II SA/Kr 1603/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Mirosław Bator (spr.) Protokolant: st. sek. sąd. Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi G.C. na decyzję Wojewody [....] z dnia 13 października 2016 r. znak: [....] w przedmiocie ustalenia odszkodowania za nieruchomość I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody [....] na rzecz skarżącej G.C. kwotę 6.673,00 zł (sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt trzy złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezydent Miasta [...] decyzją z dnia 8 stycznia 2016 r. nr [...] działając na podstawie art. 12 ust. 4 pkt 2 i ust. 5, art. 18 ust. 1, art. 23 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o finansowaniu infrastruktury transportu lądowego w związku z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, art. 130 ust. 2, art. 132 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami i art. 104 K.p.a. orzekł: w pkt 1 o ustaleniu odszkodowania z tytułu przejęcia z mocy prawa przez Powiat [...] nieruchomości stanowiącej działkę o numerze ewidencyjnym [...] o pow. 0,1909 ha, położonej w obrębie [...] edn. ewid. [...] (powstałej z podziału działki [...] obj. KW nr [...] ) na rzecz G. C. c. J. i K. w wysokości 125 593,00 zł w pkt 2 o zobowiązaniu Powiatu [...] reprezentowanego przez Powiatowy Zarząd Dróg w [...] do wypłaty na rzecz G. C. odszkodowania w wysokości - 125 593,00 zł i w pkt 3) o tym, że zapłata odszkodowania nastąpi jednorazowo w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stanie się ostateczna. Odszkodowanie ustalono w toku obecnie procedowanego postępowania w oparciu o opinię biegłego tj. rzeczoznawcy majątkowego K. K., która w operacie szacunkowym sporządzonym [...] września 2015 r. oszacowała wartość nieruchomości położonej w miejscowości [...], gmina [...], powiat [...] oznaczonej jako działka nr [...] o pow. 0,1909 ha, przeznaczonej pod inwestycję drogową pn. "Budowa zachodniej obwodnicy N. -połączenie miejscowości B. z drogą krajową nr [...] na kwotę 125 593,00 zł. Od tej decyzji odwołanie wniosła G. C. wskazując, że w związku z otrzymaniem decyzji z dnia 8 stycznia 2016 r. w sprawie odszkodowania za zajęcie działki [...] podtrzymuje dotychczasową decyzję dotyczącą odszkodowania za całą działkę nr [...] o powierzchni 29 ar. Jednocześnie stwierdziła, że zgodnie z zawiadomieniem Starostwa Powiatowego z dnia 22 grudnia 2015 r. zarządca drogi jest zobowiązany do nabycia na wniosek właściciela tej części gruntu, która nie nadaje, się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele. Poinformowała, że działka nr [...] o powierzchni 29 ar pozostała bez wcześniejszego uzgodnienia podzielona na działki nr [...] o pow. 5,47 ar, nr [...] o pow. 4,84 ar, a do tej pory w terenie nie zostały osadzone graniczniki geodezyjne określające położenie pozostałych działek. Wojewoda [...] decyzją z dnia 13 października 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia 8 stycznia 2016 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że na mocy decyzji Starosty [...] z dnia 29 maja 2015 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej pn. Budowa zachodniej obwodnicy N. – połączenie w miejscowości B. z drogą krajową nr [...], działka nr [...] została nabyta na własność przez Powiat [...] . Regulacja art. 12 ust. 4 f specustawy drogowej przewiduje natomiast, że odszkodowanie za nieruchomość o których mowa w ust. 4 przysługuje dotychczasowym właścicielom nieruchomości, użytkownikom wieczystym nieruchomości oraz osobom, którym przysługuje do nieruchomości ograniczone prawo rzeczowe. Do ustalenia wysokości i wypłacenia odszkodowania za opisane wyżej nieruchomo sic stosuje się odpowiednio przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami z zastrzeżeniem art. 18 (art. 12 ust. 5 specustawy drogowej). Zgodnie z art. 18 ust. 1 specustawy drogowej wysokość odszkodowania za nieruchomości lub ich części, które z mocy prawa na podstawie tejże ustawy stały się własnością Skarbu Państwa bądź odpowiednich jednostek samorządu terytorialnego, ustala się według stanu nieruchomości w dniu wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej przez organ I instancji oraz według jej wartości z dnia, w którym następuje ustalenie wysokości odszkodowania. Jeżeli natomiast na