II SA/Kr 469/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie : NSA Anna Szkodzińska WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) Protokolant : Ewelina Knapczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi S.B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 31 stycznia 2012 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki: I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego S.B. kwotę 500 zł ( pięćset złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania. W wyniku przeprowadzonego z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej budowy muru oporowego zlokalizowanego na działce nr [...] w H. w gminie [...], a w szczególności w oparciu o protokół z kontroli z dnia 6 września 2010 r. ustalono, że na przedmiotowej działce zlokalizowany jest mur oporowy w kształcie litery L, którego jeden z boków usytuowanych wzdłuż działki nr [...] posiada długość 21,7 metra i zmienną wysokość od 50 cm do 1,2 metra, od strony działki nr [...] długość muru wynosi 5,8 metra. Obiekt ten został zrealizowany przez S. B. bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Postanowieniem z dnia 18 lutego 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wstrzymał roboty budowlane polegające na budowie temu muru oporowego i nałożył na inwestora – wyznaczając jednocześnie 120 dniowy termin na ich wykonanie - obowiązki związane z legalizacją tej inwestycji. W związku z brakiem wykonania nałożonych obowiązków, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...] decyzją z dnia 12 sierpnia 2011 r., znak: [...], na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) nakazał inwestorowi S. B. dokonanie rozbiórki muru oporowego w kształcie litery L, o łącznej długości 27,4 metra i zmiennej wysokości od 0,5 metra do 1,2 metra, zrealizowanego na działce nr [...] w H., bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że sam fakt wykonania tego muru oporowego nie budzi wątpliwości jak i brak legitymowania się przez inwestora pozwoleniem na jego budowę. Wskazano, że sam inwestor w dniu 28 grudnia 2010 r. wyjaśnił, że pod koniec czerwca 2010 r. przystąpił do wykonywania cokołu betonowego jako części zamierzenia inwestycyjnego, mającego na celu budowę według twierdzeń strony - ogrodzenia międzysąsiedzkiego. Z uwagi na fakt, że realizowane ogrodzenie nie będzie przekraczało 2,20 m, inwestor nie zgłaszał jego budowy w Starostwie Powiatowym w [...]. Organ I. instancji ustalił, że dla terenu, na którym znajduje się przedmiotowy mur oporowy obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzony uchwałą Rady Gminy Nawojowa z dnia 30 października 2003 r. Nr XVI/80/03. (Dz. Urz. Woj. Małopol. z 2004 r. Nr 12, poz.160) i jak wynika z wypisu ww. planu oraz jego części graficznej część przedmiotowej działki na której znajduje się przedmiotowy mur oporowy znajduje się w obrębie terenu 2.2.MN, oznaczonego jako tereny koncentracji zabudowy mieszkaniowej, dla realizacji różnych form mieszkalnictwa, nieuciążliwych usług i drobnego rzemiosła. Taka treść planu miejscowego umożliwia legalizację tej budowli. W oparciu o powyższe ustalenia w dniu 18 lutego 2011 r. wydano postanowienie w trybie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, w którym wstrzymano wykonanie robót budowlanych i wezwano inwestora do przedłożenia dokumentacji umożliwiającej zalegalizowanie samowoli budowlanej. W wyznaczonym terminie wyszczególniona w postanowieniu dokumentacja nie została przedłożona. Organ podał, że w postępowaniu przymiot stron został przyznany: S. B. (inwestorowi i współwłaścicielowi działki nr [...] w H.), I. B. (współwłaścicielce działki nr [...] w H.), J. i A. G. (właścicielom działki nr [...] w H.) oraz M. i M. R. (właścicielom działki nr [...]). Z uwagi na zakończenie gromadzenia materiału dowodowego pismem z dnia 6 lipca 2011 r. poinformowano strony postępowania o możliwości zapoznania się z aktami prowadzonego postępowania i strony te skorzystały z przysługującego im prawa. W ocenie organu nadzoru budowlanego sporny obiekt budowlany należy zakwalifikować jako mur oporowy. W rozpatrywanej sprawie uznano, że sporny obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z części działki. Powyższa kwalifikacja nie zmienia faktu, że mógłby on również pełnić funkcję cokołu pod ogrodzenie. Reasumując, z uwagi na fakt, że wykonany mur oddziela dwie płaszczyzny o różnych wysokościach, zabezpieczając tym skarpę przed osuwaniem się gruntu. O zakwalifikowaniu wykonanego obiektu jako muru oporowego zaważyła właśnie funkcja zabezpieczająca. Powyższy stan dokumentują także zdjęcia wykonane w trakcie ww. kontroli. W związku z powyższym, w ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dominująca i główna funkcja wyżej opisanej konstrukcji świadczy o