II SA/Kr 1639/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa (spr.) Sędziowie : WSA Paweł Darmoń WSA Tadeusz Kiełkowski Protokolant : Katarzyna Krawczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2018 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w Z. na decyzję Wojewody z dnia [...] marca 2017 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy wydania decyzji o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz postanowienie Wojewody z dnia 9 czerwca 2016 r. znak: [...]; II. zasądza od Wojewody na rzecz [...] sp. z o.o. w Z. kwotę [...]zł (słownie: sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Po rozpatrzeniu wniosku inwestora - [...] sp. o.o. z 9.07.2015 r., Starosta [...] decyzją nr [...] z dnia 24.12.2015 r., znak: [...] orzekł o zmianie własnej decyzji pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 1.10.2008 r., znak: [...] [...], udzielającej pozwolenia na budowę trzech budynków usługowych z mieszkaniami właścicieli i obsługi, z podziemnym garażem wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr ew. [...], [...] obr. [...] w K. , przy [...] oraz na budowę dwóch zjazdów z drogi nr ew. [...] obr. [...] w K. , w ten sposób, że zatwierdził projekt budowlany zamienny obejmujący: powiększenie kondygnacji podziemnej, zmiany wewnętrznego układu konstrukcyjnego, zmiany w elewacji budynków wynikające z ww. zmian wewnętrznych, zmianę układu instalacji wewnętrznej energetycznej, zmiany w zagospodarowaniu terenu: nowa lokalizacja stacji transformatorowej oraz przyłącza energetycznego, nowy układ komunikacyjny - dojścia i dojazdy, nowa lokalizacja przyłączy wodociągowego i sieci wewnętrznej wodociągowej, sieci kanalizacji deszczowej ze studniami chłonnymi, budowę przyłącza kanalizacji do sieci dodatkowo na działkach [...] obr, [...] w K. . Pozostałe warunki decyzji pozostawiono bez zmian. Od decyzji wniesione zostało odwołanie przez M. G., D. G., B. G., K. P. i E. G.. W odwołaniu zarzucono braki postępowania, naruszenie art. 7 i 77 k.p.a., poprzez nienależyte wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności niewyjaśnienie w jaki sposób inwestycja oddziałuje na obszar Natura 2000, błędne uznanie, że inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji środowiskowej, a także brak odpowiedzi organu na zastrzeżenia podnoszone w trakcie postępowania dotyczące parametrów szerokości przejazdu służebności przewidzianej projektem, oraz zastrzeżeń co do rozwiązania projektowego dotyczącego lokalizacji dołów chłonnych. Organ I instancji, przekazując odwołanie, w piśmie z 3.02.2016 r., poinformował, że 2.02.2016 r., czyli po wydaniu decyzji z 24.12.2015 r., pozyskał informację wskazującą na wykonanie przez inwestora robót budowlanych objętych nie tylko ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę nr [...] z 01.10.2008 r. zmienioną decyzją z 22.10.2010 r., ale też robót objętych wnioskiem inwestora z 9.07.2015 r. i decyzją nr [...] z 24.12.2015 r., w związku z czym organ I instancji z uwagi na naruszenie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, , wniósł o uchylenie wydanej przez siebie decyzji. Informacja o wykonaniu części robót objętych decyzją nr [...], z 24.12.2015 r. została potwierdzona oględzinami w terenie (vide - kserokopia notatki służbowej z akt organu I instancji wraz z kserokopia dokumentacji fotograficznej -k. ozn. nr [...] akt l inst.). Pismem datowanym 18 maja 2016 r., wniesionym przez skarżących 19.05.2016 r., odwołujący oświadczyli o cofnięciu wniesionego przez nich odwołania. Postanowieniem z 9.06.2016 r., znak: [...] Wojewoda odmówił uwzględnienia żądania cofnięcia odwołania stwierdzając, iż prowadzone przez organ odwoławczy postępowanie wyjaśniające z udziałem organu nadzoru budowlanego potwierdziło, że inwestor prowadzi roboty budowlane w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę z 22.10.2010 r., znak: [...] [...], co spowodowało wszczęcie postępowania naprawczego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. pod sygn. [...] (pismo - odpowiedź Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 12.05.2016 r., znak: [...] -akta II inst.) W takich