II SA/Kr 276/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: NSA Joanna Tuszyńska (spr.) WSA Paweł Darmoń Protokolant: Katarzyna Krawczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2018 r. sprawy ze skarg S. K., W. R. i M. K. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z dnia [...] grudnia 2017 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu likwidacji urządzenia wodnego I. odrzuca skargę M. K.; II. uchyla zaskarżoną decyzję; III. zasądza od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...]- Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie na rzecz skarżących S. K. i W. R. kwoty po 300 zł (trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Sygn. akt II SA/Kr [...] UZASADNIENIE Starosta [...] decyzją z dnia 29 września 2017 r., na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, określanej dalej "k.p.a." (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257), art. 64a w związku z art. 9 ust. 1 pkt. 19 lit. a, ust. 2 pkt. 2, art. 62, art. 122 ust. 1 pkt 3 i art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017r. poz. 1121 z późn. zm.) umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne prowadzone z wniosku S. P. w sprawie wykonania przez S. K. urządzenia wodnego tj. rowu, bez wymaganego przepisami prawa, pozwolenia wodnoprawnego na działkach nr [...], [...], [...], [...] i [...] położonych w S. , gmina B.. W uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo streścił przebieg postępowania, przytaczając treść wszystkich pism kierowanych przez organ do stron, innych osób i organów oraz treść wszystkich pism, oświadczeń i pisemnych zeznań składanych przez te osoby. Podał m.in., że na podstawie przeprowadzonych w dniu 4 maja 2016 r. oględzin ustalił, że "między działkami nr [...] a [...] w m. S. przebiega bruzda z wylotem do rowu biegnącego w granicy działek nr [...] i [...] w m. S. ", "w/w rów biegnie od działek nr [...], [...] w kierunku wschodnim przez działki nr [...], [...], [...], [...] w m. S. ", "na działce nr [...] znajduje się rowek, w którym posadowiony jest słupek z rury na fundamencie betonowym". Podczas oględzin w dniu 29 listopada 2016 r. ustalił, że "na działkach [...], [...], [...] w miejscowości S. stwierdzono istnienie rowka o różnym kształcie i różnych wymiarach. Przeważający kształt rowka po przekroju to trapez. Średnia głębokość rowka to 30 cm, średnia szerokość w dnie to 30 cm, szerokość górą skarpy 40 cm. Na działkach nr [...], [...], [...] brak widocznego rowu, jakiegokolwiek śladu po nim." Organ w całości przytoczył protokół rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] maja 2017 r., łącznie z odnotowaniem treści pytań zadanych świadkowi przez strony oraz oświadczeń i pism złożonych przed rozprawą. W taki sam sposób przedstawiono przebieg kolejnej rozprawy z dnia 21 lipca 2017 r. W dalszej części uzasadnienia decyzji organ stwierdził, że "w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy tj.: oględziny w terenie z dnia 4 maja 2016 r., oględziny w terenie z dnia 29 listopada 2016 r., przesłuchanie stron S. P., S. K., R. M., Z. G., P. G., A. G., M. K., W. R., A. J., J. S., J. S., K. S. i P. S., przesłuchanie świadków S. W., S. G., D. P., materiały otrzymane z Gminy B., rozprawę administracyjną przeprowadzoną w dniu 19.05.2017 r. wraz z przesłuchaniem B. W., oświadczenia S. W. oraz B. L. z dnia 10.05.2017 r., pismo S. K. z dnia 23.05.2017 r., pismo K. C. pełnomocnika S. P. z dnia 25.05.2017 r., rozprawę administracyjną przeprowadzoną w dniu [...].2017 r. wraz z przesłuchaniem świadków i stron tj. S. W., C. W., E. K., G. W., J. P., A. L., H. Ł. oraz S. P., pisma Burmistrza B. (...) z dnia 5.07.2017 r. i 24.08.2017 r., oświadczenia S. G. z dnia 17.07.2017 r." Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Starosta [...] ustalił, że w latach ubiegłych na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...] w S. istniał rów. Organ wskazał, że istnienie rowu, między innymi na przedmiotowych działkach w latach ubiegłych potwierdzili w swoich zeznaniach podczas rozpraw administracyjnych: B. W., W. R., S. W., C. W., E. K.. B. W. i W. R. dodatkowo wskazały kierunek spływu wód z zachodu na wschód i na mapach stanowiących załączniki do do złożonych zeznań zaznaczyły przebieg rowu. Podał, że istnienie niecki, bruzd lub naturalnego zagłębienia terenu między innymi na przedmiotowych działkach w latach ubiegłych potwierdzili w swoich zeznaniach G. W., J. P., A. L., H. Ł., S. P.. Organ podniósł, że ustalenie dokładnych parametrów rowu jest trudne ze względu na nie dość precyzyjne zeznania świadków i stron (upływ czasu) jednakże w przybliżeniu głębokość rowu na przedmiotowych działkach mogła się wahać od ok. 20 cm do 30 cm, natomiast szerokość w zakresie 50 cm – 200 cm. Świadkowie oraz strony postępowania zeznali, że na przedmiotowym terenie istniał pas zieleni przebiegający z zachodu na wschód zaznaczony na mapie uzupełniającej z dnia 4 kwietnia 1995 r. symbolem " Ps". W latach 90 - tych i późniejszych w wyniku zaprzestania upraw ziemi na przedmiotowych działkach zaniedbano konserwację rowu. Teren jest nachylony w kierunku ul. [...] tj. w kierunku wschodnim. Woda spływała powierzchniowo, jak również różnego rodzaju bruzdami, rowkami. Wszyscy zeznający potwierdzili fakt, że rowki, bruzdy nie są utrzymywane od czasu zaniechania użytkowania gruntów rolnych. W związku z zaniechaniem upraw, braku stosownej konserwacji na części działek mogło dojść do częściowego zatarcia rowu. S. K. posiadając wiedzę o lokalizacji rowu na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...] odtworzył przedmiotowy rowek. Organ stwierdził także, że "przebieg obecnie istniejącego rowu w znacznej mierze pokrywa się z przebiegami rowów, bruzd, pasa zieleni czy też niecki zaznaczanymi przez świadków podczas rozpraw administracyjnych na mapach stanowiących załączniki do ich zeznań" , "oględziny w terenie potwierdziły możliwość lokalizacji rowka na przedmiotowych działkach" oraz że istnienie rowu zostało "potwierdzone przez większość stron i świadków". Organ ocenił, że istniejące dawniej bruzdy - rowki zostały przez S. K. poddane jedynie konserwacji w celu zachowania ich funkcji. Dlatego też postępowanie należało umorzyć jako bezprzedmiotowe. Od powyższej decyzji odwołanie złożył S. P., wnosząc o jej uchylenie. Zarzucił wybiórczą analizę materiału dowodowego oraz poddał pod wątpliwość rzetelność zebranego materiału. Zdaniem odwołującego, S. K. wykonał przedmiotowy rów w 2013 r. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. decyzją z dnia 29 grudnia 2017 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r., poz. 935), oraz w związku z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit a), ust. 2 pkt 2 i 64a ust. 5 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1121 z późn. zm.), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł co do istoty w ten sposób, że: - w punkcie 1 zobowiązał S. K. do likwidacji urządzenia wodnego w postaci rowu ziemnego na działkach nr [...], [...] obręb S.; - w punkcie 2 zobowiązał W. R. do likwidacji urządzenia wodnego w postaci rowu ziemnego na działce nr [...] obręb S.; - w punkcie 3 zobowiązał M. K. do likwidacji urządzenia wodnego w postaci rowu ziemnego na działce nr [...] obręb S.; - w punkcie 4 zobowiązał Z. G., A. G., P. G., A. J., J. S., J. S., [...] i P. S. do likwidacji urządzenia wodnego w postaci rowu ziemnego na działce nr [...] obręb S.; - w punkcie 5 nakazał wykonać likwidację rowu poprzez zasypanie go gruntem rodzimym w terminie do 31 marca 2018 roku. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że rozstrzygnięcie organu I instancji było nieprawidłowe, gdyż Starosta [...] rozstrzygnął sprawę na podstawie zeznań świadków i wyjaśnień stron, w których potwierdzono istnienie w przeszłości urządzenia wodnego – rowu w miejscu obecnie wykonanych robót, gdy tymczasem pozostała część świadków i stron wspominała jedynie o istnieniu pasa zieleni bądź powierzchniowym spływie wód w okresach opadów lub o całkowitym braku urządzenia wodnego ([...] J. P., A. L., H. Ł. oraz S. P. podczas rozprawy w dniu 21 lipca 2017 r.). Organ odwoławczy podkreślił, że wszystkie strony i świadkowie (włącznie z S. K.) stwierdzili, że w roku 2013 rowu już nie było (P. G. w piśmie z dnia 25 czerwca 2016 r., A. G. w piśmie z dnia 27 czerwca 2016 r., Z. G. w piśmie z dnia 27 czerwca 2016 r., A. J. w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., E. K. podczas rozprawy w dniu 21 lipca 2017 r.). Przytoczył również oświadczenia samego S. K., który podczas oględzin w dniu [...] 