jej uznaniu jako konstrukcji oporowej czyli muru oporowego. Podano, że zgodnie z treścią art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przedmiotowy mur oporowy stanowi budowlę. Zgodnie zaś z art. 28 Prawa budowlanego budowa nowego obiektu wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, z zastrzeżeniem obejmującym wyjątki od tej zasady, które są enumeratywnie wyliczone w art. 29 Prawa budowlanego. Ponieważ sporny mur oporowy powstał w sposób samowolny, zastosowanie znalazł tryb postępowania określony w art. 48 Prawa budowlanego. W ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego zaszły warunki dla możliwości legalizacji spornego obiektu. Organ nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia dokumentów umożliwiających jego zalegalizowanie wraz z pouczeniem, że niedostarczenie w określonym terminie wyszczególnionych w postanowieniu dokumentów, zobliguje do wydania nakazu rozbiórki przedmiotowej budowli. W rozpatrywanej sprawie S. B. nie skorzystał z możliwości zalegalizowania popełnionej samowoli i nie przedłożyli żądanej dokumentacji, w związku z czym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zobowiązany był orzec rozbiórkę samowolnie zrealizowanego obiektu. W ustawowym terminie S. B. złożył odwołanie od powyższej decyzji, której zarzucił błędną interpretację ustawy Prawo budowlane w zakresie zakwalifikowania istniejącej w terenie podmurówki stanowiącej część planowanego ogrodzenia międzysąsiedzkiego, którego wysokość nie przekroczy docelowo 2,2 metra, zwolnionego z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i nie wymagającego zgłoszenia właściwemu organowi jako "budowli oporowej" wymagającej pozwolenia na budowę. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I. instancji ze wskazaniem na umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Odwołujący podał, że zaistniała sytuacja (wysokości cokołu i różnica terenu pomiędzy działkami) jest związana z tym, że obecnie na działce trwają prace przy budowie budynku, a docelowe ukształtowanie terenu działki nr [...], w tym utwardzeń, dojść i dojazdów wewnętrznych - które będą przedmiotem odrębnego zgłoszenia - wiązać się będzie z koniecznością wykonania stosowej podbudowy pod nawierzchnię z kostki brukowej, stąd stanu obecnego (stwierdzonego na kontroli w dniu 6 września 2010 r.) nie można w żaden sposób uznawać za stan docelowy. Odwołujący podtrzymując swoje stanowisko wskazał, że istniejący w terenie element to cokół betonowy - część przyszłościowego ogrodzenia międzysąsiedzkiego, którego docelowa wysokość nie przekroczy wysokości 2,2 metra. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 31 stycznia 2011 r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 K.p.a. oraz art. 48 ust. 1 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiat [...] z dnia 12 sierpnia 2011 r., znak: [...], którą nakazano rozbiórkę muru oporowego objętego tą sprawą. Organ odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne organu I. instancji jako prawidłowe. W uzasadnieniu wskazano, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania wskazanego przez organ I. instancji uznał go za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu odwoławczym. Ustalono, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest legalność muru oporowego wybudowanego na działce nr [...] w H.. Podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji jest przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Organ podał, że Prawo budowlane nie podaje legalnej definicji pojęcia muru oporowego, jednak zgodnie z definicją zamieszczoną w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2086 z późn. zm.) konstrukcje oporowe stanowią "budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu". Również doktryna podaje definicję muru oporowego. Zgodnie z definicją zawartą w encyklopedii "Architektura i budownictwo" autorstwa Witolda Szolgina pod pojęciem muru oporowego rozumie się "mur pionowy lub nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albo stanowiący zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas ziemi". Z materiału fotograficznego zgromadzonego w aktach organu I. instancji wynika, że pomiędzy działką nr [...], na której wykonano przedmiotowy mur oporowy, a sąsiednimi działkami nr [...] i nr [...] występuje różnica w wysokości terenu, wobec powyższego wskazane definicje stanowią kryterium pozwalające zaliczyć przedmiotowy obiekt do kategorii muru oporowego. Zgodnie z art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego mur oporowy w rozumieniu ww. ustawy stanowi budowlę, której budowa wymagała decyzji o pozwoleniu na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Art. 29-31 powołanej ustawy nie obejmują swoim zakresem budowy muru oporowego, która