II SA/Kr 1447/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz Sędziowie: WSA Agnieszka Nawara-Dubiel WSA Beata Łomnicka (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2018 r. sprawy ze sprzeciwu Spółki "C." sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję nr [...] [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 29 września 2017 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych oddala sprzeciw. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 29 września 2017 r. znak: [...]. nr [...] na podstawie art. 138 § 2, art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej: "k.p.a."), art. 80 ust. 2 i art. 83 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (2017r., poz. 1332 ze zm., dalej: "Prbud") po rozpatrzeniu odwołania T. K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiat [...] z dnia [...].09.2016 r., znak [...] którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust.7 Prbud: nie nakłada się na inwestora: [...] Sp. z o.o, ul. D. , [...], obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych związanych z przebudową budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na dz nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K., realizowanych bez decyzji pozwolenia na budową wydanej przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej oraz orzeka się, że ww. roboty budowlane zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: PINB w K. Powiat [...] prowadził postępowanie w sprawie robót budowlanych związanych z przebudową budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. C. , na działce nr [...] obr.[...] w K., do których inwestor, [...] Sp. z o.o. przystąpiła bez wymaganego pozwolenia na budowę. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych po ustaleniu stron postępowania organ I instancji wydał: postanowienie o wstrzymaniu robót związanych z przebudową budynku bez wymaganego pozwolenia na budowę, z dnia 08.05.2013 r., znak: [...] na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 Prbud; decyzję z dnia 08.07.2013 r., znak: [...], nakazującą inwestorowi [...] Sp. z o.o. zaniechanie robót. Na oba w/w rozstrzygnięcia zostały wniesione środki zaskarżenia do [...]INB. W wyniku postępowania odwoławczego prowadzonego przez [...]INB, została wydana decyzja z dnia 03.06.2014r., znak: [...], reformująca decyzję PINB o zaniechaniu robót w zakresie wskazanego numeru działki inwestora. W tym samym dniu [...]INB wydał postanowienie [...], reformujące postanowienie PINB w zakresie wskazanego numeru działki inwestora. Oba w/w rozstrzygnięcia zostały zaskarżone do WSA w Krakowie, który wyrokiem z dnia 06.02.2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1235/14 uchylił decyzję [...]INB i poprzedzająca ją decyzję organu I instancji, natomiast wyrokiem z dnia 06.02.2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1234/14 oddalił skargę na postanowienie [...]INB znak: [...] W międzyczasie Prezydent Miasta K. wydał na rzecz inwestora decyzję z dnia [...].08.2013 r., znak: [...] o pozwoleniu na przebudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. C. , na działce nr [...] obr.[...] w K. oraz instalacji wewnętrznych bez zmiany funkcji. Natomiast T. K. i A. K. wnieśli o stwierdzenie nieważności w/w decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia [...].08.2013 r., znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...] Sp. z o.o. pozwolenia na przebudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. C. W sprawie tej zapadł wyrok WSA w Warszawie z dnia 03.08.2016 r., sygn. VII SA/Wa 2190/15 (na dzień orzekania nieprawomocny), uchylający decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 22.07.2015 r., znak: [...], który na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z 27.04.2015r., umarzającą postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta Miasta K. z [...].08.2013 r. udzielającej pozwolenia na przebudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, instalacji wewnętrznej wod.