2016 r. podał, że rów został zasypany oraz że "w czerwcu 2013 r. po ulewnych opadach deszczu ratując się przed zalaniem wykopałem bruzdę i połączyłem ją z rowkiem ", a w piśmie z dnia 27 czerwca 2016 r. stwierdził: "rów samoistnie z braku konserwacji przestał istnieć. W związku z tym, że moja działka i sąsiadów po obfitych opadach deszczu była często podtapiana postanowiłem sam odtworzyć ów rów - bruzdę (...), wykonałem rowek w czerwcu 2013 r. o wymiarach 20 cm na 20 cm i poprowadziłem go wzdłuż prywatnej mojej drogi za zgodą siostry". W piśmie z dnia 26 września 2016 r. oświadczył: "(...) w 2013 r. chciałem go przywrócić do stanu pierwotnego". Fakty te potwierdził S. P., który w piśmie z 18 lipca 2016 r. oświadczył, że: "urządzenie wodne tj. rów (...) został wykonany w 2013 r." Zdaniem organu odwoławczego nieistnienie rowu przed rokiem 2013 potwierdzają również archiwalne zdjęcia satelitarne dostępne na portalu "[...] Infrastruktura Informacji Przestrzennej" Urzędu Marszałkowskiego Województwa Marszałkowskiego. Na zdjęciach wykonanych w 2009 r. nie widać żadnego rowu w miejscu, w którym według części zeznań i wyjaśnień przebiegał. Rów odtworzył S. K. dopiero w roku 2013, wykonując go na działkach [...], [...], [...], [...] i [...] obr. S. . Czynności wykonane przez S. K. organ odwoławczy ocenił jako odbudowę rowu. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 2) ustawy Prawo wodne przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio m.in. do odbudowy tych urządzeń, a co za tym idzie na odbudowę urządzenia wodnego wymagane jest uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego i takie powinien uzyskać S. K. przed wykonaniem prac. Dalej organ odwoławczy wskazał, że jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane bez odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego możliwe jest usankcjonowanie jego istnienia poprzez legalizację urządzenia wodnego. W związku z brzmieniem art. 64a ust. 1 ustawy Prawo wodne organ II instancji zwrócił się do S. K. w piśmie z dnia 28 listopada 2017 r., z zapytaniem czy jest zainteresowany legalizacją odbudowy rowu. W odpowiedzi S. K. w piśmie z dnia 6 grudnia 2017 r. stwierdził, że spośród wymienionych działek na których wykonany został rów, jest właścicielem tylko działki [...] i [...], z czego na pierwszej z nich nie ma rowu a druga jest objęta aktualnie procesem scaleniowym, w następstwie którego będzie ona przekazana na rzecz Gminy B.. S. K. poinformował również, że na działce [...] ma powstać droga wraz z odwodnieniem w postaci rowu w związku z czym wnosi o zawieszenie toczącego się postępowania. Pozostali właściciele działek, na których wykonano odbudowę rowu, tj. nr [...], [...] i [...] obręb S. nie wykazali chęci jego legalizacji. O takiej możliwości zostali poinformowani m.in. w decyzji Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia 15 lutego 2017 r., znak: [...], poprzez powołanie treści art. 64a ustawy Prawo wodne. Organ odwoławczy stwierdził, że skoro urządzenie wodne takie jak rów, czyli podłużne zagłębienie terenu wykonane w ziemi jest nierozerwalnie związane z terenem przez który przebiega, to właścicielem takiego urządzenia jest właściciel nieruchomości na której ono się znajduje. W ustosunkowaniu się do wniosku S. K. wyjaśnił, że zawieszenie postępowania jest niemożliwe, ponieważ postępowanie zostało wszczęte na wniosek S. P. i tylko on może zawnioskować o jego zawieszenie - zgodnie z art. 98 §1 Kodeksu postępowania administracyjnego. S. K., W. R. i M. K. wnieśli