nieruchomościach, o których mowa w art. 12 ust. 4, lub na prawie użytkowania wieczystego tych nieruchomości są ustanowione ograniczone prawa rzeczowe, wysokość odszkodowania przysługującego dotychczasowemu właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu zmniejsza się o kwotę równą wartości tych praw (art. 18 ust. 1 a). Jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy odpisu z księgi wieczystej nr [...] z 5 czerwca 2015 r. obejmującej działkę nr [...] o pow. 0,1909 ha, położoną w obrębie [...] edn. ewid. [...] - przejętą pod inwestycją drogową przez Powiat [...], prowadzonej przez Sąd Rejonowy w N. VI Wydział Ksiąg Wieczystych, w dziale II tej księgi jako właściciel nieruchomości ujawniona była G. C. c. J. i K. W dziale III ujawniono ograniczone prawo rzeczowe, tj. prawo osobiste tj. dożywocie w rozumieniu art. 908 K.c. na rzecz K. J. Jak wskazała w operacie szacunkowym sporządzonym na potrzeby niniejszej sprawy biegła, wpis ten nie dotyczy nieruchomości stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania. Dział IV tej księgi pozostawał wolny od wpisu. W związku z obowiązującymi przepisami prawa normującymi kwestię ustalania wysokości odszkodowania za nieruchomości, które stały się z mocy prawa własnością Skarbu Państwa lub właściwej jednostki samorządu terytorialnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, organ prowadzący postępowanie administracyjne zobowiązany jest powołać biegłego tj. rzeczoznawcę majątkowego w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Opinia biegłego powinna zawierać uzasadnienie, które pozwoliłoby dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków, bez wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Nie może zatem niniejsza opinia sprowadzać się tylko do przedstawienia zdania biegłego, ale musi przekonywać jako logiczna całość. Biegły winien zatem wskazać i szczegółowo uzasadnić przesłanki, które doprowadziły go do przedstawionych konkluzji, a także na jakich oparł swoje ustalenia i określił wartość przedmiotowej nieruchomości. Brak fachowego uzasadnienia wniosków końcowych uniemożliwia ocenę jej mocy dowodowej. Zgodnie z ugruntowanym w tej materii stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego opinia wydana przez rzeczoznawcę majątkowego o wysokości odszkodowania nie ma charakteru wiążącego; jest opinią, która podlega ocenie właściwego organu administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2001 r. sygn. akt I SA. 833/00). Powyższe oznacza, iż organ nie może ograniczyć się do powołania na konkluzję zawartą w opinii rzeczoznawcy, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły tę konkluzję oparł, i skontrolować prawidłowość tego rozumowania (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 lutego 2007 r. sygn. akt VIII SA/Wa 74/07). Organ zaznaczył, że zasady wyceny nieruchomości przeznaczonych pod drogi publiczne zostały szczegółowo uregulowane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego. I tak, zgodnie z § 36 ust. 1 ww. rozporządzenia wartość rynkową nieruchomości dla potrzeb ustalenia odszkodowania za nieruchomości wywłaszczone lub przejęte z mocy prawa na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych określa się, przyjmując stan nieruchomości z dnia wydania decyzji, ceny nieruchomości z dnia ustalenia odszkodowania, a przeznaczenie nieruchomości zgodnie z art. 154 ustawy bez uwzględnienia ustaleń decyzji. Nie uwzględnia się nakładów poniesionych na nieruchomości po dniu wydania decyzji. W przypadku, gdy na realizację inwestycji drogowej została wywłaszczona lub przejęta z mocy prawa nieruchomość, która na dzień wydania decyzji była przeznaczona pod inwestycję drogową, wartość rynkową określa się, przyjmując przeznaczenie nieruchomości przeważające wśród gruntów przyległych, chyba że określenie wartości jest możliwe przy uwzględnieniu cen transakcyjnych nieruchomości drogowych. Przepisy ust. 1-3 stosuje się odpowiednio (§ 36 ust. 4 ww. rozporządzenia). W omawianej sprawie autor sporządzonej wyceny nieruchomości K. K., dla przedmiotu wyceny położonego w dniu określania stanu (29 maja 2015 r.), zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy [...] zatwierdzonym uchwałą nr XXXIX/3 54/2005 Rady Gminy Chełmiec z dnia 31 sierpnia 2005 r. w terenach rolnych oznaczonych symbolem "R", mając na uwadze, że przeznaczenie nieruchomości zgodne z celem przejęcia nieruchomości pod drogę publiczną spowodowało zwiększenie jej wartości, wykorzystując podejście porównawcze, wartość działki określiła stosownie do zapisów art. 134 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, przy uwzględnieniu cen transakcyjnych nieruchomościami drogowymi z terenu rynku regionalnego obejmującego obszar województwa [...], podobnymi do nieruchomości wycenianej w rozumieniu art. 4 pkt 16 ww. ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami tj. nieruchomościami, które są porównywalne z nieruchomością stanowiącą przedmiot wyceny, ze względu na położenie, stan prawny, przeznaczenie, sposób korzystania oraz inne cechy wpływające na jej wartość. Powyższe poprzedzone było analizą nieruchomości przeznaczonych pod tereny rolne w wyniku, której biegła stwierdziła, iż średnie ceny transakcyjne nieruchomości drogowych są wyższe niż średnie ceny transakcyjne nieruchomości przeznaczonych pod tereny rolne. W niniejszym przypadku przy określaniu wartości wycenianej nieruchomości nie ma zastosowania § 36 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego, ponieważ w wyniku dokonanej analizy biegła znalazła nieruchomości drogowe, natomiast jedynie w przypadku braku na rynku lokalnym i regionalnym transakcji nabywanych pod drogi przyjmuje się przeznaczenie nieruchomości przeważające wśród gruntów przyległych z ewentualnym rozważeniem zwiększenia wartości na podstawie § 36 ust. 3 rozporządzenia, w sytuacji, gdy wśród nieruchomości przeważających wśród gruntów przyległych przeważa przeznaczenie np. rolne, a jednocześnie wartość tych gruntów jest niższa od nieruchomości drogowych, (opracowanie Ministerstwo Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, "Odszkodowania za nieruchomości przeznaczone na cele inwestycji liniowych", Warszawa 2012 r.). Biegła przyjęła do analizy 19 nieruchomości drogowych z terenu województwa [...], obejmującego miejscowości o podobnym położeniu i rozwoju społeczno gospodarczym ze szczególnym uwzględnieniem powiatu [...], gminy [...], co bez wątpienia zgodne jest z definicją rynku regionalnego obejmującego teren województwa, wskazaną między innymi w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 października 2012 r. sygn. akt I OSK 1255/11 oraz WSA we Wrocławiu z dnia 7 kwietnia 2009 r. sygn. akt II SA/Wr 537/08. Mając na uwadze obowiązujące przepisy prawa normujące kwestię wyceny gruntów przyjętych pod drogi publiczne należy zauważyć, iż biegła, stosując metodą korygowania ceny średniej dokonała odpowiedniej korekty poszczególnych wartości, spójnej z przedstawionymi opisami poszczególnych nieruchomości porównywanych, przyjętą skalą cech rynkowych oraz przypisanymi im wartościami. W tym miejscu należy również jednoznacznie zaznaczyć, iż to biegły decyduje jaki rynek jest miarodajny dla szacowanej nieruchomości. Ponadto, wyboru nieruchomości porównawczych dokonuje rzeczoznawca majątkowy jako osoba posiadająca w tym zakresie specjalne uprawnienia ł kwalifikacje. Wiedza w tym zakresie jest wiedzą specjalną którą dysponuje biegły, a zatem organ i sąd administracyjny nie mogą kwestionować ustaleń biegłego, jeżeli w sprawie brak dowodów wskazujących na wadliwą analizę rynku przez rzeczoznawcę majątkowego. Mając powyższe na uwadze nie ulega wątpliwości, iż rzeczoznawca majątkowy dokonała również właściwego wyboru podejścia- oraz metody i techniki szacowania nieruchomości, a także uwzględniła cel wyceny, rodzaj i położenie nieruchomości, przeznaczenie w planie miejscowym, stan nieruchomości oraz dostępne dane o cenach, dochodach i cechach nieruchomości podobnych. Tym samym wypełniła również dyspozycję art. 154 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Pismem z dnia 20 września 2016 r. rzeczoznawca majątkowy potwierdziła aktualność operatu z dnia [...] września 2015 r. Wymienione powyżej okoliczności dowodzą, iż dokonaną w ten sposób wycenę ocenić należało w sposób pozytywny. Tym może stanowić dowód w niniejszej sprawie i być wykorzystany dla potrzeb przedmiotowego postępowania administracyjnego. Dodatkowo należy zauważyć, iż strona odwołująca nie przedstawiła w toku prowadzonego postępowania innego operatu szacunkowego sporządzonego dla potrzeb przedmiotowego postępowania, który