II SA/Kr 581/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie: WSA Agnieszka Nawara – Dubiel (spr.) WSA Magda Froncisz Protokolant: starszy referent sądowy Anna Frasik - Mazurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi Towarzystwa [...] w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] marca 2019 r. znak [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 26 listopada 2018 r., nr [...] ustalił warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego p.n.: "Budowa budynku magazynowego z częścią socjalną na części działki nr [...] obr. [...]. ewid. P. oraz budowa drogi wewnętrznej po części działki [...] i [...] obr[...]. ewid. P. przy ul. [...] w K." oraz orzekł o umorzeniu postępowania: - w części dotyczącej budowy zjazdu z działki nr [...] obr. [...]. ewid. P. na działkę nr [...] obr. [...] jedn. ewid. [...] w granicach pasa drogowego ul. [...] oraz - w części terenu objętego wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy dotyczącego działki nr [...] obr. [...]. ewid. P. położonej w obszarze obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Po rozpoznaniu odwołania wniesionego od tej decyzji przez Towarzystwo [...] z siedzibą w K. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 19 marca 2019 r., znak [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 59 ust. 1, art. 60 i art. 61 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (j.t. Dz.U. z 2018 poz. 1945), § 1 - 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. z 2003 r. nr 164 poz. 1588) – dalej jako "rozporządzenie" – oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2018 poz. .2096). W uzasadnieniu tej decyzji Kolegium przywołało art. 59 ust. 1 i art. art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także przepisy w rozporządzeniu z dnia 26 sierpnia 2003 roku w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazano, że w sprawach dotyczących ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu istotne znaczenie mają ustalenia analizy urbanistyczno -architektonicznej sporządzonej w sprawie przez osobę posiadającą uprawnienia urbanistyczne. W ocenie organu odwoławczego obszar analizowany wyznaczono zgodnie z wymogami wynikającymi z rozporządzenia i odzwierciedlono na załączniku graficznym do analizy. Na tak wyznaczonym obszarze analizowanym przeprowadzona została w dniu 27 września 2018 r. analiza urbanistyczno - architektoniczna przez mgr inż. arch. B. W. - M., w której przedstawiony został sposób zagospodarowania obszaru analizowanego oraz cechy zabudowy w obszarze analizowanym. W treści analizy stwierdzono, że teren objęty wnioskiem znajduje się w południowej części K., po wschodniej stronie względem ulicy [...], w obszarze o średniej intensywności zabudowy. Wskazano, że zabudowę obszaru analizowanego stanowią budynki mieszkalne jednorodzinne (m.in. dz. nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] obr. [...]), budynki mieszkalne jednorodzinne z funkcją usługową (m. in. dz. nr [...], [...], [...]), budynki usługowe (dz. nr [...], [...]) i zabudowa uzupełniająca w postaci garaży i budynków gospodarczych. Wskazano, że teren działki nr [...] obr. [...] jest niezabudowany, na jego terenie znajduje się parking dla samochodów osobowych, natomiast na terenie działki nr [...] zlokalizowany jest budynek o funkcji usługowej "[...]", w którym mieści się m. in. myjnia samochodowa. Ustalono również, że istniejąca w obszarze objętym analizą zabudowa zlokalizowana jest wzdłuż istniejących dróg dojazdowych ul. [...] oraz dróg wewnętrznych. Wskazano, że na działce nr [...] obr. [...] zlokalizowany jest cmentarz. Z kolei południowo - wschodnia część obszaru analizowanego zlokalizowana jest częściowo w obszarze obowiązywania Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[...]". Stwierdzono również, że zabudowa w obszarze analizowanym wyposażona jest w niezbędny układ komunikacyjny i infrastrukturę techniczną. Następnie w analizie ustalono i opisano, jak kształtuje się linia zabudowy w obszarze objętym analiza, wskaźnik intensywności zabudowy, szerokość elewacji frontowej, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej oraz geometria dachu. Przechodząc do weryfikacji wskaźników architektoniczno - urbanistycznych Kolegium stwierdziło, że wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki został wyznaczony na poziomie od 16% do 18%, w oparciu o § 5 ust. 1 rozporządzenia. W analizie oraz wynikach do analizy stwierdzono, że ustalone wysokości planowanej zabudowy do okapu oraz do kalenicy stanowią nawiązanie do odpowiednich wysokości (tj. okapu i kalenicy) zabudowy na działkach nr [...] i [...] obr. [...], a jednocześnie mieszczą się w przedziałach wysokości występujących w obszarze analizowanym. W związku z tym tak wyznaczony parametr wysokości - w ocenie autora projektu decyzji - nie zaburzy ładu przestrzennego. Natomiast w przedmiocie geometrii dachu ustalono, że dla zabudowy terenu objętego wnioskiem przewidziana została forma dachu płaskiego o całkowitej wysokości budynku wynoszącej od 9,5 m do 10,5 m, lub dachu połaciowego jednospadowego lub dwuspadowego o wys. do okapu od 4,5 do 5,5 m, zaś do kalenicy od 9,5 m do 10,5 m, co stanowi całkowitą wysokość budynku. W ocenie Kolegium powyższe ustalenie odpowiada treści § 8 rozporządzenia. Z treści analizy oraz wyników do analizy wynika, że taka geometria dachu, jak ustalona w decyzji przez organ I instancji, występuje w obszarze analizowanym. W przedmiocie szerokości elewacji frontowej ustalono w warunkach zabudowy szerokość elewacji frontowej planowanego budynku na 13.0 m z tolerancją +/- 20%. Szerokość tę wyznaczono w oparciu o § 6 ust. 1 rozporządzenia. W wynikach do analizy stwierdzono, że ustalenie szerokości elewacji frontowej nastąpiło jako nawiązanie do średniej szerokości elewacji frontowych wszystkich budynków istniejących w całym obszarze analizowanym. Wobec powyższego, w ocenie Kolegium brak jest podstaw do kwestionowania wyznaczonego parametru na ustalonym poziomie. W przedmiocie linii zabudowy stwierdzono, że w związku z lokalizacją terenu inwestycji w znacznej odległości od ul. [...], dla przedmiotowej inwestycji odstąpiono od wyznaczenia linii zabudowy. Kolegium przychyliło się do stanowiska organu I instancji co do odstąpienia w tym konkretnym przypadku od wyznaczenia obowiązującej linii zabudowy, z uwagi na usytuowanie terenu inwestycji w głębi obszaru, w oddaleniu od pasa drogowego drogi publicznej ul. [...]. Jak wynika z ustaleń analizy urbanistyczno -architektonicznej, zabudowa skoncentrowana jest wzdłuż ul. [...] oraz wewnętrznych dróg dojazdowych stanowiących obsługę komunikacyjną budynków, nadto budynki w obszarze analizowanym zlokalizowane są w różnych odległościach od granicy z działką drogową i odległości te wynoszą od ok. 3 m, poprzez 5 m, 8 m, 10 m, 15 m, 18 m, 22 m, 24 m, 29 m, 42 m. Z ustaleń analizy jednoznacznie wynika, że istniejąca zabudowa w obszarze jest usytuowana w różnych odległościach od drogi publicznej ul. [...], stąd też biorąc pod uwagę lokalizację planowanej inwestycji w oddaleniu od tej drogi publicznej, w kolejnym (drugim) rzędzie zabudowy, w ocenie Kolegium brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska organu I instancji co do odstąpienia od wyznaczenia omawianego parametru. Jednocześnie należy zauważyć, że w obszarze analizowanym występuje zabudowa w drugiej linii zabudowy na działkach nr [...], [...], [...], [...] [...]. Tym samym biorąc pod uwagę sposób zabudowy i zagospodarowania terenu w obszarze analizowanym, w ocenie Kolegium przyjąć należy, że dopuszczenie planowanej inwestycji w drugiej linii zabudowy znajduje uzasadnienie. Odnosząc się do powyższych ustaleń Kolegium stwierdza, że ustalone warunki zabudowy dostosowane zostały do wyników przeprowadzonej analizy urbanistyczno -architektonicznej, która - co należy podkreślić - przygotowana została przez osobę posiadającą wiadomości specjalne, wpisaną na listę izby samorządu zawodowego urbanistów lub architektów, która dzięki swojej wiedzy ma dać gwarancję właściwego stosowania w szczególności art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W ocenie Kolegium Odwoławczego parametry architektoniczne - urbanistyczne planowanego zamierzenia zostały ustalone w sposób zgodny z wymogami wynikającymi z przepisów oraz znajdują oparcie w ustaleniach sporządzonej analizy. Podkreślić również należy, że ustalone w załączniku nr 1 do decyzji organu I instancji parametry i wskaźniki należy odczytywać w związku z załącznikiem nr 3 do decyzji, w którym uzasadniono sposób ich wyliczenia i wyjaśniono sposób nawiązania do zabudowy występującej w obszarze analizowanym. Ponadto Kolegium stwierdziło, że teren inwestycji posiada pośredni dostęp do drogi publicznej ul. [...] w K. poprzez działki nr [...] i [...]