na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie odrębne skargi o identycznej treści, zarzucając że zaskarżona decyzja wydana została z rażącym naruszeniem prawa, na podstawie niewłaściwie ustalonego stanu faktycznego sprawy. Zakwestionowali wiarygodność zeznań złożonych przez wnioskodawcę S. P. i przez osoby z nim powiązane, podkreślając, że świadkowie A. G., P. G., Z. G., A. J., J. S., K. S. i P. S. nie są związani z terenem. Najpierw zeznali, że rowu nie było, a po pokazaniu im zdjęć satelitarnych zmienili zeznania. Odtwarzając urządzenie wodne S. K. działał w ramach wyższej konieczności ze względu na kolejne zalewanie posesji. Skarżący podnieśli, że zaraz po tym złożył do gminy pismo z prośbą o pomoc w odtworzeniu rowka i zaprzestanie podnoszenia terenu. Organ całkowicie pominął ten dowód przez co naruszony został art.9 K.p.a. Naruszono również art. 10 K.p.a. poprzez brak informacji co do zapoznania się z materiałem dowodowym. Zarzucili także, że pytanie o legalizację rowu wysłano tylko do S. K., w sytuacji gdy rów ten przebiega przez działki p. [...] W. R. i M. K.. Podkreślili, że na działce [...] nigdy nie istniało i nie istnieje żadne urządzenie wodne w postaci rowu. Zakwestionowali również ustalenia dokonane w decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. z dnia 25 lipca 2017 r., znak: SKO. PW [...], że "[...] wykonał nowe urządzenie wodne tj. wykonał rów na działce sąsiedniej w celu umożliwienia spływu wód opadowych. W odpowiedzi na skargi Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody [...] wniósł o oddalenie skarg i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Ponadto zarządzeniem z dnia 3 lipca 2018 r. M. K. została wezwana do uiszczenia wpisu od skargi w wysokości [...] zł w terminie 7 dni pod rygorem odrzucenia skargi. Wezwanie zostało doręczone skarżącej w dniu 9 lipca 2018 r. Mimo upływu zakreślonego terminu zarządzenie sądu nie zostało wykonane. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy). Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232). Na wstępie koniecznym będzie przypomnienie podstawowych reguł rządzących postępowaniem administracyjnym. W myśl ogólnej zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art.7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Realizacja zasady prawdy obiektywnej ma ścisły związek z realizacją zasady praworządności, ustalenie stanu faktycznego sprawy jest bowiem niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. Konkretyzację tej zasady stanowi art. 77 § 1 k.p.a. zobowiązujący organ prowadzący postępowanie do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Organ administracji publicznej obowiązany jest przeprowadzić postępowanie dowodowe co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Nieustalenie okoliczności faktycznych mogących mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oznacza, że podjęte rozstrzygnięcie obarczone jest wadą, jako rezultat dowolnej, nie zaś swobodnej oceny dowodów. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy stanowi konieczny warunek prawidłowego jej rozstrzygnięcia. Zawsze bowiem niewyjaśnienie lub niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy będzie prowadziło do wydania wadliwej decyzji. W myśl art.80 k.p.a. organ administracji publicznej winien na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona. Jeżeli w materiale dowodowym zebranym przez organ administracji znajduje się dowód na jej potwierdzenie, a jednocześnie są w nim także dowody, które zaprzeczają tej okoliczności, organ winien te sprzeczności wyjaśnić, w tym przeprowadzić dodatkowe postępowanie dowodowe. W przypadku, gdy sprzeczności tych nie da się wyeliminować, organ musi przeprowadzić stosowne rozumowanie, mające doprowadzić do uzyskania odpowiedzi na pytanie na których dowodach organ się opiera, które odrzuca jako niewiarygodne i dlaczego. Dopiero po wyeliminowaniu dowodów, którym organ nie daje wiary możliwe jest prawidłowe ustalenie stanu faktycznego. Ustalenie stanu faktycznego sprawy na podstawie