jest przedmiotem niniejszej sprawy. Zgodnie z powyższym stwierdzono, że przedmiotowa rozbudowa wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiadał. Podano, że przesłanki legalizacji samowoli budowlanej określone zostały w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego. Z brzmienia powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że ewentualny nakaz rozbiórki zostaje poprzedzony postępowaniem mającym na celu ustalenie istnienia możliwości doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Orzeczenie nakazu rozbiórki należy zatem traktować jako przepis wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od ogólnej zasady, a nie jako jedyną i ostateczną decyzję. W ocenie organu odwoławczego miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego obejmujący działkę nr [...] w miejscowości H., pozwala na uznanie, że taka inwestycja nie narusza postanowień tego planu. Mimo jednak wydania postanowienia umożliwiającego zgromadzenie w ciągu wyznaczonych 120 dni dokumentów celem legalizacji tak wykonanego muru oporowego, inwestor z tej możliwości nie skorzystał i nie przedłożył żądanych dokumentów. Organ odwoławczy wyjaśnił, że proces legalizacji samowoli budowlanej jest prawem, a nie obowiązkiem nakładanym przez organy nadzoru budowlanego, to do uczestników procesu budowlanego należy decyzja o przystąpieniu bądź rezygnacji z możliwości legalizacji samowoli budowlanej. Ponieważ w przedmiotowej sprawie nie wykazano chęci do podjęcia procesu legalizacji w wyznaczonym terminie, organ I. instancji był zobligowany do wdrożenia sankcji wynikającej z przepisów art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. W odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu organ wyjaśnił, że podstawą do zakwalifikowania przedmiotowego obiektu budowlanego jako muru oporowego jest ukształtowanie terenu działki nr [...] w stosunku do działek sąsiednich. Planowana "podbudowa pod nawierzchnie z kostki brukowej", o której wspomina skarżący w odwołaniu, nie znajduje uzasadnienia w ocenie organu, gdyż podniesienie terenu działki w tym celu nie zapewni wyrównania obecnie istniejących różnic w wysokościach terenu, a przedmiotowa budowla nadal będzie stanowić mur oporowy, bowiem zabezpieczać będzie teren działki nr [...] przed możliwością osunięcia się mas ziemnych z terenów położnych powyżej, tj. działki nr [...]. W dniu 23 lutego 2012 r. S. B. wniósł za pośrednictwem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję z dnia 31 stycznia 2011 r. znak: [...]. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzją organu I. instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zakwestionowanej decyzji zarzucił pominięcie faktu, że na przedmiotowej działce trwają roboty budowlane związane z realizacją budynku garażowo-gospodarczego (kserokopia decyzji wraz z kopią zagospodarowania terenu w załączeniu skargi) oraz błędną kwalifikację wykonywanych robót - jako konstrukcji oporowej – podczas gdy faktycznie, po zrealizowaniu docelowego zagospodarowania terenu (związanego z budową budynku gospodarczo-garażowego) będzie to fundament i podmurówka ogrodzenia działki, którego docelowa wysokość nie będzie przekraczać 2,2 metra, a tym samym jest zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nie widząc podstaw do jego zmiany z powodu argumentacji zawartej w treści skargi S. B.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 P.p.s.a. Orzekanie - w myśl art. 135 P.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. W tej sprawie skarga jest zasadna i podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Postępowanie administracyjne w sprawie objętej niniejszą skargą dotyczyło legalności budowy obiektu wzniesionego przez skarżącego na działce nr [...] w miejscowości H.. Nie ulega wątpliwości, że inwestor nie posiadał ani pozwolenia na budowę ww. obiektu, ani nie dokonał zgłoszenia jego budowy. Istotą sporu między stronami w tej sprawie jest zakwalifikowanie owego obiektu. Od tego bowiem, jak dany obiekt zostanie zakwalifikowany, zależy ocena legalności działania organów administracyjnych w tej sprawie. O ocenie skarżącego obiekt ten to jedynie część ogrodzenia, stanowiąca w istocie jego podmurówkę, na którym będzie osadzone finalna (pozostała) część ogrodzenie, którego całkowita (docelowa) wysokość nie będzie przekraczała 2,2 metra. Tym samym, jak podkreśla to skarżący, na budowę takiego obiektu nie było wymagane ani pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie, ponieważ nie jest to ogrodzenie od strony ulicy czy też publicznego placu. Natomiast oba organy nadzoru budowlanego zakwalifikowały ten obiekt jako mur oporowy, którego wybudowanie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, 1623 z późn. zm.) nie zawiera legalnej definicji "muru oporowego". Posługuje się natomiast pojęciem "konstrukcji oporowej", zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 ww. ustawy. Pod pojęciem budowli rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego) ani nie zostało objęte obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego). Tym samym ma do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1371/05, opub. w Lex nr 318327). Kwestionowana przez skarżącego kwalifikacja wykonanego obiektu dokonana została w rozpatrywanej sprawie przez organy administracji w oparciu o przeprowadzone oględziny w dniu [...] września 2010 r. (w czasie których wykonano także dokumentację fotograficzną). Ze znajdujących się w aktach sprawy zdjęć (akta administracyjne organu pierwszej instancji, karta nr 2) nie wynika, aby istniała różnica wysokości terenu na działce nr [...] z terenem na działkach sąsiednich (nr [...] i [...]). Także część tekstowa protokołu oględzin nie wymienia jakichkolwiek różnic terenowych między działką skarżącego a działkami sąsiednimi, a jedynie posługuje się sformułowaniem "stwierdzenia wykonania muru oporowego". Sam zaś skarżący wskazywał i to już na etapie postępowania administracyjnego, że nie ma różnic w terenie, a istniejąca nierówność nie wynikają z faktu wykonania tej inwestycji jako muru oporowego, ale jedynie z okoliczności prowadzenia ciągłych prac budowlanych przy budowie budynku i związanym z tym przemieszczaniem się mas ziemnych. Przyczyną tego stanu są, jako podnosi to skarżący, prace budowlane wykonywane na działce nr [...] przy rozbudowie budynku i docelowym utwardzeniu działki nr [...], co z kolei wymaga stosownej podbudowy. Tym samym w takiej sytuacji, w której strona wyraźnie wskazuje, że dana inwestycja nie jest mirem oporowym ale ogrodzeniem i nie ma w istocie żadnej różnicy terenu, a więc nie służy ona zabezpieczeniu przed przemieszczaniem się mas ziemnych, obowiązkiem organu I i II. instancji było ustalenie ponad wszelką wątpliwość, ze dany obiekt jest murem oporowym lub ewentualnie inną inwestycją. Skoro, jak słusznie organy podkreślały w tej sprawie, różnica między murem oporowym a ogrodzeniem dotyczy przede wszystkim funkcji jaką taki obiekt spełnia, a więc funkcją muru oporowego jest zapobieganie przemieszczaniu się mas ziemi, skał, itd.; a z kolej funkcją ogrodzenia jest uniemożliwienie lub utrudnienie dostępu do danego terenu, to te okoliczności powinny stanowić podstawową kwestię podlegającą wyjaśnieniu w toku tej sprawy. Sam bowiem sposób wykonania instrukcji takiej budowli (mur wykonany z zaprawy cementowej poprzez wylanie tej zaprawy pomiędzy szalunkiem, lub też zamontowanie np., siatki ogrodzeniowej) nie mają decydującego znaczenia. Ogrodzeniem może być również pełny, zazbrojony mur. Samo twierdzenie organu, że realizowana przez inwestora inwestycja jest murem oporowym, bez potwierdzenia tej okoliczności materiałem dowodowym, nie stanowi wystarczającego dowodu w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w tej sprawie. W szczególności brak jest wyjaśnienia, czy rzeczywiście istnieje różnica poziomów terenów, które oddziela przedmiotowy obiekt. Tym samym skoro nie wyjaśniono tak istotnej okoliczności, to spełniona została przesłanka z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., zgodnie z których sąd uchyla zaskarżoną decyzją, jeżeli uchybiono przepisom prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W tej sprawie istotne uchybienie dotyczy braku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego dotyczącego ustalenia, czy obiekt o kształcie litery L stanowi mur oporowy, czy też jest ogrodzeniem bądź ewentualnie innym obiektem. Stanowi to naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. W związku z powyższym Sąd uchylił wydane w tej sprawie decyzje. Nałożenie bowiem obowiązku rozbiórki jest najdalej idącą ingerencją organów administracji wobec inwestora, a tym samym może on być wydany tylko wówczas, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy nie budzi wątpliwości. Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ I. instancji powinien w szczególności szczegółowo ustalić posadowienie przedmiotowego obiektu, ustalić wysokość i jego szerokość, a w szczególności zbadać, jaka jest różnica terenów znajdujących się po obu stronach tego obiektu, określić jego podstawową funkcję (cel wybudowania) i dopiero na tej podstawie dokonać kwalifikacji tego obiektu albo jako ogrodzenia, albo muru oporowego lub też zakwalifikować do innej kategorii obiektów. Wstrzymanie wykonywania zaskarżonej decyzji Sąd oparł o treść art. 152 P.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. zasądzając od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego koszty postępowania obejmujące kwotę uiszczonego wpisu sądowego.