. Z akt sprawy wynika, że aktem notarialnym z dnia 14.06.2018 r. Rep. A nr [...] ustanowiona została służebność przejazdu i przechodu na działce nr [...] obr. [...] na rzecz każdoczesnego właściciela nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] obr. [...] (służebność ta ma charakter czasowy, ograniczona została na okres dwóch lat, do dnia 30.06.2020 r.). Jednocześnie w dziale I Sp księgi wieczystej prowadzonej dla nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] obr. [...], wpisane jest uprawnienie przejazdu i przechodu przez działkę nr [...] dla każdoczesnego właściciela działki nr [...]. Niezależnie od powyższego zaznaczenia wymaga, że zakresem wniosku inwestora objęta została także budowa drogi wewnętrznej po części działki nr [...] i nr [...] obr. [...], co na etapie postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy pozwala na stwierdzenie, że teren inwestycji ma zapewniony dostęp do drogi publicznej poprzez projektowane uzbrojenie terenu. Zaznaczyć należy, że na etapie postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy inwestor nie musi legitymować się prawem do gruntu, którego dotyczy wnioskowane zamierzenie. Odnosząc się natomiast do warunku z art. 61 ust. 1 pkt 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym Kolegium stwierdziło, iż z materiałów dowodowych sprawy wynika, że zapewnienie dla planowanego zamierzenia uzbrojenia terenu zostanie spełnione, zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 5 w/w ustawy. Umorzenie postępowania w części dotyczącej budowy zjazdu z działki nr [...] obr. [...] w granicach pasa drogowego ul. [...] oraz w części terenu objętego wnioskiem położonej w granicach obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jest zdaniem Kolegium prawidłowe. Stąd też w tym zakresie Kolegium stanowisko organu I instancji przyjęło za własne, odstępując od szerszego uzasadnienia. Powyższe uzasadnienie stanowi jednocześnie ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a dotyczących naruszenia ładu przestrzennego przez wnioskowane zamierzenie, braku urządzonej drogi zapewniającej prawidłową obsługę komunikacyjną inwestycji, jak też dopuszczenia zabudowy poza istniejącą linią zabudowy. Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołania w przedmiocie konieczności ochrony terenów przyległych stanowiących użytek ekologiczny i miejsce rozrodu gatunków chronionych, co wynika z bezpośredniego sąsiedztwa wobec terenu inwestycji - strefy kształtowania systemu przyrodniczego, Kolegium wyjaśniło, że ochrona ta winna zostać zapewniona w szczególności w drodze procedury planistycznej. Jak wynika z materiałów dowodowych sprawy, obszar położony na północ od terenu objętego wnioskiem (a częściowo obejmujący ten teren, stąd w części umorzenie niniejszego postępowania) stanowi obszar objęty ustaleniami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Dla wybranych obszarów przyrodniczych miasta K. - [...]". Warto zauważyć, że przeważająca część działki nr [...] obr. [...] jest objęta ustaleniami w/w planu. Zatem skoro pozostała część działki nr [...] obr. [...] nie została objęta granicami w/w planu, ani też zresztą nie została ujęta w granicach znajdującego się po południowo - wschodniej stronie działki nr [...] obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego dla obszaru [...]", to w ocenie Kolegium trudno przyjąć, że obecnie pełna gwarancja ochrony terenów o szczególnych walorach ekologicznych winna być zapewniona na etapie postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy. Na tym bowiem etapie organ administracji zobligowany jest przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia, czy wnioskowane zamierzenie spełnia warunki wynikające z przepisów, w szczególności ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy, tj. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jak też przepisów odrębnych, w tym przepisów ustawy o ochronie przyrody, ustawy Prawo wodne, które to regulacje zostały w przedmiotowej sprawie uwzględnione. Opisaną wyżej decyzję Kolegium zaskarżyło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Towarzystwo, wnosząc uchylenie decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta Miasta K.. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz naruszenie zasady zachowania ładu przestrzennego. Inwestycja jest niezgodna z art. 61 Ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przedsięwzięcie planowane jest poza istniejącym pasem zabudowy wkraczając w istniejące zadrzewienie. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia wymagań dotyczących kontynuacji linii zabudowy, dostępu do drogi publicznej, wystarczającego dla zamierzenia budowlanego uzbrojenia terenu, zgodności z przepisami odrębnymi. Inwestycja wkraczając w obszar zadrzewienia nie stanowi kontynuacji istniejącej zabudowy i z całą pewnością nie będzie stanowiło kontynuacji linii zabudowy. Nieprawdziwe jest stwierdzenie zawarte w analizie urbanistyczno-architektonicznej, że w obszarze analizowanym istniejąca zabudowa wzdłuż ul. [...] zlokalizowana jest w różnych odległościach od granicy z działką drogową nr [...] obr. [...] Istniejąca zabudowa zlokalizowana jest względem ul. [...] w jednym i dwu szeregach, w najgłębszym miejscu oddalona jest od ul. [...] na głębokość 57 m (nieruchomość nr [...] na działce nr [...]). Wnioskowana inwestycja realizowana byłaby w pasie poza istniejącym rzędem zabudowy. Przedsięwzięcie planowane nie spełnia wymogów wystarczających dla obsługi komunikacyjnej inwestycji. Działka [...] nie posiada urządzonej drogi zapewniającej poprzez działkę [...] prawidłowego dojazdu do planowanych budynków. Przedsięwzięcie planowane jest w strefie kształtowania systemu przyrodniczego i obejmuje zadrzewienie na działce [...] i części dz. [...] przez którą planowany jest dojazd do inwestycji. Nieruchomość nie posiada dostępu do drogi publicznej. W celu wykonania dojazdu niezbędne byłoby usuniecie zadrzewienia. Realizacja inwestycji spowoduje zniszczenie terenu zieleni oraz usunięcie rosnących tam drzew. Ze względu na społeczną rolę drzew w oczyszczaniu powietrza i kształtowaniu mikroklimatu, a także niedopuszczenie do sytuacji usunięcia istniejącego zadrzewienia, co powoduje pogorszenie warunków środowiskowych w mieście klęski ekologicznej, w jednym z najbardziej zanieczyszczonych miast Europy gdzie powiością powinno być dbałość o zachowanie każdego terenu zielonego oraz każdego drzewa. Negatywna opinia Wydziału Kształtowania Środowiska Urzędu Miasta K. wskazuje na wysokie walory przyrodnicze terenu inwestycji oraz terenów sąsiednich (w tym ochronę prawną terenów przyległych - użytek ekologiczny, miejsca rozrodu gatunków chronionych). W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.). dalej zwana p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 p.p.s.a. stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. Materialnoprawną podstawą wydania zaskarżonej decyzji są przepisy ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o Planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1945 z późn. zm.) - zwanej w dalszej części uzasadnienia ustawą o planowaniu. W myśl art. 59 ust. 1 tej ustawy, ustalenia warunków zabudowy decyzją administracyjną wymaga każda zmiana zagospodarowania terenu polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu lub jego części, jeżeli na danym obszarze nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Niesporną okolicznością jest, że dla terenu objętego decyzją nie został dotychczas uchwalony plan miejscowy, choć w najbliższym sąsiedztwie graniczy on z dwoma obowiązującymi planami miejscowymi. Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy, wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków: 1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; 2) teren ma dostęp do drogi publicznej; 3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego; 4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych lub leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzeniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1; 5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Brak spełnienia któregokolwiek z warunków przewidzianych w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 ustawy skutkować winien odmową ustalenia warunków zabudowy. Na podstawie delegacji ustawowej zamieszczonej w przepisie art. 61 ust. 6 ustawy o planowaniu - Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588), zwanego dalej "rozporządzeniem", określone zostały sposoby ustalenia parametrów tej zabudowy tj. linii nowej zabudowy, wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, szerokość elewacji frontowej i geometrii dachu. Ponadto § 3 tego rozporządzenia stanowi, iż w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy (ust 1). Granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów (ust. 2). Decyzję o warunkach zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego organ może wydać, jeżeli zamierzenie inwestycyjne spełnia kryteria, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 i przy zachowaniu parametrów, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. Zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt. 2 ustawy o planowaniu, wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe w przypadku spełnienia warunku dostępu terenu do drogi publicznej. Zgodnie z art. 2 pkt. 14 tej ustawy, przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. W niniejszej sprawie, w załączniku nr 1 do decyzji organu I Instancji ("warunki zabudowy") w zakresie dostępu do drogi publicznej wskazano, że "inwestycja posiada pośredni dostęp do drogi publicznej, którą stanowi ul. [...], poprzez działki nr [...] i [...] obr, [...] (niepozostające w zarządzie ZIKIT)". Organ II Instancji uściślił w uzasadnieniu swojej decyzji, że ów pośredni dostęp do drogi publicznej został zapewniony w ten sposób, że: "aktem notarialnym z dnia 14.06.2018 r. Rep. A nr [...] ustanowiona została służebność przejazdu i przechodu na działce nr [...] obr. [...] na rzecz każdoczesnego właściciela nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] obr. [...] (służebność ta ma charakter czasowy, ograniczona została na okres dwóch lat, do dnia 30.06.2020 r.). Jednocześnie w dziale I Sp księgi wieczystej prowadzonej dla nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] obr. [...], wpisane jest uprawnienie przejazdu i przechodu przez działkę nr [...] dla każdoczesnego właściciela działki nr [...]. Niezależnie od powyższego zaznaczenia wymaga, że zakresem wniosku inwestora objęta została także budowa drogi wewnętrznej po części działki nr [...] i nr [...] obr. [...], co na etapie postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy pozwala na stwierdzenie, że teren inwestycji ma zapewniony dostęp do drogi publicznej poprzez projektowane uzbrojenie terenu. Zaznaczyć należy, że na etapie postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy inwestor nie musi legitymować się prawem do gruntu, którego dotyczy wnioskowane zamierzenie." Z powyższych wywodów Kolegium zdaje się wynikać kilka okoliczności. Po pierwsze, Kolegium twierdzi, że służebność ustanowiona na czas określony i to czas bardzo krótki bo dwuletni, jest służebnością "odpowiednią". Niestety organ nie wyjaśnia czemu służy ustanowienie krótkoterminowej służebności drogowej, albowiem z całą pewnością nie służy rzeczywistemu spełnieniu warunku o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt. 21 ustawy. Przepis ten ma określony cel: zapewnienie, by inwestycja objęta wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy posiadała obsługę komunikacyjną, niezbędną dla korzystania z niej zgodnie z przeznaczeniem. Z jednolitego i utrwalonego w zasadzie orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej nie można utożsamiać z dostępem faktycznym. Dostęp ten ma być prawnie zagwarantowany. Dlatego niedopuszczalne jest, by na etapie ustalania warunków zabudowy dostępność ocenianego terenu inwestycji do drogi publicznej określać w sposób warunkowy (wyrok NSA z 20.10.2010 r., II OSK 1467/09, LEX nr 746565). Dostęp do drogi publicznej, należy rozumieć jako dostęp zapewniający faktyczną możliwość przejścia i przejazdu z terenu inwestycji do drogi publicznej. Dostęp ten nie może być dostępem wyłącznie hipotetycznym, lecz musi być realny (wyrok NSA z 12.12.2017 r., II OSK 712/17, LEX nr 2431812, zob. też wyrok NSA z 20.02.2018 r., II OSK 1042/16, LEX nr 2506780). Z natury rzeczy planowana inwestycja będzie miała charakter trwały – jej byt nie skończy się w dniu 30.06.2020 r. tj. w dacie kiedy przestanie istnieć ograniczone prawo rzeczowe – służebność drogi koniecznej. Być może do tej daty inwestycja nawet się nie rozpocznie. Tym samym niedopuszczalne jest twierdzenie, że czasowa służebność zapewnia realną, faktyczną obsługę komunikacyjną planowanej inwestycji. W tym znaczeniu służebność ta nie jest "odpowiednia" dla celu któremu ma służyć. Po wtóre Kolegium ustaliło, że owa "odpowiednia" służebność ustanowiona została na działce nr [...] obr. [...] na rzecz każdoczesnego właściciela nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] obr. [...], a zatem tylko przez jedną z działek służących skomunikowaniu terenu inwestycji z drogą publiczną, jednak organ nie widzi przeszkody w ustaleniu, że teren inwestycji ma również prawnie zagwarantowany dostęp przez działkę nr [...]. Tymczasem co do drugiej z działek dzielących teren inwestycji od drogi publicznej, tj. działki nr [...], żadna służebność nie została ustanowiona. W tym zakresie jednak Kolegium zdaje się twierdzić, że skoro każdoczesny właściciel działki [...] ma uprawnienie przejazdu i przechodu przez działkę nr [...], to takie prawo ma także każdoczesny właściciel każdej innej nieruchomości w okolicy, w tym także nieruchomości objętej wnioskiem (działki nr [...]). Otóż jest wręcz przeciwnie. Ustanowienie prawa przejazdu i przechodu przez działkę nr [...] dla każdoczesnego właściciela działki [...] nie jest bynajmniej równoznaczne z ustanowieniem tego uprawnienia na rzecz właścicieli jakichkolwiek innych nieruchomości, w tym na rzecz właściciela działki [...]. W świetle art. 285 KC jest to okoliczność tak oczywista, że zdaje się nie wymagać dalszych wyjaśnień. Po trzecie Kolegium twierdzi, że skoro "zakresem wniosku inwestora objęta została także budowa drogi wewnętrznej po części działki nr [...] i nr [...], to na etapie postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy pozwala na stwierdzenie, że teren inwestycji ma zapewniony dostęp do drogi publicznej poprzez projektowane uzbrojenie terenu." Także i to twierdzenie polega na nieporozumieniu. Gdyby podążyć tokiem rozumowania zaprezentowanym przez Kolegium, to należałoby dojść do wniosku, że jeśli wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy objęto budowę drogi wewnętrznej zapewniającej dostęp inwestycji do drogi publicznej, to organ nie musi już badać spełnienia warunku z art. 61 ust. 1 pkt. 2. W tym ujęciu dostęp do drogi publicznej może wskazać każdy inwestor, w każdych warunkach i w każdej konfiguracji terenowej, zwłaszcza gdy nie musi wykazywać żadnego tytułu prawnego do nieruchomości, na których planuje budowę drogi. W ten sposób przepis art. 61 ust. 1 pkt. 2 ustawy o planowaniu staje się przepisem martwym. Jest to interpretacja niedopuszczalna, bo prowadząca do absurdalnych wniosków, wypaczających cały sens prowadzenia postępowania o ustalenie warunków zabudowy. Nadto Kolegium wbrew jednoznacznemu brzmieniu ustawy, nie czyni rozróżnienia między dwoma różnymi warunkami wynikającymi z art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu. Czym innym jest bowiem zapewnienie dostępu terenu do drogi publicznej (art. 61 ust. 1 pkt.2) a czym innym warunek, aby istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu było wystarczające dla zamierzenia budowlanego (art. 61 ust. 1 pkt. 3). Wobec powyższego stwierdzić należy, że planowana inwestycja nie ma zagwarantowanego, przewidzianego ustawą, dostępu do drogi publicznej. Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt. 5 ustawy o planowaniu, decyzja o warunkach zabudowy musi być zgodna z przepisami odrębnymi. Jednymi z tych przepisów są te zawarte w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U.2018.1614 t.j., dalej "u.o.p."). W szczególności ustawa ta reguluje formy ochrony przyrody. Po myśli art. 6 ust. 1 pkt. 10 tej ustawy, jedną z tych form jest ochrona gatunkowa roślin, zwierząt i grzybów. Zgodnie z art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy, ochrona gatunkowa obejmuje okazy gatunków oraz siedliska i ostoje roślin, zwierząt i grzybów. Ochrona gatunkowa ma na celu zapewnienie przetrwania i właściwego stanu ochrony dziko występujących na terenie kraju lub innych państw członkowskich Unii Europejskiej rzadkich, endemicznych, podatnych na zagrożenia i zagrożonych wyginięciem oraz objętych ochroną na podstawie przepisów umów międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną, gatunków roślin, zwierząt i grzybów oraz ich siedlisk i ostoi, a także zachowanie różnorodności gatunkowej i genetycznej. W odniesieniu do