mógłby stanowić swego rodzaju alternatywę. Organ wskazał, że w opracowaniu Ministerstwa Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej pod tytułem "Odszkodowania za nieruchomości przeznaczone na cele inwestycji liniowych" wskazano, iż termin określony w przepisie art. 18 ust. 1 e specustawy drogowej jest terminem prawa materialnego, ma charakter nieprzekraczalny i nie ma do niego zastosowania instytucja przywrócenia terminu. Oznacza to, iż strona nie może skutecznie dochodzić swojego roszczenia, po upływie terminu określonego w ustawie. Uchybienie terminu materialnego wywołuje skutek w postaci wygaśnięcia praw lub obowiązków o charakterze materialna - prawnym.(...) Przepis art. 18 ust. 1 e specustawy drogowej, regulujący przesłanki przyznania powiększonego odszkodowania, nie przewiduje okoliczności zawieszających czy przerywających bieg terminu, w którym należy wydać nieruchomość, aby otrzymać powiększone odszkodowanie. Oznacza to, ze okoliczność, iż nie dotrzymanie powyższego terminu nastąpiło z przyczyny nie leżącej po stronie właścicieli, w tym także z powodu działań osób trzecich, nie może mieć wpływu na ocenę skutków prawnych określonych w tym przepisie. W świetle powyższego, piorąc pod uwagę, iż decyzja ZRID z dnia 29 maja 2015 r. zaopatrzona została w rygor natychmiastowej wykonalności zaś zawiadomienie o jej wydaniu doręczono na adres G. C. w dniu 8 czerwca 2015 r., a tym samym termin o którym mowa w art. 18 ust. 1 e upłynął odwołującej w dniu 8 lipca 2015 r., wobec braku udokumentowanego przekazania przez odwołującą nieruchomości inwestorowi lub choćby uzewnętrznienia przez nią woli uczynienia tego w ww. terminie, brak było podstaw do powiększenia ustalonego odszkodowania o wskazane 5% wartości nieruchomości. Organ stwierdził, że jeśli chodzi o podniesioną kwestię, iż zarządca drogi jest zobowiązany do nabycia na wniosek właściciela tej części gruntu, która nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele, to należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 4 (tj. przejęcia na skutek decyzji ZRID nieruchomości przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego) jeżeli przejęta jest część nieruchomości, a pozostała część nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele, właściwy zarządca drogi jest obowiązany do nabycia, na wniosek właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości, w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa albo jednostki samorządu terytorialnego tej części nieruchomości. W doktrynie prawniczej prezentowane jest stanowisko podkreślające, iż zgodnie z treścią art. 13 ust. 3 specustawy drogowej w sytuacji, w której mamy do czynienia z przejęciem tylko części nieruchomości, oraz przy założeniu, że pozostała część na skutek przejęcia nie nadaje się do prawidłowego wykorzystywania nieruchomości na dotychczasowe cele, zarządca obowiązany jest na wniosek właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości do jej nabycia w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa albo odpowiedniej jednostki samorządu terytorialnego. Należy uznać, że w związku z ogólną zasadą zawartą w przepisie art. 6 k.c. ciężar udowodnienia, że pozostała część nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele, spoczywa na właścicielu lub użytkowniku wieczystym. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - w tym wypadku jest to właściciel, względnie zaś użytkownik wieczysty. Należy pamiętać, że przedmiotowe żądanie nie jest elementem administracyjnego postępowania wywłaszczeniowego i nie podlega załatwieniu w drodze decyzji administracyjnej. Roszczenie o wykup nieruchomości w trybie tego przepisu ma charakter cywilnoprawny i powinno być realizowane w drodze umowy pomiędzy właścicielem lub użytkownikiem wieczystym a organem lub podmiotem wykonującym funkcję zarządcy przyszłej drogi publicznej. W sytuacji zaś gdy organ lub podmiot, o którym mowa, uzna, że pozostała część przejętej nieruchomości, wbrew stanowisku wnioskującego, umożliwia prawidłowe wykorzystanie na dotychczasowe cele i odmówi zawarcia umowy - wnioskującemu pozostaje możliwość skierowania sprawy przed sąd powszechny, wyłącznie jednak w postępowaniu cywilnym" (P. Antoniak, M. Cherka, F.M. Elżanowski, K.A. Wąsowski, Przygotowanie i realizacja inwestycji w zakresie dróg publicznych. Komentarz, WKP 2012). Tym samym kwestia ta nie może stanowić przedmiotu niniejszego postępowania. Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła G. C. podnosząc, że nie zgadza się na wykup części jej nieruchomości. Wskazała, że podział działki został wykonany bez jej wiedzy oraz bez osadzenia ograniczników geodezyjnych określających położenie pozostałych działek w terenie. Pozostawione po podziale działki nie mogą być w sposób racjonalny użytkowane, co znacznie obniża ich wartość. Skarżąca podniosła, że czuje się pokrzywdzona wydaną decyzją, a zwłaszcza brakiem wykupu działki nr [...], która po jej podziale na działki nr [...] i [...] przestała mieć jakąkolwiek wartość użytkową. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację użytą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Przepis art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. stanowi, iż sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. na treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie, niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz.U Nr 2013 poz. 687) wysokość odszkodowania za nieruchomości przejęte pod budowę drogi ustala się według stanu nieruchomości w dniu wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej przez organ I instancji oraz według jej wartości z dnia, w którym następuje ustalenie wysokości odszkodowania. W/w ustawa nie reguluje metod i sposobów szacowania nieruchomości, oczywiste jest więc, że zastosowanie mają tu przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami Dz. U. 2014.518 (dalej;ugn) oraz przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego Dz.U.2004.207.2109 (dalej; rozporządzenie). Wskazane przepisy mają bowiem charakter "uniwersalny", określony przez art. 149 ustawy, zgodnie z którym przepisy rozdziału pt. "Określanie wartości nieruchomości" stosuje się do wszystkich nieruchomości, bez względu na ich rodzaj, położenie i przeznaczenie, a także bez względu na podmiot własności i cel wyceny, z wyłączeniem określania wartości nieruchomości w związku z realizacją ustawy o scalaniu i wymianie gruntów. Tak więc ustalenie odszkodowania następuje po uzyskaniu opinii rzeczoznawcy majątkowego określającego wartość nieruchomości (art. 130 ust. 2 ugn), a podstawę ustalenia wysokości tego odszkodowania stanowi – co do zasady – wartość rynkowa nieruchomości (art. 134 ust. 1ugn). Operat szacunkowy jest dowodem w sprawie o ustalenie wysokości odszkodowania za nieruchomość przejętą pod budowę drogi i jako taki podlega ocenie stosownie do przepisu art. 80 kpa. Ocenie organu podlega tak dobór prawidłowej metody jak i techniki szacowania nieruchomości oraz prawidłowość merytoryczna operatu tj. dobór nieruchomości podobnych, prawidłowość działań rachunkowych itp. Wadliwie sporządzony operat nie może stanowić podstawy do wydania decyzji, opierającej się o ustalenia w nim zawarte. Zgodnie z dyspozycja art. 154 ust 1 ustawy wyboru właściwego podejścia oraz metody i techniki szacowania nieruchomości dokonuje rzeczoznawca majątkowy, uwzględniając w szczególności cel wyceny, rodzaj i położenie nieruchomości, przeznaczenie w planie miejscowym, stan nieruchomości oraz dostępne dane o cenach, dochodach i cechach nieruchomości podobnych. Stosownie zaś do art. 154 ust 2 w przypadku braku planu miejscowego przeznaczenie nieruchomości ustala się na podstawie studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Nieruchomość będąca przedmiotem wyceny była objęta zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy [...] i pozostawała w obszarze oznaczonym jako tereny rolne. W operacie, będącym podstawą ustaleń dokonanych przez organy obu instancji,przytaczany jest przepis art. 134 ust 4 ugn i w całości przepis § 36 rozporządzenia RM z 21 września 2004 r. (dalej rozporządzenie). Rzeczoznawca, a za nim organ przyjęli, że skoro grunty drogowe odznaczają się wyraźnie wyższą cennością od gruntów przeznaczonych pod tereny z dotychczasowym - rolnym przeznaczeniem, to zastosowanie w sprawie winien mieć przepis art. 134 ust. 4 ugn, zgodnie z którym, jeżeli przeznaczenie nieruchomości, zgodne z celem wywłaszczenia, powoduje zwiększenie jej wartości, wartość nieruchomości dla celów odszkodowania określa się według alternatywnego sposobu użytkowania wynikającego z tego