wszystkich zgromadzonych dowodów, częściowo ze sobą sprzecznych jest wadliwe i nie może stanowić podstawy do prawidłowego zastosowania przepisu prawa materialnego. Powyższa zasada wynika również z przepisu art. 107 § 3 k.pa., stanowiącego, ze uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Z przepisu tego wynika zatem, że uzasadnienie decyzji musi odzwierciedlać przeprowadzoną przez organ analizę wiarygodności zgromadzonym dowodów, z dokładnym wyjaśnieniem dlaczego niektórym z przeprowadzonych dowodów organ dał wiarę, a innym wiarygodności odmówił. Stosownie zaś do art.15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Zasada dwuinstancyjności postępowania oznacza obowiązek dwukrotnego rozpoznania sprawy, czyli konieczność przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, dwukrotnego ustalenia stanu faktycznego i dwukrotnej wykładni przepisów prawa. Istotą dwuinstancyjności jest bowiem wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego - co wymaga ponownego i całościowego rozpatrzenia sprawy - a nie jedynie formalna kontrola decyzji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak, jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Motywy oraz tok rozumowania organu, przedstawiające ocenę i proces konkretyzacji stosunku administracyjnoprawnego w danej sprawie, powinny natomiast zostać przedstawione w uzasadnieniu decyzji w sposób spójny, logiczny i wyczerpujący, aby możliwe było ustalenie zajętego przez organ odwoławczy stanowiska. Zaskarżona decyzja narusza przedstawione wyżej reguły. Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji były przepisy art. 9 ust. 1 pkt 19 lit a), ust. 2 pkt 2 i 64a ust. 5 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1121 z późn. zm.). Pierwszy z nich stanowi, że urządzenia wodne to urządzenia służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, także kanały i rowy. Drugi z przywołanych przepisów stanowi, że przepisy ustawy dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji. Stosownie zaś do art.64 a ust.5 ustawy, jeżeli właściciel urządzenia wodnego wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, nie wystąpił z wnioskiem o jego legalizację, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku. Przytoczenia wymagają również inne przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne. I tak, w myśl art.64 ust.1 ustawy utrzymywanie urządzeń wodnych polega na ich eksploatacji, konserwacji oraz remontach w celu zachowania ich funkcji. Zgodnie z definicją zawartą w art.9 ust.1 pkt 13 ustawy rowami są sztuczne koryta prowadzące wodę w sposób ciągły lub okresowy, o szerokości dna mniejszej niż 1,5 m przy ich ujściu. Według zaś przepisu art.122 ust.1 pkt 3 ustawy, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na wykonanie urządzeń wodnych. Z powyższego wynika, że kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy było precyzyjne ustalenie jakie dokładnie zmiany w ukształtowaniu przedmiotowego terenu wprowadził S. K., w szczególności czy wykonał rów, rowek, czy bruzdę (pojęć tych organ używał zamiennie) oraz czy rezultat tych robót może zostać określony mianem urządzenia wodnego. Jeżeli nie, zbędne byłoby dokonywanie dalszych ustaleń. Dopiero jednoznaczne, pozytywne ustalenie, że rezultat czynności wykonanych przez S. K. odpowiada definicji urządzenia wodnego rodziło konieczność dokonania dalszych ustaleń. Należało zatem ustalić, jak wcześniej wyglądało ukształtowanie terenu działek [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] i [...] obr. S. (przebieg rowu wskazany przez niektóre osoby od ul.[...] na południe i od działki nr [...] na wschód do ul. [...] – np.k.101.2 a.a.), w szczególności czy po działkach tych przebiegał rów, rowek, bruzda, które można było uznać za urządzenie wodne. W przypadku ustalenia, że urządzenie takie istniało, należało następnie ocenić jak zakwalifikować prace wykonane przez S. K. w 2013 r., czy były to roboty związane z utrzymywaniem urządzenia wodnego w celu zachowania jego funkcji, czy też odbudowa tego urządzenia (art.9 ust. 2 pkt 2 prawa wodnego). Na marginesie tylko można dodać, że rów jest obiektem liniowym. Dlatego też dla uznania, że wykonane czynności są robotami związanymi z utrzymywaniem urządzenia wodnego w celu zachowania jego funkcji, nie muszą one dotyczyć całego przebiegu rowu. Jeżeli nawet rów zaniknąłby na niektórych działkach a istniał na pozostałych, to jego "odtworzenie" na danej działce, w zależności od okoliczności sprawy, może być uznane za prace związane z utrzymywaniem urządzenia wodnego w celu zachowania jego funkcji. Kierując się powyższymi kryteriami ocenić należy, że organ odwoławczy (tak jak i organ I instancji) nie ustalił w prawidłowy sposób stanu faktycznego sprawy. Organ odwoławczy nie rozpatrzył ponownie sprawy w jej całokształcie, co przede wszystkim narusza zasadę dwuinstancyjności. We fragmencie uzasadnienia decyzji rozpoczynającym się od słów: "Analizując akta sprawy organ II instancji stwierdził, co następuje" organ skrytykował ocenę materiału dowodowego przeprowadzoną przez organ I instancji, przytoczył dowody przeciwne w stosunku do dowodów zaaprobowanych przez Starostę B. , wyraził przypuszczenie, że rów mógł zaniknąć z braku konserwacji oraz przytoczył fragmenty wypowiedzi stron i świadków mających twierdzić, że w roku 2010 rowu już nie było. Jedynie jedno stanowcze zdanie uzasadnienia decyzji: "rów odtworzył S. K. dopiero w 2013 roku, wykonując go na działkach [...], [...], [...], [...] i [...] obr. S. można uznać za spełniające wymogi formalne ustalenie stanu faktycznego. Organ podał także, że brak istnienia rowu przed 2013 r. potwierdzają zdjęcia satelitarne. Jeżeli miał na myśli zdjęcia z karty 120 i 121 akt administracyjnych, to fakt ten z nich nie wynika. Nie wiadomo nawet w którym roku zdjęcia te zostały wykonane. Wbrew obowiązującym, wyżej przytoczonych zasadom organ odwoławczy w ogóle nie ocenił całokształtu materiału dowodowego, wybiórczo zacytował fragmenty oświadczeń stron i świadków, nie podejmując nawet próby oceny wiarygodności materiału dowodowego. Tymczasem, jeżeli przeprowadzone dowody są wzajemnie sprzeczne, nie da się ustalić stanu faktycznego bez przeprowadzenia uprzedniej analizy mającej doprowadzić do odpowiedzi na pytanie na których dowodach organ się opiera, a które odrzuca jako niewiarygodne i dlaczego. Ustalenie stanu faktycznego sprawy nie polega wszak na chronologicznym przedstawieniu czynności organu i opisie przeprowadzonych dowodów. Wydaje się, że organ rozstrzygnął sprawę na podstawie oświadczeń P. G. w piśmie z dnia 25 czerwca 2016 r., A. G. w piśmie z dnia 27 czerwca 2016 r., Z. G. w piśmie z dnia 27 czerwca 2016 r., A. J. w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., E. K. podczas rozprawy w dniu 21 lipca 2017 r. oraz oświadczenia samego S. K. złożonego podczas oględzin w dniu 4 maja 2016 r. oraz w piśmie z dnia 27 czerwca 2016 r. Zwrócić w związku z tym należy uwagę, że pisemne oświadczenia w/w osób zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie organu I instancji o złożenie jako strony pisemnych zeznań będących odpowiedzią na pytania o treści: "w związku ze stwierdzeniem w terenie istnienia urządzenia wodnego tj. rowu na działkach nr [...], [...], [...], [...] i [...] w miejscowości S. należy odpowiedzieć: kiedy nastąpiło wykonanie w/w rowu (podać datę), kto wykonał rów, w jakim celu został wykonany rów, przez jakie działki (proszę podać numery) mógł jeszcze w przeszłości przebiegać rów?" A. G. podał, że nie wie przez jakie działki mógł w przeszłości przebiegać rów, gdyż współwłaścicielem działki nr [...] jest dopiero od 2010 r.