II SA/Kr 353/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa (spr.) Sędziowie : WSA Krystyna Daniel WSA Paweł Darmoń Protokolant : Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. sprawy ze skargi P. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 2 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia skargę oddala. Burmistrz Miasta i Gminy O. z decyzją z dnia 25 listopada 2013 r. nr [....] odmówił ustalenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia pn.: "Elektrownia wiatrowa w miejscowości Z. Gmina O. ", którego inwestorem jest P.P. W uzasadnieniu organ wskazał, że lokalizacja planowanego przedsięwzięcia w proponowanym wariancie jest zgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [....] zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej w O. z dnia 15 czerwca 2010 r. nr XLIX/526/2010 pod warunkiem, że nie zostaną przekroczone normatywne parametry jakości środowiska w zakresie hałasu, jak również nie spowoduje przekroczenia normatywnych parametrów jakości środowiska w zakresie promieniowania niejonizującego, emisji zanieczyszczeń oraz wibracji. W planie określono tereny lokalizacji obiektów energetyki wiatrowej na gruntach rolnych. Po przeanalizowaniu dokumentacji wniosku przedsięwzięcie zakwalifikowano jako mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r., dla którego konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy stwierdza organ właściwy do wydania decyzji. W dalszej części uzasadnienia organ szczegółowo przedstawił postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie. W dniu 16 lipca 2012 r. Burmistrz Miasta i Gminy O. wydał postanowienie o zawieszeniu postępowania administracyjnego do czasu przedłożenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Postanowieniem z dnia 10 kwietnia 2013 r. podjęto postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2013 r. Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K. uzgodnił pozytywnie wskazane przedsięwzięcie pod pewnymi warunkami m.in. prace budowlane należy zaplanować poza okresem największej aktywności lęgowej ptaków przypadającej od początku maja do końca lipca, turbiny wiatrowe mają być umieszczone na szczycie wież nośnych o wysokości max. 120 m, przewody przesyłowej linii energetycznej należy poprowadzić pod ziemią. Zgodnie z przedłożonym raportem oddziaływania na środowisko planowane przedsięwzięcie ma obejmować budowę elektrowni wiatrowej o łącznej mocy od 6 do 9 MW. W skład przedsięwzięcia wchodzić będą trzy turbiny wiatrowe o wysokości do 120 m i średnicy rotora do 120 m wraz z elementami infrastruktury towarzyszącej. Planowane turbiny wiatrowe mają być zlokalizowane na działkach należących do inwestora położonych na południe od zabudowań miejscowości Z. Obszar inwestycji jest użytkowany rolniczo, niezalesiony. Od zachodu teren lokalizacji ograniczony jest gruntami miejscowości O. Wschodnią granicę lokalizacji stanowi las, przez który przebiega droga do miejscowości Z. Na południe od inwestycji znajduje się Park Krajobrazowy [....] chroniony zapisami uchwały nr XV/247/11 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 28 listopada 2011 r. w sprawie parku Krajobrazowego [....] . Zarówno etap budowy jaki i likwidacji farmy wiatrowej niosą za sobą negatywne oddziaływanie na powietrze atmosferyczne. Na etapie eksploatacji planowana elektrownia wiatrowa nie będzie emitować zanieczyszczeń powietrza atmosferycznego w postaci gazów, pyłów i odorów. Etap realizacji przewiduje prowadzenie krótkoterminowych prac budowlanych na terenie inwestycji. W wyniku przeprowadzenia prac z obszaru zajmowanego przez fundamenty, place montażowe oraz drogi dojazdowe wraz z warstwą gleby zostaje usunięta roślinność. Prace prowadzone będą tylko w porze dziennej w znacznej odległości od najbliższej, pojedynczej zabudowy mieszkaniowej w miejscowości Z. , O. oraz Z. Praca turbiny wiatrowej związana jest z powstawaniem hałasu mechanicznego i aerodynamicznego. Przeprowadzenie analizy hałasu stanowiące integralną część raportu wykazują, że emitowany hałas nie będzie osiągał ponadnormatywnego poziomu. W wyniku pracy turbin wiatrowych możliwy jest efekt migotania cienia. W wyniku realizacji inwestycji należy się spodziewać tzw. efektywnej utraty siedlisk w obrębie i sąsiedztwie planowanych siłowni wiatrowych. Prowadzone prace budowlane, związane z instalacją turbin wiatrowych mogą stanowić