniczne. Uwzględniając powyższą definicję należy wskazać, że analiza projektu budowlanego zamiennego nie daje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie jak zakwalifikować zaprojektowaną nadbudowę, czyli nadbudowę zrealizowaną dotychczas wraz z jej przekształceniem w wyniku robót budowlanych, które w projekcie zamiennym przewidziano. Natomiast same organy kwestii tej praktycznie w ogóle nie analizowały wychodząc z założenia, że nie ma takiej konieczności, ponieważ w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych wskaźnik intensywności zabudowy w przypadku przedmiotowej inwestycji nie ulegnie zmianie. Stanowisko organów jest jednak w tym zakresie co najmniej przedwczesne. Szczególnie, że sam projekt budowlany, jest w kwestii zakwalifikowania przestrzeni kubaturowej nad pierwszą kondygnacją niespójny i niejednoznaczny. Na stronie 49 projektu jest mowa o rzucie antresoli, na stronie 52/1 o poddaszu, a na samym rzucie tej przestrzeni kubaturowej (str. 54) jest mowa o strychu. Część tekstowa projektu niezwykle lakonicznie odnosi się do tej przestrzeni, a sama kubatura budynku podana jest oczywiście błędnie, bo w wartości 5,14 m3 (str. 51 projektu). Z tych przyczyn, projekt budowlany nie daje jednoznacznej odpowiedzi, na pytanie jak zakwalifikować tę nadbudowę. O ile termin "antresola" jest zdefiniowany, a antresola nie stanowi kondygnacji w rozumieniu przepisów techniczno – budowlanych, o tyle część graficzna projektu nie daje podstaw do tego, aby przedmiotową nadbudowę zakwalifikować jako antresolę w rozumieniu § 3 pkt. 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Termin "strych" jest natomiast określeniem potocznym, nie jest zdefiniowany w przepisach techniczno – budowlanych i w zasadzie nie powinien być stosowany w projekcie budowlanym, w szczególności jeśli tak jak w przedmiotowym wypadku nie wiadomo jak go należy rozumieć, a jego parametry raczej nie dają podstaw aby zakwalifikować go jako strych w rozumieniu kolokwialnym, czyli przestrzeń pod więźbą dachową budynku, o przeznaczeniu jak np. schowek, czy suszarnia. W tym zakresie zastosowanie winna znaleźć terminologia z w/w rozporządzenia, jak np.: pomieszczenie pomocnicze, pomieszczenie techniczne, czy pomieszczenie gospodarcze (w zależności od charakteru i przeznaczenia tej nadbudowanej przestrzeni). Poddasze natomiast, choć również nie jest zdefiniowane w w/w rozporządzeniu, to jednak w praktyce definiowane jest jako najwyższa kondygnacja usytuowana pod dachem. Jeśli zatem przestrzeń tę kwalifikować jak projektant jako poddasze, czyli kondygnację, to należałoby uznać, że projekt zamienny jest niezgodny z planem miejscowym, ponieważ powoduje wzrost wskaźnika intensywności zabudowy. Dlatego w ponownym postępowaniu, w pierwszej kolejności organ na podstawie art. 35 ust. 3 prawa budowlanego w zw. z art. 35 ust. 1 prawa budowlanego, nałoży na inwestora - określając w tym względzie odpowiedni termin - obowiązek usunięcia wskazanych powyżej niespójności, nieścisłości oraz obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego zamiennego, tak aby jednoznacznie dało się ocenić charakter dokonanej nadbudowy, a co za tym idzie jej zgodność z planem miejscowym. Po wykonaniu obowiązku przez inwestora, wykona obowiązki jakie nakłada na niego art. 35 ust. 1 prawa budowlanego i stosownie do okoliczności podejmie decyzje w sprawie, stosując się do pozostałych dyspozycji wynikających z art. 35 prawa budowlanego oraz pozostałych przepisów, które ewentualnie znajdą w sprawie zastosowanie. Należy też wyjaśnić, że uchylenie także decyzji organu I instancji, związane jest z tym, że powyższa wada projektu budowlanego, wymaga jego istotnej zmiany, co należy do kompetencji organu I instancji. W świetle art. 35 ust. 3 prawa budowlanego, przewidziany w nim tryb postępowania, powinien być wyczerpany przed organem pierwszej instancji. Postanowienie wydane na podstawie art. 35 ust. 3 nie podlega bowiem odrębnemu zaskarżeniu i jest kontrolowane wraz z decyzją organu pierwszej instancji, w razie wniesienia odwołania od decyzji w przedmiocie pozwolenie na budowę. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności, ustanowioną w art. 15 k.p.a., rozstrzygnięcia, które nie były jeszcze przedmiotem orzekania w pierwszej instancji, nie powinny być po raz pierwszy i ostatecznie podejmowane w postępowaniu odwoławczym (por. wyrok NSA z dnia 26 maja 2020 r. sygn. II OSK 2659/19). W tym kontekście organ odwoławczy jest uprawniony do przeprowadzenia jedynie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 § 1 k.p.a.) oraz wyjaśniającego postępowania w niezbędnym zakresie (art. 136 § 2 k.p.a.); natomiast gdy istnieje konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a także gdy określony tryb postępowania powinien być wyczerpany przed organem pierwszej instancji, przeprowadzenie samodzielnie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego jest niedopuszczalne, gdyż będzie skutkować naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postanowienia Małopolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 19 lutego 2020 roku, należy wskazać, że o ile był on trafny, to jednak w okolicznościach niniejszej sprawy uchybienie to należy zakwalifikować jako na tyle nieistotne, że nie uzasadniające samoistnie uchylenia zaskarżonej decyzji. Niemniej jednak z uwagi na uchylenie zaskarżonych decyzji i konieczność zmian oraz uzupełnień w projekcie budowlanym zamiennym, w ponownym postepowaniu inwestor winien zostać zobowiązany także do przedłożenia aktualnej ekspertyzy technicznej uzgodnionej z Małopolskim Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej, która winna dotyczyć przedmiotowego obiektu budowlanego z uwzględnieniem jego przekształcenia w wyniku robót budowlanych, które będą przewidziane w projekcie zamiennym. Ponadto organ zweryfikuje krąg stron, ponieważ z akt sprawy wynika, że część korespondencji kierowana była do stron błędnie oznaczonych (jako L. i N. K.) i strony od wielu lat nieżyjącej (L. K.). Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit."a" i "c" w zw. z art. 135 p.p.s.a. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 w/w ustawy, zasądzając na rzecz skarżących solidarnie kwotę 1034 zł, na którą składają się: koszt wpisu 500 zł, koszt zastępstwa adwokackiego 480 zł i 34 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictw.