II SA/Kr 517/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie: WSA Mariusz Kotulski (spr.) WSA Małgorzata Łoboz Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2017 r. sprawy ze skargi D. C. na decyzję nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2017 r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej D. C. kwotę 980,00 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało zainicjowane pismem D. C., którym zwróciła się do organu nadzoru budowlanego o kontrolę legalności ogrodzenia na działce nr [...] w R. od strony drogi publicznej. Decyzją nr [...] z dnia 18 kwietnia 2016 r. (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] nakazał rozbiórkę ogrodzenia na działce nr [...] w R. od strony drogi publicznej. W podstawie materialno prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 49b ust. 1 w związku z ust. 3 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art 81 ust. 1 pkt 2 i art.83 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 290). W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w wyniku kontroli przeprowadzonej na ww. działce od strony drogi publicznej, organ nadzoru budowlanego ustalił, że znajduje się tam ogrodzenie trwałe - ażurowe z siatki metalowej mocowanej do słupków metalowych. Słupki fundamentowe, pomiędzy słupkami, cokół betonowy. Wysokość ogrodzenia wynosi 1,60 m licząc od poziomu terenu. Postanowieniem nr [...] (sygn. akt [...]) z dnia 25.08.2015r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] nałożył na inwestorów robót budowlanych K. R. i A. R. obowiązek dostarczenia: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego, t.j.: a) opisu i rysunków charakteryzujących obiekt; b) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; 2) projektu zagospodarowania terenu uzgodnionego z Burmistrzem [...] w zakresie odległości ogrodzenia od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi gminnej [...]; 3) zaświadczenia Burmistrza [...] o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - w terminie 30 dni od daty otrzymania postanowienia. Inwestorzy nie dostarczyli wyżej wskazanej dokumentacji. Organ nadzoru przedmiotowe ogrodzenie zakwalifikował jako samowolę budowlaną, ponieważ: 1. zrealizowane zostało bez wymaganego art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego (w brzmieniu z przed 28.06.2015r.) zgłoszenia właściwemu organowi budowy tego ogrodzenia, jako nie wymagającego pozwolenia na budowę; 2. zrealizowane zostało na działce nie będącej własnością inwestorów i bez zgody właściciela tej działki; 3. usytuowanie ogrodzenia nie zostało uzgodnione z zarządcą drogi gminnej. Następnie PINB rozważył, czy w zakresie, o jakim mowa w art. 49b ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, w przypadku stwierdzenia samowoli budowlanej dla realizacji której istniał obowiązek zgłoszenia budowy, zachodzą okoliczności uzasadniające wszczęcie postępowania legalizacyjnego. Ustawa z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015r. poz. 443), która weszła w życie dnia 28 czerwca 2015r. wymagała sprawdzenia, czy wobec prowadzonych i nie zakończonych postępowań mają zastosowanie dotychczasowe, czy nowe przepisy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy "Do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe." Natomiast art. 6 ust. 3 ww. ustawy stanowi: "Do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4 ustawy, o której mowa w art. 1, ustalanych w postępowaniach wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą." PINB za początek realizacji ogrodzenia przyjął rok 1998r., bowiem z datą 30.04.1998r. zostało złożone przez A. R. do Urzędu Miasta [...] zgłoszenie wykonania ogrodzenia z desek drewnianych na słupkach metalowych, usytuowane w odległości 4,5 m od krawędzi drogi. Z uwagi na powyższe, organ nadzoru uznał, że w sprawie wybudowanego ogrodzenia mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem opłaty legalizacyjnej, która po wprowadzonych zmianach dotyczy tylko ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m - art. 49b. ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego, w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3. Od powyższej decyzji odwołali się K. i A. R.. Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 9 lutego 2017r., działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., póz. 23, ze zm. dalej: "k.p.a.") oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz., 290 z późn. zm., dalej: "u.p.b."), uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie pierwszej instancji w całości. Organ odwoławczy w uzasadnieniu wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest legalność robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia wysokości 1,60 m na działce nr [...] od strony działki nr [...] w R. Dalej organ II stwierdził, iż w dniu wydania skarżonej decyzji PINB prawidłowo ustalił wszelkie okoliczności sprawy, tj., że na działce nr [...] w R. ogrodzenie znajduje się od strony drogi gminnej. W czasie orzekania na budowę ogrodzenia od strony miejsca publicznego wymagane było zgodnie z art. 29 ust 1 pkt 23 u.p.b. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. było dokonanie zgłoszenia do właściwego organu architektoniczno - budowlanego. W przypadku uchybienia temu obowiązkowi, prowadzana była procedura legalizacyjna przewidziana w art. 49b u.p.b. Ustalone zostało, ze roboty budowlane zrealizowane przez A. R. przy budowie w/w ogrodzenia rozpoczęto i zakończono pod rządami obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane 2016r., póz. 290 z późn. zm.). W ocenie [...]WINB, organ I instancji na etapie prowadzanego postępowania pierwszoinstancyjnego prawidłowo stwierdził, iż A.. R. przed rozpoczęciem robót budowlanych związanych z budową ogrodzenia na [...] w R. winien był dokonać stosownego zgłoszenia przedmiotowych robót we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej, czego w niniejszym przypadku nie uczynił. Zatem, zdaniem organu II instancji, w prezentowanym powyżej stanie faktycznym i prawnym PINB prawidłowo uznał, iż wybudowanie w/w ogrodzenia bez dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej stanowi samowolę budowlaną. Ponadto organ I instancji prawidłowo zastosował procedurę legalizacyjną w oparciu o art. 49b u.p.b. i zakończył ją w dniu 18 kwietnia 2016 r. nakazując w drodze decyzji administracyjnej rozbiórkę w/w ogrodzenia. Następnie [...]WINB powołał obowiązujące od dnia 1 stycznia 2017 r. zmiany w zakresie procedur dotyczących prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 49b u.p.b., na mocy art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 30 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255) - w tym zmieniającej ww. ustawę Prawo budowlane - cyt.: W sprawach o których mowa w art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z uwagi na to, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało podjęte w dniu 4 września 2013 r. (vide zawiadomienie k. 14 akt PINB) przed terminem określonym w art. 35 ww. ustawy, cyt.: Ustawa wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. (...), należało zastosować przepisy art. 49b u.p.b. w brzmieniu po wspomnianej nowelizacji. Zatem [...]WINB stwierdził, iż badanie możliwości legalizacyjnych przeprowadza się w oparciu o zapisy art. 49b u.p.b., nawiązujące w swej treści do art. 29 i art. 30 u.p.b. W związku z powyższym organ II instancji przyjął, iż postępowanie prowadzone na podstawie art. 49b u.p.b. w zmienionym brzmieniu obejmuje również zakres kwalifikacji obiektów na mocy art. 29 i art. 30 u.p.b. w brzmieniu po nowelizacji. Podsumowując, organ odwoławczy stwierdził, iż postępowanie prowadzone w trybie art. 49b u.p.b zgodnie ze zmianami u.p.b. wprowadzonych ww. ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. wyłącza możliwość zastosowania procedury legalizacyjnej w stosunku do ogrodzeń (art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b.) znajdujących się od strony miejsca publicznego, których budowa została wyłączona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a zgodnie ze zmienionym brzemieniem art. 30 u.p.b., także z obowiązku dokonania zgłoszenia do właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Przepisy te zwalniają inwestora budowy ogrodzenia, o wysokości niżej niż 2,20 m, od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia. Ogrodzenie względem którego PINB prowadził postępowanie posiada całkowitą wysokość 160 cm. Tym samym, zdaniem [...]WINB, nie podlega obowiązkowi zgłoszenia określonemu w art. 30 ustawy Prawo budowlane. Mając na uwadze powyższe prowadzone postępowanie uznano za bezprzedmiotowe z uwagi na to, iż nie istnieje podstawa prawna prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy art. 49b u.p.b. Skargę na powyższą decyzję organu odwoławczego do WSA w Krakowie wniosła D. C.. W skardze zarzucono naruszenie: 1. art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak wskazania podstawy prawnej oraz faktycznej dla przyjętego rozstrzygnięcia; 2. art. 77 w zw. z 7 k.p.a. poprzez brak rozważania całego materiału zabranego w sprawie 3. art. 49 bw zw. z art. 30 ustawy prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż przepis ten w obecnym brzmieniu po nowelizacji ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. może stanowić podstawę dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w tym umorzenia postępowania. Odpowiadając na slegę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Skargę należało uznać za zasadną, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne. Rozstrzygnięcie [...]WINB wydane zastało z naruszeniem prawa materialnego, tj. przepisów ustawy prawo budowlane poprzez błędne ich zastosowanie i w rezultacie bezpodstawne umorzenie postępowania administracyjnego. Wbrew zarzutom skargi, ustalenia faktyczne zostały w sprawie poczynione prawidłowo. Na wstępie wymaga wyjaśnienia, że w stanie prawnym obowiązującym do dnia 27 czerwca 2015 r., roboty budowlane polegające na budowie ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych, nie wymagały uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę, wymagały jednak dokonania stosownego zgłoszenia do organu architektoniczno-budowlanego. Przepis art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w czasie wykonywania robót oraz w dacie wszczęcia postępowania stanowił, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, natomiast art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy określał, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga m.in. budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych (...). Obowiązek uzyskania zgłoszenia w odniesieniu do powyższych robót budowlanych został wprawdzie przez ustawodawcę zniesiony od dnia 28 czerwca 2015r., na mocy art. 1 pkt 8 lit. a tiret szósty ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443), jednak stosownie do art. 6 ust. 1 tej ustawy, do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia jej wejścia w życie decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Z tego względu w niniejszej sprawie, w której postępowanie zostało wszczęte w dniu 4 września 2013r., mają zastosowanie przepisy sprzed wskazanej nowelizacji. Zatem uznać należy, że w niniejszym postępowaniu organ odwoławczy dokonał błędnej wykładni przepisów ww. ustawy nowelizującej, stwierdzając, ze do kwalifikacji przedmiotowego obiektu mają zastosowanie przepisy art. 29 i art. 30 ustawy prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym po dniu 1 stycznia 2017r. stosownie do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443). Podsumowując, w przedmiotowej sprawie ogrodzenie wybudowane na działce nr [...] wymagało skutecznego zgłoszenia, stosownie do przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.). Bez dokonania stosownego zgłoszenia obiekt ten stanowi samowolę budowlaną. Uwadze organu odwoławczego umknęło, że naruszenia ustawy Prawo budowlane powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Istotne jest rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków (por. wyrok NSA z 2 grudnia 2010 r., II OSK 1974/10 oraz uchwała NSA z 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13, dostępne - jak wszystkie orzeczenia powołane w niniejszym wyroku - na stronie internetowej: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że usuwanie skutków przedmiotowej samowoli budowlanej, inaczej niż ma to miejsce przy kwalifikacji samowoli, powinno się odbyć zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane obowiązującymi w dniu wydania zaskarżonego do Sądu rozstrzygnięcia (9 lutego 2017r.) Z mocy normy intertemporalnej, zawartej w art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r. poz. 2255), przepis art. 48 ustawy - Prawo budowlane - w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2017 r., ma bowiem zastosowanie do spraw wszczętych i niezakończonych przed tą datą. Jest poza sporem, że przed dniem 1 stycznia 2017 r. postępowanie nie zostało zaś zakończone. Zgodnie brzmieniem obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji [...]WINB przepis art. 49b. ustawy prawo budowlane z 7 lipca 1994r. (Dz. U. z 2016r., poz. 290 ze zm.) stanowił w: ust. 1. Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej; ust. 2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4; 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego (...); ust. 3 W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1. Z powyższego wynika zatem, że K. R. i A. R. celem wykonania ogrodzenia działki [...] od strony drogi publicznej (ok.33m) winni byli dokonać zgłoszenia. Ponieważ tego nie uczynili, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął na podstawie art. 49b ust. 2 prawa budowlanego tzw. postępowanie legalizacyjne zasadnie zobowiązując inwestora postanowieniem z dnia 28 sierpnia 2015 r., do przedłożenia w terminie 30 dni dokumentów i opracowań wymienionych w tym postanowieniu. Ponieważ inwestorzy dokumentów nie przedłożyli, organ I instancji prawidłowo orzekł na podstawie art. 49b ust. 1 i 3 prawa budowlanego o nakazie rozbiórki ogrodzenia wybudowanego bez wymaganego prawem zgłoszenia. W sytuacji niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego był obowiązany wydać decyzję o rozbiórce samowolnie zrealizowanych obiektów budowlanych na podstawie art. 49 b ust. 1 i 3 Prawa budowlanego. Chociaż nakaz rozbiórki powinien być orzekany w ostateczności, to jednak w sytuacji zaistnienia przesłanek w powołanym wyżej artykule, wydanie decyzji o rozbiórce nie jest uzależnione od uznania organu nadzoru budowlanego. Organy administracyjne, a także sąd nie mogą tolerować łamania obowiązującego prawa, ani preferować takich zachowań i działań, które stawiałyby podmioty nie przestrzegające prawa w uprzywilejowanej sytuacji np. w stosunku do właściciela nieruchomości. [...]WINB w [...] powinien przedmiotową sprawę rozstrzygnąć w oparciu o aktualnie obowiązujące brzmienie art. 49 b ustawy prawo budowlane i utrzymać zaskarżoną decyzję PINB w mocy. Zmiana stanu prawnego dotycząca brzmienia przepisu art. 49 b ustawy prawo budowlane po nowelizacji miała "kosmetyczny" charakter. Ustawodawca zastąpił bowiem tylko zwrot: "Właściwy organ nakazuje" terminem: "Organ nadzoru budowlanego nakazuje", co w realiach przedmiotowej sprawy nie ma żadnego znaczenia dla jej rozstrzygnięcia. Zatem brak było podstaw do zastosowania przez organ II instancji art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, uznając, że skarga zasługuje na uwzględnienie, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I. sentencji wyroku, biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a " p.p.s.a., zaś rzeczą organu odwoławczego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie wydanie stosownego rozstrzygnięcia po eliminacji wytkniętych uchybień, stosowanie do wskazań Sądu. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a