krótkoterminowe źródło emisji oddziaływań na lokalną faunę poprzez generowanie hałasu oraz wzmożony ruch pojazdów. W trosce o środowisko przyrodnicze elektrownia wiatrowa została zlokalizowana poza obszarami o szczególnym znaczeniu dla fauny i flory. Organ wskazał, że ustawodawca nałożył na organ wydający decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach obowiązek przeanalizowania wszystkich aspektów prowadzonego postępowania w tym wyników postępowania z udziałem społeczeństwa, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K. postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2013 r. uzgodnił pozytywnie realizację przedsięwzięcia. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w O. w piśmie z dnia 10 października 2013 r. poinformował, że nie zostanie wydana stosowna opinia, co traktuje się jako brak zastrzeżeń. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w O. w swoim piśmie zwrócił uwagę na duży niepokój, brak akceptacji inwestycji przez znaczną liczbę mieszkańców oraz ich obawy związane ze zdrowiem. Sytuacja taka może w przyszłości skutkować wystąpieniem efektu nocebo, który może stać się problemem zdrowia publicznego, generując negatywne skutki ekonomiczne. Przedłożony raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wraz z jego uzupełnieniem zawiera wszystkie wymagane art. 66 ust. 1 ustawy zapisy. Niemniej jednak, pomimo że energia wiatrowa uznawana jest za czystą energię może w sposób pośredni i bezpośredni wpływać na zdrowie człowieka, szczególnie w skali lokalnej. Jak wynika z opinii Ministerstwa Zdrowia z dnia 21 lutego 2013 r. hałas pochodzący od farm wiatrowych jest bardziej uciążliwy niż inne rodzaje hałasu i nawet poziom 40dB w nocy może być zbyt wysoki w przypadku turbin wiatrowych. Ponadto biorąc pod uwagę, że teren ma charakter wiejski, typowo rolniczy bez obiektów przemysłowych można stwierdzić, że lokalizacja turbin może wpłynąć na zmianę klimatu akustycznego okolicy. Podobne wątpliwości budzą zagadnienia związane z wytwarzaniem przez turbinę wiatrową infradźwięków, których wpływ na zdrowie ludzi nie został jednoznacznie naukowo opisany. W polskim prawodawstwie nie ma kryteriów oceny hałasu infradźwiękowego w środowisku naturalnym. Jednocześnie przedstawione przez strony postępowania opracowania nie wykluczają stwierdzenia, że nadmierne i długotrwałe narażenie na infradźwięki i dźwięki o niskiej częstotliwości może negatywnie wpłynąć na zdrowie ludzi. Natomiast nie ma przekonywujących dowodów na to, by hałas czy infradźwięki, których źródłem są elektrownie wiatrowe, wywierały negatywny wpływ na zdrowie lub samopoczucie człowieka, o ile turbiny nie są zlokalizowane zbyt blisko miejsc stałego przebywania ludzi. Z uwagi na brak przepisów jednoznacznie określających odległości elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, które będą bezpieczne dla zdrowia, istnieje prawdopodobieństwo narażenia mieszkańców na szkodliwe działanie elektrowni wiatrowej. W rozpatrywanym przypadku minimalna odległość od zabudowy przeznaczonej na stały pobyt ludzi wynosi zaledwie 577 m. Lokalizacja przedmiotowej inwestycji budzi również wątpliwości w związku z bliskim sąsiedztwem Parku Krajobrazowego [....] . Mieszkańcy wielokrotnie zarówno pisemnie jak i podczas rozprawy administracyjnej wskazywali na przewidywany spadek wartości działek po wybudowaniu wiatraków opierając swe przypuszczenia na doświadczeniach z innych miejscowości. Organ uznał, ze planowane przedsięwzięcia budzi zdecydowany sprzeciw społeczny o dużym rozmiarze. Analizowany wariant przedsięwzięcia nie stoi w sprzeczności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przedsięwzięcie zaplanowano w terenach lokalizacji obiektów energetyki wiatrowej na gruntach rolnych. Zapisy planu wskazują jednak, że lokalizacja obiektów energetyki wiatrowej jest możliwa tylko w przypadku jeżeli nie zostaną przekroczone normatywne parametry środowiska. Jak wynika ze zgromadzonego materiału oraz dostępnej wiedzy brak jest możliwości jednoznacznej oceny, że przekroczenia takie nie występują. Analizując argumenty społeczne i przyrodnicze przedstawione w toku postępowania należy zaznaczyć, że na obecnym etapie wiedzy nie jest możliwe jednoznaczne ustosunkowanie się do wątpliwości mieszkańców dotyczących uciążliwości i wpływu na zdrowie ludzi lokalizacji elektrowni wiatrowych. Zasadnicze zastrzeżenia