-kan. i elektrycznej na działce przy ul. C. w K. oraz poprzedzającą ją decyzję Wojewody. PINB w toku postępowania przeprowadził oględziny obiektu w dniu [...].02.2016 r. Do protokołu stwierdzono, iż przy ul. C. znajduje się budynek o 3 kondygnacjach nadziemnych. Z zapisów protokołu wynika, że na parterze (wys. pomieszczeń hallu = 228 cm) są m.in. 2 pokoje mieszkalne , a na I i II piętrze po 4 pokoje mieszkalne z łazienkami. Wysokość kondygnacji poddasza na klatce schodowej od poziomu spocznika do wykończenia połaci dachowej = 217cm. Na poddaszu stwierdzono wydzielenie dwóch lokali o nr [...] Wykonano również po dwa okna w połaciach dachowych, których nie uwzględniał projekt budowlany; treść ustaleń kontrolnych PINB wskazuje, że wykonano również nowe ocieplenie połaci dachowych, a nie tylko aranżację pomieszczeń poddasza. Natomiast wg przedłożonej do akt "Ekspertyzy", dotyczącej zmiany sposobu użytkowania domu jednorodzinnego na budynek zamieszkania zbiorowego, sporządzonej przez mgr inż. arch. M. O. budynek posiada 4 kondygnacje nadziemne (3 piętra) o łącznej powierzchni użytkowej 178, 97m2. Wg oceny sporządzającego, budynek w świetle zamierzonego sposobu użytkowania jest zgodny z przepisami prawa w szczególności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (zwanym dalej: "Rwt") Do akt sprawy włączono również kopię zaświadczenia Prezydenta Miasta K. z dnia [...].06.2016 r., iż organ w terminie 30 dni od daty doręczenia zgłoszenia (z dnia 06.05.2014r.) nie wniósł sprzeciwu w drodze decyzji. Wg oświadczenia pełnomocnika inwestora zawartego w piśmie z dnia 22.02.2016 r., roboty budowlane polegające na adaptacji poddasza (3 piętra) na cele użytkowe (2 pokoje mieszkalne z łazienkami), użytkowane obecnie jako pomieszczenia pomocnicze, nie wchodziły w zakres przebudowy objętej decyzją PMK z dnia [...].08.2013 r., znak [...] Odnośnie wykonanej w budynku instalacji wentylacyjnej przedłożono protokół z okresowej kontroli przewodów kominowych z dnia [...].04.2016r, sporządzony przez mistrza kominiarskiego A. N. przy udziale mistrza kominiarskiego R. D., w którym stwierdzono, iż w pomieszczeniach kuchni i łazienek istnieją kratki wentylacyjne podłączone do zbiorczych przewodów wentylacyjnych zakończonych nasadami typu [...] Przewody kominowe są drożne, sprawne i nadają się do użytkowania. Natomiast w dniu 20.07.2016 r. została przedłożone przez inwestora oświadczenie T. G., legitymującego się uprawnieniami w zakresie dozoru i eksploatacji urządzeń wentylacji, klimatyzacji i chłodnic oraz prac kontrolno-pomiarowych, iż na kanałach wentylacji mechanicznej z łazienek zamontowane są wentylatory wyciągowe firmy [...] wraz z regulatorami. Opiniujący stwierdził, że wentylatory są zamontowane poprawnie, a wentylacja jest drożna i działa prawidłowo. Po zawiadomieniu stron w trybie art. 10 k.p.a organ I instancji wydał decyzję w dniu 1.09.2016 r., od której odwołanie wniósł T. K.. Inspektor Nadzoru Budowlanego po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego stwierdził, że w aktualnym stanie faktycznym skarżona decyzja nie czyni zadość przepisom prawa. Organ odwoławczy wskazał, że rolą organu nadzoru budowlanego I instancji w niniejszej sprawie było zebranie materiału dowodowego, pozwalającego na ustalenie, czy - i w jakim zakresie inwestor zrealizował roboty budowlane polegające na przebudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z dokonanym zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania na budynek zamieszkania zbiorowego z naruszeniem prawa i czy budynek może być doprowadzony do stanu zgodnego z prawem. Takich ustaleń i rozważań PINB nie przeprowadził w sposób wystarczający. Z treści uzasadnienia skarżonej decyzji wynika, iż przedmiotem badania (i postępowania) oraz wydanego orzeczenia są roboty budowlane wykonane przez inwestora w poziomie poddasza, jako nie objęte projektem budowlanym, zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta K. z dnia [...].08.2013r., znak: [...], udzielającej [...] Sp. z o.o. pozwolenia na przebudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. C. . Pozostałe roboty