II SA/Kr 1306/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Paweł Darmoń SWSA Agnieszka Nawara - Dubiel (spr.) SWSA Magda Froncisz po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi L. M. i K. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] września 2021 r., znak [...] w przedmiocie nakazu usunięcia odpadów I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ja decyzję organu l Instancji, II. zasadza od Samorządowe Kolegium Odwoławcze na rzecz strony skarżącej kwotę 200 (dwieście) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Burmistrz [...] decyzją z 6 sierpnia 2021 r. znak: [...]: 1. ustalił wobec L. i K. M. jako posiadaczy odpadów, zamieszkałych w miejscowości Ś. obowiązek usunięcia opadów o kodzie 17 06 05* Materiały budowlane zawierające azbest oraz 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06, składowanych na działce nr [...] obręb Ś., Gmina S. 2. ustalił, że odpady zostaną usunięte zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, tj. poprzez zawarcie umowy na usunięcie, transport i zagospodarowanie odpadów z przedsiębiorcą posiadającym zezwolenie wydane przez właściwy organ, 3. ustalił, że obowiązek, o którym mowa w ust. 1 zostanie wykonany w terminie 30 dni od dnia, w którym przedmiotowa decyzja stanie się ostateczna, 4. ustalił obowiązek pisemnego powiadomienia Burmistrza [...] o wykonaniu nałożonego obowiązku oraz potwierdzenia wypełnienia nałożonego obowiązku stosownymi dokumentami (umowy, kartę przekazania odpadów) w terminie 7 dni od dnia usunięcia odpadów. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 21 września 2021 r., znak [...] - po rozpoznaniu odwołania L. i K. M. - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r., poz. 735) art. 26 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2021 r., poz. 779) - utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W jej uzasadnieniu wskazano, że w trakcie oględzin w dniu 8 czerwca 2021 r. stwierdzono, iż na działce nr [...] w Ś. , w miejscu gdzie przebiega służebność, z której korzystają L. i K. M., zalega gruz pochodzący z betonowej dachówki, gruz z domieszką cegły czerwonej. Na powierzchni znajdowały się również płyty wyglądem przypominające płyty azbestowo- cementowe. W trakcie oględzin K. M. stwierdził, iż po wyroku sądu, w którym stwierdzono, iż ma prawo przejazdu, przegonu i przechodu przez służebność, wysypał w miejscu służebności gruz budowalny. Cały proces wysypywania trwał 3 dni. Z art. 26 ust. 1 ustawy o odpadach wynika, że posiadacz odpadów jest obowiązany do niezwłocznego usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 19 ustawy o odpadach przez posiadacza odpadów - rozumie się wytwórcę odpadów lub osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będące w posiadaniu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. W niniejszej sprawie, co nie jest kwestionowane, ustalono, iż posiadaczami odpadów są L. i K. M.. Należy podkreślić, iż odpowiedzialność posiadacza odpadów oparta jest na obiektywnym fakcie zalegania odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym. Fakt zalegania odpadów na działce nr [...] w Ś. nie jest kwestionowany. Potwierdza to zebrany przez organ materiał dowodowy. Oto w toku sprawy ustalono, że kwestia dotycząca niewłaściwego składowania odpadów jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez Komendę Powiatową w D. - Komisariat Policji w S. Ogniwo Kryminalne. W toku tego postępowania pobrano z przedmiotowego terenu (tj. utwardzonego pasa służebnego) dwie próbki (kawałki płyt) do ekspertyzy. Ekspertyza taka wykonana została przez Instytut Medycyny Pracy [...] w dniach 26 - 30 czerwca 2021 r. Jak stwierdzono w Ekspertyzie, zleceniodawca tj. Komenda Powiatowa w D. - Komisariat Policji w S. - Ogniwo Kryminalne dostarczył dwie próbki materiałowe (kawałki płyt) w celu identyfikacji azbestu. Badanie obecności i identyfikacji azbestu wykonano metodą mikroskopii optycznej w świetle spolaryzowanym i kontraście fazowym. W efekcie dokonano analizy następujących optycznych parametrów struktur włóknistych: współczynnik załamania światła, krystaliczność, kąt wygaszania, pleochroizm, znak wydłużenia, kolor oraz morfologie włókien. W efekcie w obu próbkach stwierdzono obecność azbestu chryzotylowego. Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, materiały budowlane zawierające azbest oznaczone są kodem 17 06 05*. Odpad ten zaliczony jest do odpadów niebezpiecznych, co ma swoje dalsze konsekwencje. Otóż odpad zawierający azbest nie może być poddany odzyskowi przez osoby fizyczne na potrzeby własne, nie jest bowiem ujęty w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku oraz w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Powyższe akty prawne nie mogą być więc w tej sprawie stosowane, a to z uwagi na to, że odpady o jakich mowa są zmieszane, a zatem wszystkie odpady zdeponowane na szlaku służebnym winny zostać usunięte. W konsekwencji istnieje wynikający z art. 26 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, obowiązek usunięcia odpadów przez ich posiadaczy. Zaskarżona decyzja organu I instancji jest zatem prawidłowa. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, iż gruz budowlany wysypany przez strony skarżące na pas stanowiący drogę służebną jest zmieszany z odpadami azbestowymi, co nie może pozostać bez reakcji organów państwowych. W odwołaniu strony wskazały na trudności w wykonywaniu prawa służebności. W niniejszej sprawie organy nie mogą jednak wypowiadać się co do treści służebności, jak również jej ochrony. Słowem nie jest rzeczą organów administracji publicznej rozstrzyganie spraw z zakresu prawa rzeczowego, co potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Katowicach z dnia 26 stycznia 1999 r. sygn. akt IISA/Ka 838/97 (publ. OSS 1999/4/106), w którym Sąd stwierdził, iż "Rozstrzyganie sporów na tle praw rzeczowych zastrzeżone jest dla sądownictwa powszechnego". Kwestie ustanowienia i korzystania z służebności gruntowych regulowane są przez przepisy Kodeksu cywilnego (art. 285-295). Wszelkie zaś sprawy sporne, a wynikające z wykonywania służebności, jej istoty, celowości itp. mogą zostać rozstrzygnięte tylko przez strony umowy bądź, w ostateczności, przez sąd powszechny. W szczególności nie jest rzeczą organów administracji publicznej stwierdzenie, czy służebność ma racjonalne podstawy. Kwestie te, w razie sporu, mogą być rozstrzygane, co już wykazano wyżej, tylko przed sądem powszechnym. Opisaną wyżej decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. L. i K. M.. Zaskarżonej decyzji zarzucili: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. oraz 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, polegającego na nieprawidłowym przyjęciu, że skarżący nawieźli celem utwardzenia szlaku służebnego materiał zawierający azbest, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na poczynienie takich ustaleń, -art. 85 § 1 k.p.a. poprzez wadliwe przeprowadzenie oględzin, co polegało na odstąpieniu od zbadania, czy ujawnione pokruszone materiały, opisane jako przypominające pokruszone płyty azbestowo-cementowe lub płyty celulozowe, widoczne na powierzchni - poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż posiadaczami odpadów zawierających azbest są skarżący L. i K. M., podczas gdy w nawiezionym przez skarżących materiale nie było azbestu, stąd domniemanie, że posiadaczami odpadów znajdujących się na nieruchomości są władający powierzchnią ziemi nie zostało skutecznie obalone, - art. 3 ust. 4 ustawy o odpadach w zw. z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dn. 