dotyczą emisji uciążliwego hałasu i dźwięków o niskiej częstotliwości, w tym infradźwięków, efektów wizualnych tzw. migotania cieni, niszczenia krajobrazu. W tej sytuacji organ uznał, że przeciwko załatwieniu sprawy zgodnie z wnioskiem strony przemawia interes publiczny. Lokalizacja przedmiotowego przedsięwzięcia zagraża chronionym prawnie dobrom innych obywateli tj. bezpieczeństwu zdrowotnemu obywateli (emisja hałasu i infradźwięków szkodliwych dla człowieka wobec minimalnej odległości 577 m od zabudowy mieszkaniowej), korzystanie ze środowiska naturalnego jako dobra publicznego przy zapewnieniu ochrony środowiska. Od w/w decyzji odwołanie wniósł P.P. , zarzucając naruszenie: - art. 80 ust. 2 w związku z art. 77 ust. 1 w związku z art. 81 ust. 1 w związku z art. 81 ust. 2 w związku z art. 81 ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko poprzez rozszerzenie ustawowego katalogu podstaw odmowy zgody na realizację przedsięwzięcia, a nadto odmowę zgody na realizację przedsięwzięcia, w sytuacji w której organ l instancji wskazał, że w świetle obowiązujących przepisów wnioskodawca spełnia warunki do pozytywnego rozpatrzenia jego wniosku; - art. 7 k.p.a. poprzez uznanie, że interes społeczny jest przeważający nad interesem wnioskodawcy; - art. 112 w związku z art. 113 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo ochrony środowiska w związku z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku; - art. 16 ust. 1 ust. 2, ust. 3, ust. 6 i ust. 7 ustawy o ochronie przyrody w związku z postanowieniami uchwały nr XV/247/ll Sejmiku Województwa [....] z dnia 28 listopada 2011 r. w sprawie Parku Krajobrazowego [....] ; - naruszenie art. 77 ust. 1 k.p.a.; art. 77 ust. 1 k.p.a. w związku z art. 84 § 1 k.p.a. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 28 marca 2014 r. nr [....] uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 5 listopada 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 809/14 uchylił zaskarżoną decyzję (NSA wyrokiem z 20 lipca 2016 r. sygn. II OSK 608/15 oddalił skargę kasacyjną). W uzasadnieniu Sądu zaznaczono, iż decyzja odwoławcza jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony bowiem organ wskazuje na podstawy wydania decyzji odmownej tj. podstawy wskazane pozytywnie w ustawie oraz zajmuje stanowisko, iż sprzeciw społeczeństwa nie stanowi podstawy do wydania decyzji odmownej, by następnie uznać, że zasadność takiego sprzeciwu (wykazana opinią biegłego) uzasadnia wydanie decyzji o odmowie określenia uwarunkowań środowiskowych dla przedsięwzięcia. Ponownie rozpoznając sprawę organ ma wydać decyzję w oparciu o przesłanki o których mowa w art. 80 ustawy bez przeprowadzania dodatkowych dowodów w sprawie. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 2 stycznia 2017 r. nr [....] na podstawie art. 71 i nast. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2016.353 ze zm.), art. 6 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.1936), art. 4, art. 5, art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. 2016.961) oraz art. 138 § 2 k.p.a., uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. Organ wskazał w uzasadnieniu, iż ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 listopada 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 809/14 - nie wiążą Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. , ponieważ przepisy prawa uległy zmianie. 1 stycznia 2017 r. weszła wżycie ustawa z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.1936). Zmianie uległy m.in. przepisy Działu V ustawy, który reguluje ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko oraz na obszar Natura 2000, a w tym kwestie dotyczące : przedsięwzięć wymagających oceny, raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ponownego przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000. Kolegium zwróciło uwagę na przepis art. 6 w/w ustawy zmieniającej, podkreślając iż w przedmiotowej sprawie został przedłożony raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, więc stosuje się przepisy dotychczasowe, jednakże podmiot planujący realizację przedsięwzięcia może złożyć wniosek o stosowanie przepisów ustawy w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Zaś16 lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. 2016.961), która określa warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych oraz warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej. Ustawa ta wprowadziła zmianę co do właściwości organów - od 16 lipca 2016 r. organem właściwym do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych - jest regionalny dyrektor ochrony środowiska. Artykuł 16 ust. 2 ustawy reguluje właściwość organów do prowadzenia spraw wszczętych i niezakończonych dotyczących decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych i z niego wynika, iż w przedmiotowej sprawie nadal właściwy jest Burmistrz Miasta i Gminy O. , a w postępowaniu odwoławczym Samorządowe Kolegium odwoławcze w K. Jednakże zgodnie z w/w ustawą lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Z punktu widzenia przedmiotowej sprawy dotyczącej wydania decyzji ustalającej uwarunkowania środowiskowe dla przedsięwzięcia pn.: "Elektrownia wiatrowa w miejscowości Z. Gmina O." - istotne są regulacje zawarte w art. 4, art. 5 i art. 15 ust. 3 tej ustawy. Art. 4 wprowadza minimalna odległość elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego. Przepis art. 5 ustawy reguluje sposób określania odległości. Zatem w ponownie prowadzonym postępowaniu organ l instancji jest zobowiązany ustalić odległość planowanej elektrowni wiatrowej od zabudowy mieszkalnej i niektórych form ochrony przyrody. Natomiast brak zachowania minimalnej odległości oznaczać będzie konieczność wydania decyzji odmownej, co wynika z art. 15 ust. 3 ustawy: Z uwagi na to, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie - Kolegium postanowiło uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozstrzygnięcia. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na tą decyzję wniósł P.P. , zarzucając naruszenie: - art. 97 pkt 4) kpa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wystąpienia w sprawie zagadnienia prejudycjalnego przemawiającego za obligatoryjnym zawieszeniem postępowania administracyjnego z urzędu, to jest wobec skierowania do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 roku o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, które powołane zostały w zaskarżonej decyzji jako podstawa do wydania decyzji w sprawie skarżącego (stanowiły podstawę wydania zaskarżonej decyzji) oraz których treść bezpośrednio zaważy na rozstrzygnięciu; - art. 10 k.p.a. w. zw. z art. 140 k.p.a. poprzez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego wystarczającego do rozstrzygnięcia sprawy oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy i przedstawienia stanowiska w sprawie, przez co organ odwoławczy uniemożliwił stronie wypowiedzenie się co do tego materiału, naruszając tym zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu. Skarżący jednocześnie wniósł o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w zakresie zgodności z Konstytucją przepisów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy prowadzonej z wniosku skarżącego, to jest przepisów art. 4 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 5 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 6 pkt 6 oraz art. 13 ust. 2 i art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych z art. 2 i art. 32 Konstytucji (zasadą demokratycznego państwa prawa i zasady równości), art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji (prawem wolności działalności gospodarczej), z art. 21 ust. l i art. 64 ust. l, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji (prawem własności), a także art. 74 ust. l, 2 i 4 w zw. z art. 5 Konstytucji w szczególności w zakresie w jakim: a) przepis przejściowy (art. 15 ust. 3 u.e.w.) nakazuje stosowanie art. 4 u.e.w. do postępowań w sprawie wydania decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych wszczętych przed datą wejścia w życie u.e.w; b) przepisy art. 4 i n. u.e.w. wprowadzają kryterium minimalnej odległości elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, a także od form ochrony przyrody, o których mowa w art. 6 ust. l pkt l -3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, oraz od leśnych kompleksów promocyjnych, o których mowa w art. 13b ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach; Skarżący wniósł również o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i - na podstawie art. 135 k.p.a. – uchylenie postanowienia Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 2 stycznia 2017 roku o odmowie zawieszenia postępowania, które zostało wydane z naruszeniem art. 98 § 1 k.p.a. oraz o