przeprowadzone w poziomie parteru, I i II piętra wraz z wymianą instalacji wewnętrznych w budynku PINB uznał za legalne i zgodne z prawem. [...]INB zauważa, że tak ustalony zakres naruszeń prawa nie czyni zadość obowiązkom organu, wynikającym z art. 84 i 84a Prbud. Przeprowadzona przez inwestora procedura, polegająca na uzyskaniu pozwolenia na przebudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego bez wskazania zmiany funkcji, a następnie zgłoszenie zmiany sposobu użytkowania tak przebudowanego budynku jednorodzinnego na hotel typu studenckiego, doprowadziła do funkcjonowania hotelu, który nie spełnia wymogów wynikających z przepisów techniczno-budowlanych, w tych przepisów z zakresu bezpieczeństwa pożarowego. Materiał dowodowy wskazuje, iż do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania inwestor nie dołączył prawidłowo sporządzonych dokumentów wymaganych w art. 71 a ust. 2 pkt 5 i 6 Prbud., co wskazuje na naruszenie przepisów prawa, w tym art. 28 Prbud w związku z art.71, art.3 pkt 7a, art. 5 Prbud, art.28 k.p.a. oraz § 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z 12.04.2002 r. Ponadto zgłoszenia dokonano przed zakończeniem postępowania naprawczego prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego w sprawie przebudowy przedmiotowego budynku. Powyższe może skutkować uznaniem, iż dokonane zgłoszenie - mimo braku sprzeciwu organu - nie jest prawnie skuteczne. W nieprawomocnym jeszcze wyroku z dnia 03.08.2016r., sygn. VII SA/Wa 2190/15 WSA w Warszawie wskazał m.in.: "Uwzględniając stanowisko Sądu przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny poddać wnikliwej ocenie, w szczególności projekt budowlany zatwierdzony decyzją (...). Wprawdzie obejmuje on - jak wynika z opisu wyłącznie roboty budowlane polegające na przebudowie - niemniej dotyczy wykonania w budynku o charakterze jednorodzinnym: na pierwszym piętrze trzech pomieszczeń lokalowych i kuchni, przy czym dla każdego z tych pomieszczeń (w tym kuchni) przewidziano łazienkę, wyposażoną w kabinę prysznicową umywalkę i we. Podobnie na II piętrze zaplanowano cztery lokale z łazienkami. Roboty budowlane objęte projektem budowlanym wskazywałyby zatem, że zmianie ulegnie charakter budynku dotychczas jednorodzinny, a konsekwencji sposób jego użytkowania, co może mieć wpływ na obszar oddziaływania inwestycji Organy winny mieć przy tym na uwadze, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż wątpliwości w zakresie legitymacji do udziału w postępowaniu w charakterze strony należy zawsze rozstrzygać na korzyść podmiotu domagającego się uznania go za stronę." Decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia [...].08.2013r., znak: [...] pozostaje w chwili orzekania przez tut. organ w obiegu prawnym, niemniej stanowisko wyrażone w cyt. wyżej wyroku winno być wzięte pod uwagę w niniejszymi postępowaniu. Ponieważ jednak roboty budowlane związane z przebudową budynku zostały wykonane, a zmiana sposobu użytkowania dokonana, należy ocenić zgodność z prawem tych robót w kontekście celu, w jakim zostały wykonane, czyli dokonanej zmiany użytkowania. Przechodząc do meritum [...]INB stwierdził, iż nie podziela pozytywnej oceny zgodności zamierzonej zmiany sposobu użytkowania domu jednorodzinnego na budynek zamieszkania zbiorowego z przepisami i wniosków zawartych w przedłożonej do akt "Ekspertyzie", sporządzonej przez mgr inż. arch. M. O.. Przebudowany budynek, pełniący funkcję budynku zamieszkania zbiorowego zaliczony jest do kategorii zagrożenia ludzi ZLV i jako taki nie spełnia wymogów obowiązujących przepisów. Organ powołał § 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16.06.2003r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej "Uzgodnienia wymagają następujące projekty budowlane: 1) budynku zawierającego strefę pożarową zakwalifikowaną do kategorii zagrożenia ludzi ZŁ I, ZŁ II lub ZŁ V; (...). 