(k.32, k.44 a.a.). To samo oświadczył A. G. oraz Z. G. dodając, że od 2010 r, kiedy stał się właścicielem działki nr [...], rowu nie było (k.46 a.a.,k.47 a.a.). A. J. przypuszczała, że rów był wykonany w 2013 r. (k.48 a.a.). Wszyscy podali, że nie otrzymali mapki, na której należało oznaczyć przebieg rowu. Wskazać w związku z tym trzeba, że zgodnie z art.67 § 2 k.p.a. przesłuchanie strony powinno być złożone do protokołu, a jedynie dodatkowo organ administracji publicznej może zezwolić na dołączenie do protokołu zeznania na piśmie, podpisanego przez zeznającego (art.70 k.p.a.). Wreszcie, w myśl art.79 § 2 k.p.a. strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Opisany sposób zebrania "zeznań pisemnych" był zatem sprzeczny z przedstawionymi wymogami i pozbawił pozostałe strony możliwości zadawania pozostałym stronom pytań. Nadto, osoby uczestniczące w rozprawie w dniu 19 maja 2017 r. i w dniu 21 lipca 2017 r. zeznawały inaczej niż oświadczono w zacytowanych przez organ pisemnych zeznaniach niektórych stron. Wreszcie, organ w ogóle nie ustosunkował się do okoliczności, że jak wynika z akt administracyjnych, dysponował potrójnymi zeznaniami niektórych osób, które zresztą ewoluowały podczas prowadzonego postępowania. Różnice te należało dostrzec i ocenić w aspekcie wiarygodności zeznań i oświadczeń danej osoby. Organ II instancji podał w uzasadnieniu decyzji, że w dniu 30 maja 2017 r. wydana została decyzja Burmistrza B. z dnia 30 maja 2017 r. w postepowaniu toczącym się z wniosku S. K., w której nakazano S. P. usunięcie ziemi na działce [...] przy granicy z działką [...] obręb S. i umorzono postępowanie w sprawie zaniechania konserwacji rowu odwadniającego na działce [...] obręb S. oraz odmawiającą nakazania S. P. oraz A. G., P. G., Z. G., A. J., J. S., J. S., K. S. i P. S. przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na działkach [...], [...] i [...]. Okoliczność ta powinna być wzięta pod uwagę w ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów. Za tendencyjne uznać należy przytoczenie oświadczenia S. K. z oględzin przeprowadzonych w dniu [...] 2016 r., że "rów został zasypany", ...wykopałem bruzdę i połączyłem ją z rowkiem". Tymczasem S. K. oświadczył: "Rów istniał i został zasypany, jego ujście zostało zaorane w latach 90-tych, a następnie zostało zasypane odpadem niewiadomego pochodzenia i teren ewidentnie podniesiono", co wydaje się świadczyć o tym, że mówił on o działce S. P.. Wbrew treści protokołu oględzin z dnia 4 maja 2016 r. w aktach administracyjnych brak jest wykonanego podczas nich szkicu terenowego. Wykonana w czasie tych oględzin dokumentacja fotograficzna jest w istocie nieprzydatna, gdyż nie wiadomo co przedstawiają poszczególne zdjęcia (k.11.1 a.a.).Trudno dopatrzyć się na nich jakiegoś "rowu". Jak wynika z uzasadnienia decyzji wydanej przez Starostę B. ustalił on, że "między działkami nr [...] a [...] w m. S. przebiega bruzda", "na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...] w S. istniał rów", S. K. posiadając wiedzę o lokalizacji rowu na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...] odtworzył przedmiotowy rowek". Organ odwoławczy podał, że "rów" odtworzył S. K. dopiero w roku 2013, wykonując go na działkach [...], [...], [...], [...] i [...] obr. S. . Nie ustalił przy tym, jak wygląda ów "rów" (w ocenie organu I instancji "rowek", "bruzda" na działkach [...] i [...]) i czy stanowi urządzenie wodne. Stanowczo należy podkreślić, ze z żadnego przeprowadzonego dowodu nie wynika, aby "rów" przebiegał przez działkę nr [...]. Jak wynika ze szkicu oględzin z dnia [...] listopada 2016 r. jest to działka zabudowana domem mieszkalnym, położona na północ od działki nr [...] i na zachód od działki nr [...]. Charakterystyczne jest, że nikt z obecnych na rozprawie w dniu 19 maja 2017r. i w dniu 21 lipca 2017 r. nie zaznaczył na mapce będącej załącznikiem do zeznań rowka na działce [...] i [...], względnie [...] o przebiegu północ-południe. Nie został on również umieszczony na szkicu oględzin z dnia 29 listopada 2016 r. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie organ nakazał likwidację rowu na działce nr [...]