zasądzenie kosztów. W uzasadnieniu zarzutów podkreślono, iż zmiana przepisów spowoduje znaczne ograniczenie możliwości uzyskania pozwoleń na budowę elektrowni wiatrowych w tym prowadzenia w tym zakresie działalności gospodarczej, kiedy pierwsze działania w tym zakresie inwestor podjął w 2012r., co narazi go w konsekwencji na niepowetowaną stratę. Skarżący wskazał na wadliwość przepisów intertemporalnych w tym zakresie, w tym zasady niedziałania prawa wstecz. Podkreślił także arbitralność wprowadzenia określonego kryterium odległości przez ustawodawcę, wskazując przy tym iż przepisy w tym względzie nie powinny mieć charakteru bezwzględnego lecz zawierać "miękkie" rekomendacje. Szeroko pisano także w skardze aspekt konstytucyjnej ochrony zdrowia i życia podkreślając, iż w zakresie energii wiatrowej obejmuje on jedynie ludność zamieszkałą w pobliżu inwestycji, a nie ogół społeczeństwa. Z kolei nowe regulacje hamują rozwój odnawialnych źródeł energii, wobec czego konieczne jest zastosowanie środków mniej uciążliwych. W zakresie art. 10 kpa podkreślono brak zawiadomienia strony o zebraniu przez organ odwoławczy materiału dowodowego wystarczającego do wydania decyzji i możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Skutkiem braku zawiadomienia był w szczególności: brak możliwości wypowiedzenia się przez Inwestora, co do zebranych w sprawie dowodów (w tym przedstawienia własnego stanowiska o jego kompletności) oraz pism złożonych przez uczestników postępowania; brak możliwości złożenia przez Inwestora wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w związku z wydaniem postanowienia z dnia 2 stycznia 2017 roku o odmowie zawieszenia postanowienia (doręczonego równocześnie z zaskarżoną decyzją). Wniosek taki - wobec faktu wydania zaskarżonej decyzji i zakończenia postępowania drugoinstancyjnego - byłby bezprzedmiotowy; brak możliwości zwrócenia organowi odwoławczemu uwagi na fakt wystąpienia w sprawie zagadnienia prejudycjalnego, mimo że zagadnienie to winno zostać wzięte przez ten organ pod uwagę z urzędu. Powyższe skutkowały naruszeniem zasady czynnego udziału w postępowaniu, skutkiem czego Inwestor został pozbawiony możliwości podjęcia ww. czynności w tym postępowaniu. W odpowiedzi na skargę skarżony organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, Sąd oddala skargę w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Zarzuty podniesione w skardze są, w ocenie Sądu, niezasadne, stąd skarga została oddalona. Na wstępnie wskazać należy, że zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. ma charakter kasatoryjny, wobec czego w swoim uzasadnieniu powinna zawierać elementy, które dotyczą oceny podstaw do zastosowania art. 138 § 2 kpa poprzez uchylenie decyzji organu I instancji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie z art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy ma w pełni kompetencję i może uchylić zaskarżoną decyzją w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wobec tego wbrew szeroko rozbudowanym zarzutom skargi, istotą niniejszej sprawy jest zbadanie przez Sąd prawidłowości rozstrzygnięcia kasatoryjnego, a więc spełnienia przesłanek z art. 138 § 2 kpa. Skoro zatem skarżony organ odwoławczy uchylił decyzję I instancji i wskazał podstawy swojego rozstrzygnięcia, to ocenie Sądu podlega decyzja kasacyjna jedynie pod kątem przyjętych przez organ podstaw kasacyjnych. W ocenie Sądu skarżony organ odwoławczy w sposób prawidłowy wykazał spełnienie przesłanek z art. 138 § 2 kpa. Przepis ten wymaga, aby organ odwoławczy wykazał, że w sprawie nie poczyniono wystarczających i wymaganych ustaleń, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W kontrolowanej sprawie istotną okolicznością była kwestia zmiany prawa jakie należało zastosować przy wydaniu decyzji w zakresie wniosku inwestora. Zmienione przepisy obejmowały ustawę z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (m.in. przepisy Działu V ustawy, który reguluje ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko oraz na obszar Natura 2000, w tym kwestie dotyczące : przedsięwzięć wymagających oceny, raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ponownego przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000. Zmiana przepisów w powyższym zakresie oznacza stosownie do art. 6 ust. 4 w/w ustawy zmieniającej iż podmiot planujący realizację przedsięwzięcia może złożyć wniosek o stosowanie przepisów ustawy w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Nadto skarżone Kolegium zasadnie przyjęło, iż 16 lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. 