2. W przypadku odbudowy, rozbudowy\ nadbudowy, przebudowy obiektu budowlanego oraz zmiany związanej z koniecznością zapewnienia drogi pożarowej, a takie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, o którym mowa w ust. 1,, uzgodnienie jest wymagane, gdy ze względu na charakter lub rozmiar robót niezbędne jest sporządzenie projektu budowlanego, którego rozwiązania projektowe dotyczą warunków ochrony przeciwpożarowej obiektu budowlanego." Ponieważ projekt przebudowy nie wskazywał zmiany sposobu użytkowania, nie został uzgodniony, zgodnie z w/w przepisem. Natomiast z analizy znajdującej się w aktach dokumentacji wynika, że schody stanowiące jedyną drogę ewakuacyjną, nie spełniają wymogów Rwt dla budynków zamieszkania zbiorowego: zbyt wąskie spoczniki - ok. 90 cm zamiast min. 120 cm, stopień na spoczniku powyżej parteru (§68, §244 Rwt). W projekcie przebudowy brak specyfikacji materiałowej ścian wydzielających poszczególne lokale, co ma istotne znaczenie w świetle przepisu § 217 Działu Vi Rwt - Bezpieczeństwo pożarowe. Nie wiadomo również, czy do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania dołączono decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ( brak kopii takiej decyzji w wśród kopii dokumentów przedłożonych do zgłoszenia). Zatem PINB winien również zbadać zgodność przebudowy z przepisami planistycznymi. Za wątpliwe również, w świetle definicji ustawowych i przepisów prawa należy uznać wyjaśnienia pełnomocnika inwestora, iż wydzielone pomieszczenia, na poddaszu z łazienkami to "pomieszczenia pomocnicze." Kwalifikacji funkcji obiektu dokonuje uprawiony projektant w projekcie budowlanym lub innej dokumentacji, która stanowi realizację jego uprawnień sprawowania funkcji technicznych- w budownictwie. Legalność obiektu winna bowiem znajdować odzwierciedlenie w stosownej dokumentacji budowy ( art. 60 Prbud). Poza tym zgodnie z § 3 pkt 11 Rwt przez pomieszczenie pomocnicze należy rozumieć pomieszczenie znajdujące się w obrębie mieszkania lub lokalu użytkowego służące do celów komunikacji wewnętrznej, higieniczno-sanitarnych, przygotowywania posiłków, z wyjątkiem kuchni zakładów żywienia zbiorowego, a także do przechowywania ubrań, przedmiotów oraz żywności. Zgodnie z przedstawionym układem funkcjonalnym pomieszczenia te nie stanowią części innych lokali. Natomiast przez kondygnację należy rozumieć poziomą nadziemną lub podziemną część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie, a powierzchnią posadzki na stropie bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m (...). Z dokumentacji i pomiarów PINB wynika że na poddaszu średnia wysokość w świetle wynosi poniżej 190 cm, zatem nie może zawierać pomieszczeń pobytu ludzi. Podobne wątpliwości budzi kondygnacja parteru z lokalami mieszkalnymi, wysokość wg pomiarów PINB wynosi 228cm , a wg opisu na rysunkach ekspertyzy - 232cm ( § 72 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ podniósł, że kwestie zgodności z przepisami funkcji budynku na poszczególnych kondygnacjach organ I instancji winien szczegółowo ustalić w toku postępowania wyjaśniającego i powinny być utrwalone w drodze stosownej dokumentacji oraz doprowadzone do stanu zgodnego z prawem w niezbędnym zakresie, zgodnie z regulacją § 2 Rwt. W ocenie [...]INB organ I instancji nie wykazał w toku postępowania, iż przedmiotowy budynek po dokonanej przebudowie i zmianie sposobu użytkowania nie narusza przepisów prawa w sposób pozwalający ha odstąpienie od wydania nakazu stosownych robót lub czynności celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. W konkluzji skarżona decyzja nie czyni zadość celom określonym w ustawie Prawo budowlane, a mianowicie doprowadzeniu wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie, wobec wykazanego powyżej naruszenia przepisów techniczno-budowlanych będzie miał zastosowanie art. 51 w związku z art. 50 ust. l pkt 4, art. 50 ust. l pkt l oraz 51 ust.7 Prbud. Odnosząc się do zarzutów odwołania [...]INB stwierdził, iż nie mają one istotnego wpływu na treść niniejszego rozstrzygnięcia. Podkreslił, iż decyzja o pozwoleniu na przebudowę przedmiotowego budynku jednorodzinnego Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia [...].08.2013r., znak [...] pozostaje nadal w obiegu prawnym, a organ nie ma obowiązku antycypować rozstrzygnięcia które może zapaść w wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Warszawie z dnia 03.08.2016r., sygn. akt VII SA/Wa 2190/15, uchylającego decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 22.07.2015r. znak: [...], którą utrzymano w mocy decyzję Wojewody [...] z 27.04.2015r. Decyzja ta wiąże organy w niniejszej sprawie, a rozstrzygnięcie przez NSA w kwestii jej nieważności nie jest zagadnieniem wstępnym w niniejszej sprawie. Brak jest podstaw do zawieszenia postępowania w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie, które może zapaść przed NSA w Warszawie, tym samym brak jest uzasadnienia dla stwierdzenia sugerowanego przez skarżącego naruszenia art. 10 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie sprzeciw od powyższej decyzji wniosła strona skarżąca [...] Sp. z o.o. Strona skarżąca zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. - art. 138 § 2 k.p.a. poprzez nieuzasadnione uchylenie decyzji organu I instancji w całości - i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia, pomimo że na gruncie sprawy nie zaistniały określone w art. 138 § 2 k.p.a. przesłanki warunkujące wydanie takiego rozstrzygnięcia przez Organ; - art. 138 § 2 k.p.a. w zw. art. 136 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie uzupełnienia postępowania wyjaśniającego w sprawie, pomimo, że zdaniem Organu istniały wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, gdzie uzupełnienie postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym w tym zakresie nie doprowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności. II. Naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.: - § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 1422) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z § 1 tego rozporządzenia poprzez uznanie, że budynek przy ul. C. w K. narusza przepisy prawa, w tym przepisy techniczno-budowlane, pomimo że do akt -sprawy dołączono ekspertyzę techniczną, której przedmiot uzgodniono z właściwym [...] Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej i [...] Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym w zakresie spełniania przez przedmiotowy budynek wymagań określonych w w/w rozporządzeniu w sposób inny niż określony w tym rozporządzeniu, a także do akt sprawy w ramach postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji dołączono inne dokumenty potwierdzające spełnianie przez ten budynek wymagań określonych w w/w rozporządzeniu, co też doprowadziło Organ do wydania decyzji z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., tj. wydania decyzji kasatoryjnej, pomimo niewystępowania na gruncie niniejszej sprawy przesłanek warunkujących wydanie tego rodzaju decyzji określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego Zdaniem strony skarżącej kluczowym dla oceny istnienia przesłanek uprawniających Organ do wydania w niniejszej sprawie decyzji, o których mowa w art 138 § 2 k.p.a., jest brzmienie przepisu § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Strona skarżąca wskazała, iż w toku postępowania do akt sprawy, pismem z dnia 6 czerwca 2016 r., przedłożono ekspertyzę i opis techniczny dot. zmiany sposobu użytkowania domu jednorodzinnego na budynek zamieszkania zbiorowego przy ul. C. w K. sporządzoną w maju 2014 r. przez mgr inż. arch. M. O., legitymującego się uprawnieniami w specjalności architektonicznej nr [...] Strona skarżąca przytoczyła obszerne fragmenty ekspertyzy technicznej. Strona skarżąca wskazał, że w toku postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji Inwestor: wyjaśnił, iż zakresem przebudowy budynku zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K. nie była objęta instalacja gazowa ani w całości ani w jakiejkolwiek części, a lokale zlokalizowane w przedmiotowym budynku nie posiadają dostępu do instalacji gazowej. wyjaśnił, iż co do kwestii związanej z legalnością i prawidłowością robót przeprowadzonych na poddaszu przedmiotowego budynku (III piętro), to