przeznaczenia. Odwołując się do określonej w/w przepisem zasady korzyści, rzeczoznawca, pomimo, iż przytacza w operacie przepis § 36 rozporządzenia - a przepis ten zawiera inny sposób ustalania wartości nieruchomości przejętych pod drogi niż w ustalany oparciu o art. 134 ust 4 ugn, nie wskazuje dlaczego ten właśnie przepis winien znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. Okoliczności tej nie omawiają organy obu instancji. Przepis § 36 ust 1 rozporządzenia stanowi, iż wartość rynkową nieruchomości dla potrzeb ustalenia odszkodowania za nieruchomości wywłaszczone lub przejęte z mocy prawa na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 193, poz. 1194 i Nr 199, poz. 1227 oraz z 2009 r. Nr 72, poz. 620) określa się, przyjmując stan nieruchomości z dnia wydania decyzji, ceny nieruchomości z dnia ustalenia odszkodowania, a przeznaczenie nieruchomości zgodnie z art. 154 ustawy bez uwzględnienia ustaleń decyzji. Nie uwzględnia się nakładów poniesionych na nieruchomości po dniu wydania decyzji. Z kolei ust 3 mówi, iż przypadku gdy przeznaczenie nieruchomości, zgodne z celem wywłaszczenia, powoduje zwiększenie jej wartości, wartość rynkową nieruchomości określa się w następujący sposób: 1) wartość działek gruntu wydzielonych pod nowe drogi publiczne albo pod poszerzenie dróg istniejących stanowi iloczyn wartości 1 m2 gruntów, z których wydzielono te działki gruntu, i ich powierzchni, 2) wartość nieruchomości zajętych pod drogi publiczne stanowi iloczyn wartości 1 m2 gruntów o przeznaczeniu przeważającym wśród gruntów przyległych i ich powierzchni - powiększony, na podstawie badania rynku nieruchomości, nie więcej niż o 50%. Choć stan faktyczny sprawy zdaje się odpowiadać przesłankom cytowanego przepisu, żaden z organów do jego treści w ogóle się nie odniósł, nie przeprowadził jego analizy i nie wyjaśnił, z jakich powodów odstąpił od jego stosowania. Jak mowa wyżej, regulacja z § 36 ust 1 rozporządzenia w sposób odmienny od wskazań zawartych w art. 134 ust 4 ugn normuje stosowanie tzw "zasady korzyści" i ma zastosowanie właśnie dla nieruchomości przejętych pod budowę drogi w oparciu o ustawę o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż przepis art. 134 ust 4 ugn zamieszczony jest w rozdziale 5 - odszkodowania za wywłaszczone nieruchomości. Sam w swojej treści odnosi się do instytucji wywłaszczenia tj. instytucji polegającej na pozbawieniu albo ograniczeniu, w drodze decyzji, prawa własności, prawa użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości (art. 112 ust 2 ugn) wydawanych w stosunku do nieruchomości położonych na obszarach przeznaczonych w planach miejscowych na cele publiczne albo do nieruchomości, dla których wydana została decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (art. 112 ust 1 ugn). Tymczasem nieruchomość skarżącej nie była przeznaczona w planie miejscowym na cele publiczne ani też w stosunku do tej nieruchomości nie została wydana decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jednostka samorządu terytorialnego nabyła ją z mocy prawa na podstawie przepisów ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych z dniem, w którym decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stała się ostateczna. Charakter przejęcia własności nieruchomości wywłaszczonej i nabytej z mocy prawa na podstawie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowe ( aczkolwiek mają podobny skutek) jest jednak odmienny. Wywłaszczenie odbywa się w drodze indywidualnej, kierowanej do właściciela nieruchomości decyzji administracyjnej i może być dokonane na dowolny cel publiczny. Pozbawienie własności nieruchomości w oparciu o tzw specustawę drogową odbywa się na podstawie decyzji która wyznacza przebieg drogi, zatwierdza podział nieruchomości i dokonuje nabycia z mocy prawa własności tych nieruchomości które zgodnie z podziałem znalazły się w liniach rozgraniczających projektowanej drogi. Prawodawca dla tych dwóch różnych instytucji mógł przewidzieć różne metody ustalania odszkodowania. Logicznym jest zatem, że jeżeli istnienie przepis szczególny normujący ustalenie odszkodowania za nieruchomości przejęte przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego w oparciu o tą regulację, wyłącza to stosowanie uregulowania dotyczącego ustalania odszkodowania