2016.961), która określa warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych oraz warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej. Ustawa ta zmieniła zasady w zakresie przyjęcia minimalnej odległości elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego (por. art. 4 ustawy), a także sposób ustalania takiej odległości (por. art. 5 ustawy). Brak zachowania minimalnej odległości oznaczać będzie konieczność wydania decyzji odmownej (por. art. 15 ust. 3 ustawy). Konieczne są zatem w niniejszej sprawie, opisane przez skarżony organ, ustalenia w zakresie zmienionych przepisów przez organ I instancji w celu zapewnienia stronom zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania, w tym zasady czynnego udziału w całym postępowaniu. Wskazana powyżej zmiana przepisów nie może bowiem pozbawić stron jednej instancji postępowania administracyjnego. Sąd postanowieniem na rozprawie oddalił wniosek o skierowanie pytania do TK oraz zawieszenie postępowania, ponieważ jak wynika z treści skargi wniosek o zbadanie kwestionowanych w skardze przepisów został złożony do TK przez grupę posłów i będzie podlegał badaniu, natomiast w związku z art. 272 p.p.s.a., czy art. 145a kpa ewentualne stwierdzenie niekonstytucyjności stanowić będzie przesłankę wznowieniową. Z uwagi na to podnoszone szeroko w skardze kwestie braku zgodności z Konstytucją RP zmienionych przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nie mogą być oceniane w niniejszym postępowaniu, lecz będą przedmiotem ewentualnej kontroli przez TK. Również kwestie trwającego od 2012r. postępowania administracyjnego, w tym jego długości na aspekt konstytucyjnych praw w tym zasady niedziałania prawa wstecz czy tzw. praw nabytych, będą przedmiotem kontroli w zakresie zgodności z Konstytucją, lecz nie mają wpływu na ocenę spełnienia w niniejszym postępowaniu przesłanek z art. 138 § 2 kpa tj. zaistnienia zmiany przepisów, która była podstawą wydania decyzji kasatoryjnej. Również w aspekcie zarzucanego w skardze braku zawieszenia postępowania przez organ z uwagi na kwestię zbadania konstytucyjności zmienionych przepisów, nie stanowi to w ocenie Sądu zagadnienia prejudycjalnego z art. 97 pkt 4) kpa. Kwestia zgodności określonego przepisu z Konstytucją RP nie stanowi bowiem zagadnienia prawnego bez którego nie można rozstrzygnąć niniejszej sprawy, a jak wyżej wskazano w związku z art. 145a kpa ewentualne stwierdzenie niekonstytucyjności stanowić będzie jedynie przesłankę wznowieniową. Nie naruszyło również wskazanych w skardze przepisów zarzucane wydanie postanowienia o odmowie zawieszenia w trybie art. 98 kpa przez organ w dniu wydania skarżonej decyzji, gdyż postanowienie takie i tak nie podlega zaskarżeniu, zatem nie naruszyło przepisów w zakresie niezapewnienie stronie prawa do czynnego udziału w postępowaniu. Niezasadne są także zarzuty co do naruszenia art. 10 kpa. Wbrew bowiem podnoszonej w skardze szerokiej argumentacji zasada zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu nie została naruszona. O ile skarżący nie został zawiadomiony o zebraniu przez organ odwoławczy materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji, to jednak skarżony organ rozpatrywał sprawę po uchyleniu poprzedniej swojej decyzji przez WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 5 listopada 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 809/14 na uprzednio zgromadzonym i znanym stronom materiale dowodowym, w tym tożsame akta sprawy. Jedyną okolicznością uchylenia decyzji I instancji była zaś zmiana przepisów prawa, która oznaczała, iż ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie - nie wiążą już Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. Wobec tego nie wystąpił podnoszony w skardze skutek w postaci braku możliwości wypowiedzenia się przez Inwestora, co do zebranych w sprawie dowodów oraz pism złożonych przez uczestników postępowania. Kwestia zaś możliwości zwrócenia organowi odwoławczemu uwagi na fakt wystąpienia w sprawie zagadnienia prejudycjalnego, z wyżej opisanych względów nie zasługuje na uwzględnienie. Mając powyższe na uwadze Sąd, w oparciu o art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.