II SA/Kr 721/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie WSA Agnieszka Nawara- Dubiel / spr. / Iwona Niżnik- Dobosz Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2014 r. sprawy ze skargi "T" sp. k. w W. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 20 lutego 2014 r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania skargę oddala Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki decyzją z dnia 20 listopada 2012 r., znak [....] , nr [....] na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, póz. 1623 ze zm.) umorzył w całości jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek strony A.K. w sprawie rozbiórki ogrodzenia stalowego między działkami nr [....] i nr [....] obr. [....] W uzasadnieniu decyzji organ l instancji wskazał, że wszczął na wniosek A.K. postępowanie administracyjne w sprawie rozbiórki ogrodzenia stalowego między działkami nr nr [....] obr. [....] . W dniu 11 października 2012 r. upoważnieni inspektorzy PINB przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie ogrodzenia między posesjami przy ul. [....] w K. na działkach nr [....] i nr [....] obr. [....] . W ramach przeprowadzonej kontroli stwierdzono, iż dokonano rozbiórki części ogrodzenia stalowego na betonowej podmurówce tj. na długości 22,00 mb o uśrednionej wysokości 2,20 m. Ustalono, że inwestor [....] . z siedzibą w W. dokonał rozbiórki części przedmiotowego ogrodzenia w miejscu, gdzie zrealizowany został mur oporowy w oparciu o zatwierdzony projekt budowlany decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 01 kwietnia 2011 r. nr [....] znak: [....] utrzymanej w mocy decyzją Wojewody [....] z dnia 13.06.2011 znak: [....] dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego siedmiokondygnacyjnego z garażem podziemnym i garażami oraz usługami w poziomie parteru, wraz z wewnętrznymi instalacjami: wód.-kań. (wodociągową, kanalizacji sanitarnej i deszczowej), c. o. wraz z wymiennikownią wentylacji mechanicznej garażu i pomieszczeń technicznych, instalacjami elektrycznymi, słaboprądowymi oraz instalacją odgromową wraz ze zjazdem z ul. [....] wewnętrznym układem drogowym, chodnikami i miejscami postojowymi w terenie wraz z przyłączami: wodociągowym, kanalizacji ogólnospławnej oraz teletechnicznym, przy ul. [....] w K. , na działkach nr nr [....] obr. [....] ." Jak ustalono w ramach przeprowadzonej kontroli, rozebrana część ogrodzenia znajdowała się w granicach obszaru objętego ww. decyzją o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Zdaniem organu l instancji w tej sprawie nie mamy do czynienia z cytowanym przepisem, gdyż przedmiotowe ogrodzenie pomiędzy posesjami w uśrednionej wysokości posiada 2,20 m. Dodatkowo PINB poinformował, iż podniesione przez A.K. kwestie związane z prawem własności do przedmiotowego ogrodzenia oraz z wejściem na jego posesję należą do materii prawa cywilnego, która regulowanej przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16 póz. 93 z późniejszymi zmianami), a nie Prawa budowlanego. Roszczenia wynikające z tzw. immisji (działań właściciela nieruchomości, które by zakłóciły korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad miarę, wynikające ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych) należy rozstrzygać przed sądami powszechnymi. Wobec powyższego organ l instancji uznał postępowanie za bezprzedmiotowe i umorzył je na podstawie art. 105 k.p.a. Od decyzji tej odwołał się A.K. , zarzucając jej, że wydana została z naruszeniem prawa polegającym na jego błędnej interpretacji i zastosowaniu, co skutkuje błędnym rozstrzygnięciem i koniecznością uchylenia zaskarżanej decyzji. Zarzucił naruszenie * art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organ ustalenia w oparciu o przeprowadzone dowody stanu faktycznego w sprawie; * art. 10 § 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie skarżącemu jako stronie postępowania czynnego udziału w postępowaniu; * art. 78 § 1 k.p.a, poprzez zaniechanie przeprowadzania dowodu wnioskowanego przez stronę; * art. 79 § 1 i 2 k.p.a. poprzez nie zawiadomienie skarżącego jako strony o czynności oględzin dokonanej w dniu [....] 