za wywłaszczenia. Odnosząc się do zarzutu skargi, uznać należy go za bezpodstawny. Zgodnie z art. 13 ust 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 4, jeżeli przejęta jest część nieruchomości, a pozostała część nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele, właściwy zarządca drogi jest obowiązany do nabycia, na wniosek właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości, w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa albo jednostki samorządu terytorialnego tej części nieruchomości. Zgodzić należy się z organem, iż żądanie to nie jest elementem administracyjnego postępowania wywłaszczeniowego i nie podlega załatwieniu w drodze decyzji administracyjnej. Roszczenie o wykup nieruchomości w trybie tego przepisu ma charakter cywilnoprawny i może być realizowane jedynie w drodze umowy pomiędzy a organem lub podmiotem wykonującym funkcję zarządcy przyszłej drogi publicznej. W sytuacji sporu, co do okoliczności uzasadniającej wykup nieruchomości pozostałej tj. czy fakt częściowego wyzbycia skarżącej z przysługującej jej prawa własności ma ten skutek, że pozostawiona jej część nieruchomości nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania zgodnie z dotychczasowym celem, skarżącej przysługuje złoszczenie o wykup realizowane w drodze powództwa przed właściwym sądem powszechnym. Odnosząc się do podnoszonej w piśmie z dania 11 kwietnia 2017 r. kwestii powiększenia odszkodowania o 5% z tytułu wydanie nieruchomości, stwierdzić należy, iż decyzja w sposób dostateczny nie wyjaśniła przyczyn dla których odstąpiono od dokonani tej czynności. Zgodnie z przepisem art. 18 ust 11e. ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, w przypadku, w którym dotychczasowy właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości objętej decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej odpowiednio wyda tę nieruchomość lub wyda nieruchomość i opróżni lokal oraz inne pomieszczenia niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 30 dni od dnia: 1) doręczenia zawiadomienia o wydaniu decyzji, o której mowa w art. 17, 2) doręczenia postanowienia o nadaniu decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej rygoru natychmiastowej wykonalności albo 3) w którym decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stała się ostateczna - wysokość odszkodowania powiększa się o kwotę równą 5% wartości nieruchomości lub wartości prawa użytkowania wieczystego. Przepis nie różnicuje wydania nieruchomości gruntowej od wydania lokalu. O ile w przypadku nieruchomości lokalowej wydanie nieruchomości podlega uzewnętrznieniu woli wydania tego lokalu w postaci jego opróżnienia czy innych czynności np. wydania, kluczy, to trudno by podobnych tj. uzewnętrzniających wolę wydania nieruchomości gestów domagać się od byłego właściciela nieruchomości gruntowej. Tylko wyraźne gesty czynione przez byłego właściciela by przeszkodzić w objęciu przejętej nieruchomości, świadczyć mogą o woli niewydania nieruchomości, co wyłącza stosowanie regulacji zawartej w art. 18 ust 11e. Bierna postawa byłego właściciela świadczy, że nieruchomość wydaje. W pełni zasadne jest zatem stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zawarte w wyroku z dnia 3 kwietnia 2012 r. II SA/Bk 768/11, iż przesłanki do uzyskania podwyższonego o 5% odszkodowania, o którym mowa w art. 18 ust. 1e ustawy z 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, są spełnione także wtedy, gdy bez czynionych przez byłego właściciela nieruchomości przeszkód dochodzi do faktycznego objęcia nieruchomości w posiadanie przez zarządcę drogi, zanim dotychczasowy właściciel zostanie zawiadomiony o wydaniu decyzji rodzącej obowiązek wydania nieruchomości. Ponownie rozpoznając sprawę organ ponowi operat szacunkowy, sporządzony w oparciu o uregulowanie zawarte w § 36 ust 1 rozporządzenia. Powiększenie odszkodowania o którym mowa w art. 18 ust 11e ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, według ustaleń organu uzasadniała będzie (o ile ustalenia okoliczność tą potwierdzą) bierna postawa skarżącej, nie utrudniająca zajęcia nieruchomości zgodnie z celem na jaki została przejęta. Mając na uwadze powyższe okoliczności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a i 1c w zw. z art. 135 ppsa. Orzeczono jak w sentencji.