niektórych gatunków roślin i zwierząt ochrona gatunkowa ustanowiona została w rozporządzeniach Ministra Środowiska wydanych na podstawie delegacji ustawowej przewidzianej w art. 48 i art. 49 cytowanej wyżej ustawy. Zgodnie z art. 51 ust 1 u.o.p.w stosunku do dziko występujących roślin lub grzybów gatunków objętych ochroną gatunkową mogą być wprowadzone następujące zakazy: 1) umyślnego niszczenia; 2) umyślnego zrywania lub uszkadzania; 3) niszczenia ich siedlisk lub ostoi; 4) dokonywania zmian stosunków wodnych, stosowania środków chemicznych, niszczenia ściółki leśnej lub niszczenia gleby w ostojach; 5) hodowli; 6) pozyskiwania lub zbioru; 7) przetrzymywania lub posiadania okazów gatunków; 8) zbywania, oferowania do sprzedaży, wymiany, darowizny lub transportu okazów gatunków; 9) wwożenia z zagranicy lub wywożenia poza granicę państwa okazów gatunków; 10) umyślnego przemieszczania w środowisku przyrodniczym; 11) umyślnego wprowadzania do środowiska przyrodniczego. Natomiast na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy, w stosunku do dziko występujących zwierząt gatunków objętych ochroną gatunkową mogą być wprowadzone następujące zakazy: 1) umyślnego zabijania; 2) umyślnego okaleczania lub chwytania; 3) umyślnego niszczenia ich jaj, postaci młodocianych lub form rozwojowych; 4) transportu; 5) chowu lub hodowli; 6) zbierania, pozyskiwania, przetrzymywania, posiadania lub preparowania okazów gatunków; 7) niszczenia siedlisk lub ostoi, będących ich obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania; 8) niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, legowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień; 9) umyślnego uniemożliwiania dostępu do schronień; 10) zbywania, oferowania do sprzedaży, wymiany, darowizny lub transportu w celu sprzedaży okazów gatunków; 11) wwożenia z zagranicy lub wywożenia poza granicę państwa okazów gatunków; 12) umyślnego płoszenia lub niepokojenia; 13) umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących; 14) fotografowania, filmowania lub obserwacji, mogących powodować ich płoszenie lub niepokojenie; 15) umyślnego przemieszczania z miejsc regularnego przebywania na inne miejsca; 16) umyślnego wprowadzania do środowiska przyrodniczego. W niniejszej sprawie, w załączniku nr 1 do decyzji organu I Instancji ("warunki zabudowy") uwzględniono wskazania Wydziału Kształtowania Środowiska UMK w zakresie dotyczącym ochrony przyrody. Wskazano, że: "Z uwagi na obecność na przedmiotowym terenie drzew i krzewów oraz położenie w sąsiedztwie miejsca rozrodu płazów występowanie chronionych gatunków zwierząt, roślin, grzybów oraz ich i siedlisk jest wysoce prawdopodobne. Szczegółowych informacji na temat występowania chronionych gatunków roślin, grzybów i zwierząt dostarczyć może jedynie ekspertyza przyrodnicza terenu. W przypadku stwierdzenia ww. gatunków, należy zwrócić się do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. jako odpowiedniego w zakresie wydania ewentualnej zgody na odstępstwa od zakazów wymienionych w rozporządzeniach dot. ochrony gatunkowej roślin oraz zwierząt, w tym zgody na zniszczenie ostoi i siedliska chronionych gatunków w przypadkach wymienionych w ustawie oraz ustalenia rekompensaty przyrodniczej (art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 16 Kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tj. Dz. U. z 2018,r. poz. 142)." Wobec tego, w związku z faktem, że decyzja o warunkach zabudowy musi być zgodna z przepisami odrębnymi, czyli musi uwzględniać zakazy wynikające z ochrony przyrody, już na tym etapie postępowania należało zweryfikować, czy na terenie nieruchomości występują chronione gatunki zwierząt, roślin, grzybów oraz ich i siedliska. W ocenie Sądu, należy pamiętać, że decyzja o ustaleniu warunków zabudowy jest wprawdzie pierwszym, ale istotnym etapem inwestycyjnym. Inwestor, uzyskując taką decyzję, otrzymuje promesę możliwości zabudowy określonego terenu, pod warunkami sformułowanymi w tej decyzji. Nie może być tak, aby po wydaniu decyzji nadal nie było wiadomo, czy inwestor ze względu na ochronę przyrody może budować na terenie objętym decyzją WZ, czy też nie. Nie może być tak, aby inwestor po sporządzeniu projektu budowlanego dowiadywał się o konieczności zmiany projektu, lub o niemożliwości zabudowy w ogóle. Nie może być