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów poprzez przyjęcie przez Organ II instancji w ślad za Organem I instancji wadliwej klasyfikacji odpadów, stanowiących osnowę decyzji (17 06 05* oraz 17 01 06), gdy tymczasem odpady te powinny być oznaczone symbolami: 17 01 01 (betonowa dachówka), 17 02 02 (gruz z domieszką cegły czerwonej) i 17 01 03 (gruz z pustaków żużlowych) a także poprzez zaniechanie ustalenia, czy ilość odpadu, oznaczonego symbolem 17 06 05* spełnia kryteria odpadu niebezpiecznego w rozumieniu przepisów wykonawczych, - art. 27 ust. 10 ustawy o odpadach w zw. z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzaju odpadów, które osoby fizyczne łub jednostki organizacyjne, nie będące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysków - poprzez ich pominięcie w przedmiotowej sprawie pomimo możliwości wykorzystania własnych odpadów budowlanych na potrzeby własne, w tym utwardzenie podłoża występują w głębszej warstwie utwardzenia a także na odstąpieniu od pobrania prób materiałów celem przeprowadzenia ekspertyzy, - art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia własnej ekspertyzy składu chemicznego odpadów zalegających na działce nr [...] w Ś. oraz poprzestanie na opinii sporządzonej na potrzeby organów ścigania - pomimo braku pewności co do prawidłowości pobrania materiału do badań, - art. 89 § 2 k.p.a. - poprzez usankcjonowanie zaniechania organu I instancji, polegającego na odstąpieniu od przeprowadzenia rozprawy, pomimo że w sprawie występują sprzeczne interesy stron, wymagające ich wyjaśnienia, w tym w drodze przesłuchania stron. Il. Naruszenia prawa materialnego a to: - art. 26 ust. 1, 2 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż posiadaczami odpadów zawierających azbest są skarżący L. i K. M., podczas gdy w nawiezionym przez skarżących materiale nie było azbestu, stąd domniemanie, że posiadaczami odpadów znajdujących się na nieruchomości są władający powierzchnią ziemi nie zostało skutecznie obalone, - art. 3 ust. 4 ustawy o odpadach w zw. z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dn. 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów poprzez przyjęcie przez Organ II instancji w ślad za Organem I instancji wadliwej klasyfikacji odpadów, stanowiących osnowę decyzji ( 17 06 05* oraz 17 01 06), gdy tymczasem odpady te powinny być oznaczone symbolami: 17 01 01 (betonowa dachówka), 17 02 02 (gruz z domieszką cegły czerwonej) i 17 01 03 (gruz z pustaków żużlowych) a także poprzez zaniechanie ustalenia, czy ilość odpadu, oznaczonego symbolem 17 06 05* spełnia kryteria odpadu niebezpiecznego w rozumieniu przepisów wykonawczych, - art. 27 ust. 10 ustawy o odpadach w zw. z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzaju odpadów, które osoby fizyczne łub jednostki organizacyjne, nie będące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysków - poprzez ich pominięcie w przedmiotowej sprawie pomimo możliwości wykorzystania własnych odpadów budowlanych na potrzeby własne, w tym utwardzenie podłoża. Na podstawie tych zarzutów skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, o zasądzenie kosztów postępowania, a także o przeprowadzenie dowodów: a/ z pisma I. J. i K. R. z dnia 20.04.2021 r. - w celu ustalenia, iż w okresie od 23.04.2021 r. do 3.05.2021 r. (czyli już po nawiezieniu przez skarżących materiału służącego do utwardzania szlaku służebnego) Uczestnicy dokonywali przebudowy wjazdu do posesji, przejazdu służebnego i jest to okoliczność mająca istotne znaczenie dla sprawy, a przeprowadzenie powyższego dowodu nie przedłuży nadmiernie postępowania, b/ 2 odpisu wyroku Sądu Rejonowego w D. z dn. 19 września 2019 r. do sprawy o sygn. akt I C 442/17 wraz z uzasadnieniem, c/ z odpisu wyroku Sądu Okręgowego w T. z dn. 29 grudnia 2020 r. do sprawy o sygn. akt I Ca 692/19 wraz z uzasadnieniem, - dowody ad. b/ oraz c/ - w celu ustalenia, iż uczestnicy, będąc właścicielami nieruchomości obciążonej utrudniali korzystanie ze szlaku służebności drogi koniecznej oraz że w wyniku zapadłych przeciwko nim orzeczeń nie mieli prawa przeszkadzać w utwardzaniu szlaku służebności drogi koniecznej, d/ kopii protokołu z dnia 27 lipca 2021 r., e/ fotografii nr 1 i 2 obrazujące składowanie gruzu na dz. nr [...] - na okoliczność wykazania, iż materiał służący do utwardzenia szlaku na działce nr [...] nie zawierał odpadów azbestowych, f/ fotografii nr 3, 4 i 5 - na okoliczność składowania przez uczestników odpadów w postaci gruzu i tarcicy na działce nr [...]. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie należy wyjaśnić, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie z art. 15zzs4 ust.2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu obowiązującym od dnia 3 lipca 2021 r., wprowadzonym art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. (Dz.U.2021.1090), w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID -19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę wyłącznie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających prowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym, że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. W myśl art. 15zzs4 ust.3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W rozpoznawanej sprawie strony postępowania zostały wezwane o podanie, czy wnoszą o przeprowadzenie rozprawy zdalnej, a jeżeli tak – to o wskazanie adresu elektronicznego na platformie ePUAP - w terminie 7 dni od dnia doręczenia - pod rygorem przyjęcia, że strona nie ma możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Ponieważ strony, z wyjątkiem skarżących (którzy podali adres zwykłej poczty elektronicznej), nie wykonały powyższego wezwania, zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy). Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (wyrok NSA W-wa z dnia 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232). Badając legalność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, Sąd stwierdził, że wydane one zostały z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.), statuuje zasadę, że działalność polegająca na zbieraniu odpadów lub przetwarzaniu odpadów wymaga uzyskania zezwolenia w postaci decyzji administracyjnej (art. 41 ustawy). Katalog odpadów zawiera rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10). W załączniku do rozporządzenia wymieniono odpady o kodzie 17 06 05* (materiały budowlane zawierające azbest ), 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06). Wyjątki od zasady zawartej w art. 41 ustawy, określa przepis art. 45 ustawy, a zgodnie z jego ust. 1 pkt 2, z obowiązku tego zwalnia się osobę fizyczną i jednostkę organizacyjną niebędące przedsiębiorcami, wykorzystujące odpady na potrzeby własne, zgodnie z art. 27 ust. 8. Stosownie zaś do art. 27 ust. 8 ustawy osoba fizyczna i jednostka organizacyjna niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi tylko takie rodzaje odpadów, za pomocą takich metod odzysku, określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, i w takich ilościach, które mogą bezpiecznie wykorzystać na potrzeby własne. Listę rodzajów odpadów, które osoba fizyczna lub jednostka organizacyjna niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalne metody odzysku, w myśl art. 27 ust. 10 ustawy, określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz. U. z 2016 r. poz. 93). W załączniku do tego rozporządzenia odpady o kodzie 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06), zostały dopuszczone do odzysku procesem R5, jako metodę odzysku wskazano: do utwardzania powierzchni, budowy fundamentów, wykorzystania jako podsypki pod posadzki na gruncie po rozkruszeniu odpadów jeśli jest to konieczne do ich wykorzystania, oraz z zachowaniem przepisów odrębnych, w szczególności przepisów Prawa budowlanego i Prawa Wodnego. W przypadku utwardzania powierzchni dopuszczalna maksymalna ilość odpadów do przyjęcia: 0,2 Mg/m2 utwardzanej powierzchni. Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy, posiadacz odpadów jest obowiązany do niezwłocznego usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania. W przypadku nieusunięcia odpadów wydawana jest decyzja nakazująca posiadaczowi odpadów usunięcie odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania. Z powyższego wynika więc, że podstawą faktyczną zastosowania przepisu z art. 26 ust. 2 ustawy o odpadach winno być ustalenie, że: 1) na terenie nieprzeznaczonym do składowania lub magazynowania odpadów znajdują się odpady, oraz że 2) spełniona została chociaż jedna z przesłanek negatywnych: - odpady nie mogą lub nie mogły zostać wykorzystane zgodnie z przypisaną im prawem metodą odzysku, - odpady nie mogą lub nie mogły zostać wykorzystane na potrzeby własne, - ilość odpadów uniemożliwiała ich bezpiecznie wykorzystanie. W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, że na działce nr [...] w Ś. , w miejscu gdzie przebiega służebność drogi koniecznej, L. i K. M. – w celu utwardzenia szlaku służebnego - wysypali gruz pochodzący z betonowej dachówki oraz gruz z domieszką cegły czerwonej. Nastąpiło to około 15 kwietnia 2021 r. Poza sporem także pozostaje, że w związku z tym organy prawidłowo ustaliły, że L. i K. M. są posiadaczami tych odpadów. Poza sporem jest także, że odpady o kategorii 17 01 07 mogą być wykorzystywane do utwardzania powierzchni – np. szlaku służebnego, o ile użyte są w odpowiedniej ilości, zgodnie z prawem budowlanym i prawem wodnym. Rozstrzygnięcie organów opiera się jednak na założeniu, że uznanie wykorzystania odpadów na własne potrzeby w dozwolony rozporządzeniem sposób jest w niniejszej sprawie niemożliwe, ponieważ odpady te są zmieszane z odpadami azbestu (pokruszonych płyt azbestowych). Jak wskazało w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Kolegium: "Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, iż gruz budowlany wysypany przez strony skarżące na pas stanowiący drogę służebną jest zmieszany z odpadami azbestowymi, co nie może pozostać bez reakcji organów państwowych." Nie jest to stwierdzenie prawdziwe, bo z materiału dowodowego nie wynika, że nawieziony gruz został zmieszany z odpadami azbestowymi. Jak wskazuje organ, nawiezienie odpadów na szlak służebny nastąpiło około 15 kwietnia 2021 r. Miesiąc później, czyli w dniu 19 maja 2021 r. K. R. złożył wniosek o usunięcie tych odpadów wskazując, że znajdują się wśród nich odpady azbestowe. W dniu 8 czerwca 2021 r., czyli po kolejnym miesiącu odbyły się oględziny, podczas których stwierdzono, że na terenie działki został wysypany gruz budowlany – głównie z dachówki betonowej oraz ceglany i z pustaków żużlowych, a na powierzchni widoczne były również resztki płyt wyglądem przypominające płyty azbestowo – cementowe lub płyty celulozowe. Załącznikiem do protokołu oględzin jest dokumentacja fotograficzna. Zdjęcie nr 3 podpisane zostało w następujący sposób: "Teren służebności utwardzony został odpadami gruzu ceglanego, betonowego z luźno leżącymi resztkami płyt azbestowo cementowych lub celulozowych." Organ podczas oględzin nie ustalił jednak, czy rzeczywiście nawieziony gruz jest zmieszany z resztkami płyt azbestowych, czy też płyty te znajdują się tylko na powierzchni, "luźno leżące". Jest to okoliczność istotna – jeśli bowiem resztki płyt azbestowych znajdują się tylko na powierzchni gruzu, to co do zasady nie ma konieczności nakazywania wywiezienia całości nawiezionych celem utwardzenia szlaku służebnego odpadów, ale ewentualnie wyłącznie odpadów w postaci resztek płyt azbestowych, o czym jeszcze będzie mowa poniżej. Co do pozostałego gruzu organ rozważy, czy spełnione zostały warunki odzysku odpadów o kodzie 17 01 07 zgodnie z procesem R5, według wymagań opisanych w przywołanym wyżej rozporządzeniu. Będzie