. Ustalony stan faktyczny sprawy był zatem niewystarczający dla wydania decyzji merytorycznej. Organ odwoławczy nie dostrzegając tych wad postępowania rozstrzygnął sprawę merytorycznie. Nawiasem mówiąc decyzja organu odwoławczego nieprecyzyjnie określa obowiązek nałożony na strony postępowania. Skierowanie do wymienionych w sentencji właścicieli działek nakazu likwidacji rowu ziemnego, skonkretyzowany jest jedynie przez podanie numeru działki przez którą przebiega. Jest to jednakże niewystarczające, zważywszy, że na danej działce rów może przebiegać w kierunku zachód – wschód albo północ – południe. Podstawą formalnoprawną zaskarżonej decyzji był przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Określa on jeden z rodzajów decyzji wydawanych przez organ odwoławczy – uchylenie zaskarżonej decyzji w całości albo w części i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy. Kodeks nie określa podstaw wydania tego typu decyzji. Powszechnie przyjmuje się, że organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i rozstrzyga sprawę co do istoty w tym zakresie, jeżeli stwierdzi, że rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji jest nieprawidłowe, czyli niezgodne z przepisami prawa. Podkreślenia wymaga, że organ odwoławczy wydaje decyzję reformacyjną, jeżeli nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) albo po uzupełnieniu postępowania dowodowego celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Decyzja merytoryczna jest wydawana przez organ odwoławczy w szczególności wtedy, gdy stan faktyczny jest możliwy do ustalenia na podstawie zebranego materiału dowodowego, a sporna jest tylko kwestia jego oceny. Jeżeli możliwe jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego mieszczącego się w granicach wytyczonych przepisem art. 136 k.p.a. (dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie - w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1.06.2017 r., które znajduje zastosowanie w sprawie zgodnie z art.16 z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw), wówczas organ odwoławczy powinien je przeprowadzić, a następnie zależnie od wyników tego postępowania wydać właściwą decyzję. Natomiast jeżeli organ odwoławczy ustali, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, przy czym przeprowadzenie postepowania wyjaśniającego wykracza poza zakres art.136 k.p.a., powinien uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sytuacji nieprzeprowadzenia w ogóle przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzania go w takim zakresie i taki sposób, że sprawa została niewyjaśniona w zakresie istotnym dla jej rozstrzygnięcia, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Wady w ustaleniu stanu faktycznego oraz w ocenie całokształtu materiału dowodowego należy przypisać również organowi I instancji. Jednakże, zgodnie z art.134 § 2 p.p.s.a. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności. Wobec niestwierdzenia takiego naruszenia Sąd władny był uchylić tylko decyzję organu II instancji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy winien mieć na uwadze wyżej przedstawione oceny Sądu. Nadto, rzeczą organu będzie również dokładne rozważenie, kiedy roboty ziemne polegające na wykonaniu niewielkiego zagłębienia terenu mogą być uznane za wykonanie urządzenia wodnego, a w jakich okolicznościach mogą być one uznane za związane z utrzymywaniem urządzenia wodnego (art.64 ust.1 prawa wodnego), które może polegać na konserwacji, czy remoncie urządzenia wodnego. Należy ewentualnie rozważyć czym różni się remont od odtworzenia urządzenia wodnego. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny nie ma żadnych powodów by wymóg uzyskania pozwolenia wodnoprawnego dotyczył prac, które zmierzają wyłącznie do zachowania dotychczasowych funkcji użytkowych urządzenia wodnego i nie prowadzą do jakiejkolwiek zmiany stosunków wodnych na terenach przyległych (wyrok NSA z dnia 9 listopada 2017 r., LEX nr 2425514). Wobec powyższego, stwierdzając naruszenie art.7, art.15, art.70, art.77 i art.80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie II wyroku. Skarga M. K. została postanowieniem z punktu I wyroku odrzucona wobec nieuiszczenia przez nią, pomimo prawidłowego doręczenia wezwania, wpisu należnego od skargi (art. 220 § 3 p.p.s.a). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.