okolicznościach z uwagi na wszczęcie postępowania naprawczego przez organ nadzoru budowlanego, przyjęcie wycofania odwołania przez organ administracji architektoniczno-budowlanej dotyczące tej samej inwestycji, sprowadzałoby się do utrzymania w mocy wadliwej decyzji organu I instancji. Inwestor po otrzymaniu ww. postanowienia wniósł pismo - datowane 18 czerwca 2016 r., które zatytułował jako wniosek o uchylenie postanowienia z 09.06.2016 r. i umorzenie postępowania na zasadzie art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. Wojewoda zakwalifikował ww. wystąpienie (wniosek) jako zażalenie na postanowienie z 9.06.2016 r. i przekazał do organu wyższej instancji w trybie art. 133 k.p.a. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego - postanowieniem z 20.07.2016 r. stwierdził niedopuszczalność zażalenia, nie zajmując merytorycznego stanowiska w sprawie. Wojewoda decyzją z dnia 10 marca 2017r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 80 ust. 1, 81 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 i art. 32 ust. 4a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U.201 6.290 ze zmianami), po rozpatrzeniu odwołania, wniesionego przez E. G., M. G., D. G., B. G. i K. P., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł o odmowie wydania decyzji o zmianie ww. pozwolenia na budowę zamiennego projektu budowlanego. Organ odwoławczy wskazał, iż ustalenia w zakresie tego, czy roboty budowlane objęte wnioskiem o zmianę pozwolenia na budowę rozpoczęte zostały przed datą wydania decyzji w sprawie wnioskowanej zmiany - decyzji z 24.12.2015 r. prowadzone były z uwagi na pogląd prezentowany przez inwestora, sprowadzający się do tego, że wprowadzona zmiana brzmienia przepisu art. 28 ust. 1 Pb, nowelizacją z 20.02.2015 r. - obowiązującą od 28.06.2015 r., polegająca na wykreśleniu słowa "ostatecznej" oznacza, że inwestor może rozpocząć roboty budowlane na podstawie każdej decyzji o pozwoleniu na budowę uzyskanej w organie I instancji, czyli de facto, że wprowadzona zmiana - stanowi lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, w związku z czym wyłącza stosowanie przepisów art. 130 k.p.a. Postępowanie wyjaśniające (vide - korespondencja pomiędzy tutejszym organem a organem nadzoru budowlanego - ostatnie pismo PINB z 25.01.2017 r., znak: [...]), nie pozwoliło na jednoznaczne ustalenie kiedy inwestor rozpoczął prowadzenie robót budowlanych objętych decyzją z 24.12.2015 r., potwierdzone zostało, że inwestor wykonał znaczną część robót budowlanych objętych tą decyzją (a nie objętych wcześniejszymi decyzjami), przed dniem przeprowadzenia kontroli przez PINB czyli przez 30.03.2016 r., oraz że w dzienniku budowy nie były dokonywane na bieżąco wpisy. Równocześnie organ analizował kwestie interpretacji zapisu art. 28 ust. 1 Pb, po zmianie wprowadzonej nowelizacją z dnia 20.02.2015 r. także w kontekście pozostałych przepisów Pb i przepisów wykonawczych do ustawy Pb - ust. 3 § 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie dziennika budowy (...) - Dz.U.2002.108.953, wprowadzonego nowelizacją rozporządzenia - 16.10.2015 r. Przepisy ww. rozporządzenia stanowią po nowelizacji, iż dziennik budowy organ wydaje inwestorowi w terminie 3 dni od dnia w którym decyzja stała się wykonalna. Jeżeli zamysłem nowelizacji ustawy Prawo budowlane, byłoby wyłączenie regulacji art. 130 k.p.a., czyli aż takie przyspieszenie procesu inwestycyjnego, że inwestor uzyskiwałby prawo do rozpoczynania robót budowlanych na podstawie każdej decyzji pierwszoinstancyjnej, wówczas wydawanie dziennika budowy (czyli de facto możliwość rozpoczynania robót budowlanych), nie byłaby warunkowana wykonalnością decyzji. Nowelizacja brzmienia ww. przepisów rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że nowelizacji art. 28 ust. 1 Pb, doprowadza do spójności z regulacjami art. 130 k.p.a., a nie stanowi lex specialis. Organ wskazał na pogląd co do interpretacji znowelizowanego przepisu art. 28 ust. 1 Pb, iż w sprawie rozpoczynania robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę Wojewoda działa również jako organ I instancji administracji