to pierwsza kwestia, która organ będzie obowiązany ustalić, w razie potrzeby powoła biegłego. W świetle obecnie zebranego materiału dowodowego stwierdzenie, że płyty azbestowe są zmieszane z pozostałymi odpadami budowlanymi jest przedwczesne. Kolejna okoliczność, która została ustalona przez organy z naruszeniem przepisów postępowania jest sposób ustalenia, że odpady azbestowe zostały nawiezione przez skarżących. Jak wynika z akt sprawy, ze zgłoszenia K. R. Policja prowadziła (lub być może prowadzi je nadal) dwa postępowania: w sprawie samowoli budowlanej (gdzie odmówiła wszczęcia postępowania) oraz w sprawie znajdującego się wśród nawiezionych odpadów azbestu. Do sprawy związanej z samowolą budowlaną nie były przez Policję pobierane próbki nawiezionych odpadów, zostały one pobrane dopiero w dniu 19 maja 2021r. - do sprawy związanej z odpadami azbestowymi. (pismo Komendy Powiatowej Policji z dnia 10 czerwca 2021 r. k. 14 akt adm.) Równocześnie skarżący wskazują w swoim odwołaniu, że 15 kwietnia 2021 r. został wezwany patrol policji, który sporządził notatkę z interwencji, w której nie było mowy o tym, że wśród odpadów znajduje się azbest. Jak można domniemywać, w dniu 15 kwietnia 2021 r. Policja została wezwana w sprawie samowoli budowlanej. Jednak nie jest to pewne, bo nie wynika z akt sprawy. Mimo to organ nie pozyskał do akt notatki służbowej z czynności Policji z dnia 15 kwietnia 2021 r., aby stwierdzić jakich dokonano wówczas ustaleń. Być może także organy nadzoru budowlanego czyniły jakieś własne ustalenia w tej sprawie. Jak wynika z akt sprawy kwestia odpadów azbestu pojawiła się dopiero 19 maja 2021r., czyli miesiąc po dokonanym nawiezieniu odpadów. Wówczas też zostały pobrane przez Policję próbki materiału – jednak jak twierdzą skarżący – bez ich udziału. W aktach sprawy brak dowodów przeciwnych. Rację mają organy, że kwestie rozwiazywania sporów powstałych na tle korzystania ze służebności drogowej pomiędzy skarżącymi a K. R. nie leżą w ich kompetencjach. Jednak skoro okoliczności istnienia sporu jednoznacznie wynika z akt sprawy, to tym bardziej organy winny prowadzić postępowanie dowodowe wnikliwie, z zachowaniem wszelkich reguł dowodowych, w tym art. 79 Kpa, zgodnie z którym strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Jeżeli zatem organ chciał skorzystać z opinii zleconej przez Policję, to powinien co najmniej wystąpić o przekazanie kopii protokołu pobrania próbek materiału zawierającego azbest. Co więcej, z przedłożonej do akt opinii Instytutu [...] wynika, że przekazane w dniu 23 czerwca 2021 r. (czyli ponad miesiąc po pobraniu ) próbki były nieoznakowane (str. 2 opinii, w aktach adm). W tej sytuacji nie ma nawet pewności skąd faktycznie zostały pobrane próbki przekazane do badania. Ponownie prowadząc postępowanie organ będzie zatem zobowiązany po pierwsze ustalić czy odpady gruzu budowlanego zmieszane były z azbestem. Jeśli odpady te rzeczywiście były zmieszane, to należy przyjąć, że nawiezione zostały wszystkie jednocześnie przez skarżących. Jeśli zaś nie były zmieszane, to organ ustali dostępnymi środkami dowodowymi i zachowaniem reguły dowodowej z art. 80 Kpa (Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona) czy odpady azbestowe rzeczywiście zostały nawiezione przez skarżących i czy w związku z tym są ich posiadaczami, dlaczego zauważone zostały dopiero po miesiącu od daty wskazywanej jako data nawiezienia odpadów oraz ustali okoliczności pobrania próbek w dniu 19 maja 2021 r. i wyda orzeczenie stosowne do poczynionych ustaleń. Wobec naruszenia przepisów postępowania, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy, zaskarżona decyzja została uchylona na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. Decyzja organu I Instancji została uchylona na zasadzie art. 135 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.