roboty tam przeprowadzone nie wchodziły w zakres przebudowy objętej decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] (znak: [...] [...]), przedłożył rysunek - rzut III piętra budynku zlokalizowanego na w/w działce ze wskazaniem na stan pierwotny i stan aktualny (istniejący od dnia 28 lutego 2014 r. do chwili obecnej) oraz wykaz zmian nieistotnych wprowadzonych w trakcie realizacji prac, a wykonanych jeszcze przed zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania w/w budynku (po tym terminie w w/w budynku nie były wykonywane roboty budowlane), przedłożył dwa rysunki podpisane przez uprawnionego projektanta, z których wynika, że jeszcze przed zmianą sposobu użytkowania budynku, na poddaszu przedmiotowego budynku (III piętro) istniały pokoje. Natomiast pokoje tam zlokalizowane są wykorzystywane (użytkowane) obecnie jako pomieszczenia pomocnicze, co sprawia, iż przyjęte rozwiązanie jest zgodne z przepisami techniczno- budowlanymi. Poddasze (III piętro) przedmiotowego budynku nie było objęte przebudową, ponieważ układ pomieszczeń na tej kondygnacji budynku nie uległ zmianie, przedłożył protokół z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] z okresowej kontroli przewodów kominowych spalinowych, wentylacji grawitacyjnej, a także wyciąg z projektu architektoniczno-budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] (znak: [...]). przedłożył aktualne oświadczenie dotyczące wentylacji ww/w budynku sporządzone przez T. G. uprawnionego w zakresie dozoru i eksploatacji urządzeń wentylacji i klimatyzacji. Zdaniem strony skarżącej mając powyższe na względzie nie sposób zrozumieć, z jakich względów Organ w kwestionowanej decyzji twierdzi, iż przedmiotowy budynek nie spełnia wymogów m.in. wynikających z § 2 w/w rozporządzenia, skoro wypełniając przywołaną już wyżej dyspozycję przepisu § 2 ust. 2 w/w rozporządzenia, przedłożono do akt sprawy ekspertyzę techniczną, której przedmiot uzgodniono z właściwym [...] Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej i [...] Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym w zakresie spełniania przez przedmiotowy budynek wymagań określonych w przedmiotowym rozporządzeniu w sposób inny niż określony w tym rozporządzeniu. Powyższe uchybienie Organu, doprowadziło do wadliwego wydania przez Organ decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na naruszenie, zdaniem Organu, przez organ I instancji przepisów prawa, a także, z uwagi na to, że zdaniem Organu, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wbrew jednak bowiem twierdzeniom Organu, organ I instancji w toku wnikliwego postępowania wyjaśniającego ustalił, że przedmiotowy budynek po przebudowie i zmianie sposobu użytkowania nie narusza przepisów prawa w sposób pozwalający na odstąpienie od wydania nakazu stosownych robót lub czynności w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. W ocenie strony skarżącej w tym względzie też argumentacja i ocena prawna Organu jest wadliwa. Trzeba bowiem zaznaczyć, iż Organ dokonując merytorycznej oceny postępowań przed Prezydentem Miasta K. - Wydziałem Architektury i Urbanistyki UMK, tj. pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku i zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania tego budynku, przekroczył swoje ustawowe umocowanie. Wszak Organ nie jest właściwy w sprawie nadzwyczajnej weryfikacji wymienionych w zdaniu poprzednim postępowań administracyjnych, w tym także co do skuteczności zgłoszenia w/w zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku. Zresztą dokonując oceny tych postępowań, np. w zakresie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania w/w budynku, Organ przedstawia błędne tezy, wskazując przykładowo, że "Nie wiadomo również, czy do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania dołączono decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (...)". Strona skarżąca zaznaczyła, iż przedmiotowa zmiana sposobu użytkowania budynku nie wymagała uzyskania decyzji ustalającej warunki, co też potwierdzono w decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia [...] września 2013 r., nr [...] (znak: [...]) umarzającej postępowanie w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej zmiany sposobu użytkowania budynku przy ul. C. w K., która to decyzja, wbrew twierdzeniom Organu, została załączona do zgłoszenia zmiany w/w zmiany sposobu użytkowania w/w budynku. Z kolei, także wbrew twierdzeniom Organu, pomieszczenia znajdujące się na poddaszu przedmiotowego budynku to pomieszczenia pomocnicze. Powyższe wynika wprost z załączonych do pisma z dnia 24 kwietnia 2016 r. dwóch rysunków wraz z opisem podpisanych przez mgr inż. arch. M. O., w których projektant wprost kwalifikuje te pomieszczenia jako pomieszczenia pomocnicze. Mając powyższe na względzie, Organ wydając kwestionowane rozstrzygnięcie dopuścił się naruszenia prawa materialnego, w zakresie wyżej opisanym, a także naruszył przepisy postępowania, w tym w szczególności art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ pomimo że organ I instancji nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa, a sprawa nie wymagała dodatkowego wyjaśnienia, Organ wydał decyzję kasatoryjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Strona skarżąca zauważyła, iż Organ prowadząc przez ok. 12 miesięcy postępowanie odwoławcze mógł uzupełnić postępowanie dowodowe w sprawie, jeśli uważał, iż w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym występują braki albo istnieje konieczność dokonania dodatkowych ustaleń w sprawie, bez jednoczesnego naruszenia zasady dwuinstancyjności. Z tych też względów w stanie faktycznym sprawy Organ nie był uprawniony do wydania decyzji kasatoryjnej w oparciu o art 138 § 2 k.p.a. Trzeba bowiem ponownie zaznaczyć, iż choćby wezwanie Strony skarżącej do złożenia wyjaśnień w sprawie nie doprowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Sprzeciw od decyzji [...]INB w K. z 29.09.2017 r. nie zasługuje na uwzględnienie. Rozważania należy jednak poprzedzić uwagami odnośnie specyfiki postępowania wywołanego wniesieniem sprzeciwu od decyzji. W dniu 1.06.2017r. weszła w życie ustawa z 7.04.2017r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2017 r., poz. 935) - zwana dalej "ustawą nowelizującą". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodano rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z 14.06.1960r. Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1), organ, który wydał zaskarżoną decyzję, przekazuje sprzeciw od decyzji sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania (art. 64c § 4), a Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji (art. 64d § 1). Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. w dniu 27.10.2017 r. - a więc już po wejściu w życie opisanej wyżej nowelizacji ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. W uzasadnieniu projektu ustawy silnie zaakcentowano potrzebę rozpoznawania przez organ odwoławczy sprawy merytorycznie, wskazując, że "wydanie decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., powinno bowiem stanowić absolutny wyjątek – następować jedynie w sytuacji, gdy wydanie decyzji in meriti godziłoby w zasadę dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.)."- por. druk sejmowy VIII kadencji nr 1183, cz. XI). Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14.02.2017 r., sygn. akt II OSK 1427/16). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15.12.2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16) Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 kpa, a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9.05.2017 r., sygn. II OSK 2219/15, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Odnosząc powyższe uwagi do rozpatrywanej sprawy, sąd wskazuje, że podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji o braku możliwości wydania decyzji merytorycznej. PINB orzekł o braku podstaw do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud i nałożenia na inwestora [...] Sp. z o.o. w C. obowiązku w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonanych robót budowalnych, związanych z przebudową budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul C. w K., zrealizowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę. Podstawą do wydania takiej decyzji było ustalenie, że roboty budowlane wykonane przez inwestora w poziomie poddasza , jako nie objęte projektem budowlanym, zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę z [...].08.2013 r., w związku z ekspertyzą techniczną sporządzoną w marcu 2014 r., stanowiąca załącznik do zgłoszenia zamiaru zmiany sposobu użytkowania z 6.05.2014 r. wykonane zostały zgodnie z prawem. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na to, że organ I instancji poprzestając li tylko na ustaleniu zakresu wykonanych robót w obrębie poddasza oraz faktu dokonania zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania budynku i dołączonej doń ekspertyzy nie zgromadził materiału dowodowego pozwalającego na poczynienie w sprawie fundamentalnych ustaleń faktycznych, a to - czy i w jakim zakresie inwestor zrealizował roboty budowlane polegające na przebudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z dokonaną zmianą sposobu użytkowania na budynek zamieszkania zbiorowego z naruszeniem prawa i czy budynek może być doprowadzony do stanu zgodnego z prawem. Wszak w wyniku podjętych przez inwestora działań, polegających najpierw na uzyskaniu pozwolenia na przebudowę budynku mieszkalnego bez wskazania zmiany funkcji, a następnie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania tak przebudowanego budynku jednorodzinnego na hotel typu studenckiego, doprowadziło do funkcjonowania budynku przeznaczonego do zamieszkania zbiorowego, który musi spełniać wymogi wynikające z przepisów techniczno – budowlanych. W tym względzie brak jest jakichkolwiek ustaleń PINB. Słusznie przy tym organ odwoławczy poddaje w wątpliwość skuteczność dokonanego zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania budynku, które to zgłoszenie miało miejsce już w trakcie wszczętego i toczącego się postępowania naprawczego. W pierwszej kolejności winno bowiem zostać zakończone postępowanie naprawcze, a dopiero później inwestor powinien ubiegać się o zmianę sposobu użytkowania. To z kolei przesądza, że dokumentacja załączona do wniosku inwestora z 6.05.2014 r. wymagała szczegółowej analizy, czego PINB zaniechał, uznając za wystarczającą kopię dokumentacji przedłożonej przez inwestora. Należy przy tym zauważyć, że w aktach sprawy zalegają kopie dwóch ekspertyz i opisu technicznego autorstwa M. O. - jedna opatrzona datą "K. marzec 2014 r., druga opatrzona datą "K. maj 2014 r.", które różnią się co do treści i nie wiadomo, w związku z tym, którą z nich miał na uwadze organ rozpoznając sprawę. Nie jest w tym stanie rzeczy wykluczona konieczność rozważenia sporządzenia w sprawie nowej ekspertyzy technicznej. Organ odwoławczy zwrócił nadto uwagę, że skoro roboty budowlane zrealizowane przez inwestora zmieniły w konsekwencji sposób użytkowaniu obiektu niezbędnym jest także ustalenie obszaru oddziaływania inwestycji, co ma związek z prawidłowym ustaleniem kręgu stron postępowania naprawczego. Powyższe oznacza, że wymienione w zaskarżonej decyzji wady nie mogą być konwalidowane przez organ odwoławczy, tylko muszą zostać usunięte na etapie postępowania przed organem I instancji albowiem zakres uzupełnienia materiału dowodowego, konieczny do wyjaśnienia, ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W związku z tym, w ocenie Sądu, zastosowanie normy art. 138 § 2 K.p.a. do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia, uznać należy za prawidłowe. Rozpoznając sprzeciw sąd zobligowany jest dokonać oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a, narzucony natomiast przez ustawodawcę ograniczony zakres kontroli decyzji kasatoryjnej uniemożliwia sądowi w niniejszej sprawie przeprowadzenie kontroli prawidłowości ocen organu II instancji odnośnie dalszego postępowania. Konkludując, sąd stwierdza, że nie doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. przez co sprzeciw podlegał oddaleniu w trybie art. 151a § 2 p.p.s.a.