architektoniczno-budowlanej, w określonych ustawą Prawo budowlane sprawach i wówczas stosuje się do regulacji przepisów ww. rozporządzenia w sprawie dziennika budowy oraz wykładni prezentowanej przez organ centralny. Wojewoda podzielił stanowisko Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego wyrażone w opinii z dnia 17.02.2016 r., że zmiana brzmienia art. 28 ust. 1 Pb wcale nie oznacza, że w każdym przypadku będzie istniała możliwość rozpoczęcia robót budowlanych w dniu wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Na to wskazuje wykładnia systemowa, zgodnie z którą interpretacji art. 28 Pb, należy dokonywać z uwzględnieniem 130 § 1 k.p.a. O tym, czy decyzja administracyjna podlega wykonaniu nie decydują przepisy ustawy Prawo budowlane (art. 28) tylko kpa. Z uwagi na to decyzja o pozwoleniu na budowę, nie może ulec wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Dopiero upływ 14 dni, i to o ile strony nie wniosły odwołania, spowoduje to, że decyzja o pozwoleniu na budowę staje się ostateczna. Tak więc art. 130 § 1 k.p.a. ustanawia regułę, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu, czyli istnieje zakaz wykonania decyzji nieostatecznej w okresie czternastu dni od dnia jej doręczenia lub ogłoszenia stronie. Wyjątek od tej reguły (zasady), określony został w art. 130 § 4 k.p.a. Zgodnie z jego treścią, decyzja podlega wykonaniu przed upływem terminu wniesienia odwołania gdy jest zgodna z żądaniem wszystkich stron postępowania. W kontekście tego co wyżej wywiedziono inwestor może rozpocząć roboty budowlane w oparciu o nieostateczną, ale wykonalną decyzję o pozwoleniu na budowę w sytuacji gdy jest jedyną stroną postępowania zakończonego decyzją o pozwoleniu na budowę. W rozpatrywanej sprawie inwestor nie był jedyną stroną postępowania a strony wniosły odwołanie. Z uwagi na brzmienie art. 32 ust. 4a Pb, art. 36a Pb, wobec stwierdzenia, że inwestor przystąpił do wykonywania robót, objętych projektem zamiennym, zatwierdzonym nieostateczna decyzją Starosty [...] nr [...] z 24.12.2015 r., która nie mogła podlegać wykonaniu, czyli rozpoczął roboty budowlane bez wymaganej decyzji pozwoleniu na budowę - zmiany pozwolenia na budowę, czyli naruszyła art. 28 ust. 1 Pb, organy administracji architektoniczno-budowlanej, nie mogą orzec o udzieleniu pozwolenia na budowę, czy też o zgodzie na jego zmianę. W aktualnym stanie inwestycji organem właściwym do prowadzenia sprawy inwestycji - ewentualnej legalizacji wykonanych robót, zatwierdzenia projektu budowlanego (zamiennego- aktualnego) i wydania pozwolenia na wznowienie robót budowlanych jest organ nadzoru budowlanego. Bezprzedmiotowe jest badanie prawidłowości zaskarżonej decyzji. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję złożył inwestor - [...]p. o.o. zarzucając naruszenie art. 137 zd. 2 kpa z uwagi na nieuwzględnienie cofnięcia odwołania przez M. G., D. G., B. G., K. P. i E. G.. Wg strony skarżącej ustalenia przesłanek z art. 137 zd. 2 kpa winny być prowadzone na dzień wydania decyzji przez organ I instancji bez brania pod uwagę zdarzeń, które później wystąpiły. Powyższe oznacza jedynie badanie przedłożonego projektu, czy jest zgodny z prawem – czy zachodzą przesłanki do wydania pozwolenia na budowę. Nie ma znaczenia czy zostało wszczęte postępowanie naprawcze. Z uwagi na skarżony organ nie zbadał przesłanek z art. art. 137 zd. 2 kpa w świetle podstaw do nie uznania cofnięcia odwołania, ponieważ oparł się na zdarzeniach jakie zaistniały po wydaniu decyzji. Nadto w ocenie strony skarżącej wydane w sprawie decyzja i postanowienie z 9.06.2016 r., o odmowie uwzględnienia żądania cofnięcia odwołania, były nieprawidłowe, gdyż jeśli organ ustali iż zaskarżona decyzja narusza prawo lub interes społeczny co skutkować ma iż cofnięcie odwołania nie wywoła skutku, to winien wydać postanowienie o odmowie umorzenia postępowania odwoławczego, na które nie przysługuje zażalenie i przystąpić do wydania decyzji odwoławczej – rozpatrując odwołanie. W oparciu o to wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i postanowienia z 9.06.2016 r., o odmowie uwzględnienia żądania cofnięcia