również tak, aby kwestię ochrony przyrody powierzać inwestorowi, którego interesy dotyczą zabudowy określonego terenu. Przyroda jest dobrem wspólnym, co oznacza, że jest dobrem zarówno społeczności lokalnej, gdzie występuje chroniony gatunek, jak i określonego narodu i państwa. Państwo, wykonując określone obowiązki w ramach spoczywających na nim zadań, zajmuje się także ochrona przyrody. Z jednej strony państwo określa, co ma być objęte ochroną, a decydują o tym przedstawiciele narodu (parlament), a z drugiej strony egzekwuje od obywateli stosowanie się do nakazów i zakazów wynikających z tej ochrony, gdyż jest to jedno z jego zadań. Wobec tego to na organach administracji publicznej, a nie na inwestorze, spoczywa wskazanie, czy i w jaki sposób chronić określony gatunek na terenie danej inwestycji. Należy to także uczynić na wstępnym etapie inwestycji, bowiem niezależnie od powyższych racji, wymaga tego także kwestia lojalności państwa w stosunku do obywatela i zasada budowania zaufania do działalności organów państwa. Podobne stanowisko co do konieczności badania tej kwestii na etapie niniejszym pośrednio wynika z wyroku WSA w Olsztynie z dnia 27 listopada 2014 r. II SA/Ol 1083/14 oraz wprost z wyroku WSA w Krakowie z dnia 12 listopada 2019 r. sygn. II SA/Kr 873/19). Jak już to wskazano, należy wyjaśnić, czy na terenie inwestycji występują chronione gatunki zwierząt, roślin, grzybów oraz ich i siedliska, a zatem, czy mogą wchodzić w grę zakazy związane z ich ochroną gatunkową. Jeśli taka sytuacja miałaby miejsce, istnieje możliwość, jak chodzi o inwestora, na podstawie art. 56 ust. 2 pkt 2 u.o.p. uzyskania zezwolenia na odstępstwo od zakazów, wydanego przez regionalnego dyrektora ochrony środowiska. W sytuacji zatem, gdyby okazało się, że na terenie inwestycji występuje gatunek ściśle chroniony i że wchodzą w grę określone zakazy, dopiero na tym etapie dalszy tok postępowania byłby uzależniony od działania inwestora w postaci zwrócenia się do regionalnego dyrektora ochrony środowiska o zwolnienie z zakazów. Należałoby wówczas zawiesić postępowanie celem umożliwienia uzyskania przez inwestora takiego odstępstwa (art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.). Na tle powyższego trzeba wskazać, że skoro do organów należało wypełnienie hipotez norm określających potencjalne zakazy, względnie wykluczenie zastosowania tych norm, brak ustaleń w przedmiocie występowania na terenie inwestycji chronionych gatunków zwierząt, roślin, grzybów oraz ich i siedlisk stanowi o niewyjaśnieniu istoty sprawy związanej ze zgodnością z przepisami odrębnymi. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepisy dotyczące ochrony przyrody są przepisami odrębnymi w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. (por. wyrok NSA z z dnia 22 maja 2015 r. II OSK 2667/13, LEX nr 2089956). Brak zatem wspomnianych ustaleń stanowi o istotnym naruszeniu przepisów procesowych, a to art. 7, 77 i 80 k.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy. Pamiętać nadto trzeba, że "W zakresie zgodności decyzji z przepisami odrębnymi (art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p.) organ nie działa w warunkach uznania administracyjnego. Jest związany treścią przepisu w ten sposób, że w razie braku zgodności planowanej lokalizacji z przepisami odrębnymi, nie może wydać pozytywnej dla wnioskodawcy decyzji o ustaleniu warunków zabudowy" ( tak wyrok NSA z dnia 1 marca 2018 r., II OSK 2028/17 LEX nr 2472259). Na koniec wskazać jeszcze należy na sprzeczne określenie powierzchni biologicznie czynnej. W załączniku nr 1 do decyzji organu i Instancji wskazano (na stronie 1, pkt.II.1.lit. b), że udział powierzchni biologicznie czynnej wyznacza się na minimalnym poziomie 20%, podczas gdy na stronie 3 załącznika nr 1, w części dotyczącej warunków ochrony przyrody określa się tę powierzchnię na minimalnym poziomie 50%. Zapisy te wymagają ujednolicenia. W pozostałym zakresie tj. w szczególności ustalenia parametrów nowej zabudowy, zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela ustalenia organów w tym zakresie, nie ma zatem potrzeby ich ponownego przytaczania. Zaskarżona decyzja został uchylona na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c p.p.s.a. Decyzja organu i Instancji została uchylona na zasadzie art. 135 p.p.s.a.