odwołania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Skarga zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że trafne są poglądy organu co do wykładni art. 28 ust. 1 prawa budowlanego po nowelizacji, że z uwagi na wielość stron przedmiotowego postępowania, inwestor mógł rozpocząć roboty budowlane objęte decyzją Starosty [...] nr [...] z dnia 24.12.2015 r., znak: [...] o zmianie własnej decyzji pozwolenia na budowę dopiero po dniu, kiedy decyzja ta stała się ostateczna. Zaaprobować też należy ustalenia organu, z których wynika, że inwestor wykonał część robót objętych w/w decyzją wcześniej. Nie zasługuje natomiast na aprobatę stanowisko organu co do wykładni art. 137 kpa. Przepis ten w zdaniu drugim stanowi, że organ odwoławczy nie uwzględni cofnięcia odwołania, jeżeli prowadziłoby to do utrzymania w mocy decyzji naruszającej prawo lub interes społeczny. W przedmiotowym wypadku organ II instancji uchylił decyzję z dnia 24.12.2015 r., od której wniesiono, a następnie cofnięto odwołanie, z uwagi na to, że inwestor wykonał część robót objętych tą decyzją zanim stała się ona ostateczna. Jednocześnie organ wskazał, że nie udało się ustalić, czy jakieś roboty budowlane, na które decyzja ta dawała pozwolenie, wykonane zostały jeszcze przed jej wydaniem. Tymczasem faktyczne czynności dokonane przez inwestora już po wydaniu decyzji, nie mogą w żadnym wypadku stanowić podstawy do wyrażenia poglądu, że decyzja ta jest niezgodna z prawem. To bowiem decyzja, a nie czynności strony, ma naruszać prawo lub interes społeczny. Jeśli zamiarem ustawodawcy byłoby osiągnięcie takiego celu, jaki osiągnął organ wydając zaskarżoną decyzję, brzmienie art. 137 kpa byłoby nieco inne i zdanie 2 tego przepisu byłoby bardziej rozbudowane o treść, że organ odwoławczy nie uwzględni cofnięcia odwołania, także wtedy jeżeli pozostawienie decyzji w obrocie prawnym skutkowałoby powstaniem stanu niezgodnego z prawem, czy naruszającego porządek prawny. Skoro ustawodawca tak przepisu nie skonstruował, a jednoznacznie wskazał, że organ odwoławczy nie uwzględni cofnięcia odwołania, jeżeli prowadziłoby to do utrzymania w mocy decyzji naruszającej prawo lub interes społeczny, to tylko te przesłanki organ winien brać pod uwagę przy ocenie, czy cofnięcie odwołania jest dopuszczalne. Ocena zaskarżonej decyzji winna być zatem dokonywana na dzień jej wydania, z uwzględnieniem istniejącego wtedy stanu faktycznego i obowiązujących przepisów. Dodać też należy, że pogląd, iż dla oceny, dopuszczalności cofnięcia odwołania nie ma znaczenia fakt, że decyzja nieostateczna została wykonana, prezentowany jest także w doktrynie (Jaśkowska Małgorzata, Wróbel Andrzej, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego – art. 137 kpa, teza 7). Odnosząc się do kwestii art. 32 ust. 4a prawa budowlanego, należy wskazać, że jego treść ma tu znaczenie drugorzędne w tym sensie, że istotą tej sprawy jest najpierw ocena dopuszczalności cofnięcia odwołania przy uwzględnieniu przesłanek wskazanych w art. 137 kpa. Jeśli - przyjmując hipotetycznie - cofnięcie odwołania jest dopuszczalne, powstaje sytuacja analogiczna do takiej gdy inwestor rozpoczyna roboty budowlane objęte decyzją przed dniem kiedy stała się ona ostateczna, a jednocześnie żadna ze stron nie wnosi od tej decyzji odwołania (czyli w terminie pomiędzy datą wydania decyzji, a upływem 14 dni od najpóźniejszej daty doręczenia którejś ze stron). W takiej sytuacjach (które nie tylko teoretycznie ale w praktyce mogą występować) dochodzi do naruszenia prawa przez inwestora, przy czym organ nadzoru budowlanego nie jest pozbawiony instrumentów prawnych do wszczynania stosownych postępowań. Dlatego w ponownym postępowaniu organ dokona oceny, czy cofnięcie odwołania od decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia 24.12.2015 r., znak: [...] jest dopuszczalne w świetle przesłanek z art. 137 kpa, przy uwzględnieniu w/w poglądów prawnych. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. odnośnie postanowienia Wojewody z 9.06.2016 r., znak: [...]. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzając zwrot wpisu od skargi i uwzględnionego przez NSA zażalenia.