2012 roku czym * uniemożliwiono mu uczestniczenie w tej czynności oraz zadawanie pytań słuchanym świadkom; — art. 80 k.p.a. poprzez ocenienie zebranego materiału dowodowego w sposób wybiórczy; - art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż przedmiotowa rozbiórka ogrodzenia nie wymagała zgłoszenia. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 20 lutego 2014 r., znak [....] , nr [....] na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., póz. 1409, dalej u.p.b.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem sprawy jest weryfikacja zasadności umorzenia w całości postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego dotyczącego ogrodzenia stalowego zlokalizowanego pomiędzy działkami nr nr [....] obr. [....] w K. W ocenie MWINB organ l instancji przedwcześnie wskazał art. 105 § 1 k.p.a. jako podstawę materialnoprawną wydanego rozstrzygnięcia. W niniejszym stanie faktycznym brak jest podstaw prawnych do uznania, iż prowadzone postępowanie jest bezprzedmiotowe. MWINB stwierdził, że materiał dowodowy nie został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący w świetle art. 7 i 77 k.p.a., które traktują o konieczności dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W pierwszej kolejności wskazano, iż organ l instancji w sposób niedokładny przeprowadził czynności kontrolne na przedmiotowym terenie. Dołączona do akt postępowania kserokopia planu zagospodarowania oraz dokumentacja fotograficzna z przeprowadzonej kontroli w dniu [....] 2012 r. (k. 7-9 akt PINB) nie wskazują jednoznacznie, który fragment przedmiotowego ogrodzenia został rozebrany oraz w którym miejscu został wykonany mur oporowy projektowany w związku z inwestycją na działce nr [....] obr. [....] w K. Brak jest szkicu sytuacyjnego z przeprowadzonej kontroli, który dałby odpowiedź co do przedmiotu niniejszego postępowania oraz jego dokładnego położenia w stosunku do granicy działek nr nr [....] Brak jest również jakichkolwiek dokumentów potwierdzających rozbiórkę fragmentu przedmiotowego ogrodzenia na działce nr [....] obr. [....] w K. , zgodnie z zapisem w protokole z kontroli z dnia [....] 2012 r.: "ustalono, w oparciu o przedłożony oryginalny projekt architektoniczne — budowlany, że rozebrana część ogrodzenia znajdowała się w granicach objętych wnioskiem o pozwoleniu na budowę. (...) część przedmiotowego ogrodzenia znajduje się na działce inwestora [....] Wobec niejasności co do przedmiotu postępowania organ odwoławczy w dniu 3 października 2013 r. przeprowadził oględziny ogrodzenia między działkami [....] i [....] obr. [....] przy ul. [....] w K. z udziałem stron postępowania. W trakcie tych oględzin na przedmiotowym terenie ustalono, iż "na długości 11,90 widoczne jest ogrodzenie stalowe na podmurówce betonowej o wysokości pomierzonej od gruntu H=2,26 m. (...) dalej ogrodzenie przechodzi w ogrodzenie budowlane z blachy falistej na słupkach drewnianych (kantówki) (...). Wysokość ogrodzenia budowlanego mierzonego od strony w.w. działki wynosi H=2,30 m (pomiar od gruntu). (...) pomierzono wysokość słupka przy bramce (od poziomu gruntu) która wynosi: 2,37 m". Powyższe stwierdzenia w protokole wskazują na inne parametry przedmiotu postępowania niż określił PINB podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [....] 2012 r. Ponadto uwierzytelnione za zgodność z oryginałem kserokopie kart z w/w projektu budowlanego zostały przesłane do organu odwoławczego w ślad za pismem [....] . z dnia 4 października 2013 r. Analiza przedłożonych dokumentów, tj. części opisowej projektu zagospodarowania terenu wchodzącego w skład projektu budowlanego dla inwestycji zlokalizowanej na działkach nr [....] obr. [....] w K. oraz mapy zawierającej projekt zagospodarowania terenu, stanowiącej kartę nr [....] w/w projektu budowlanego wykazała, iż w części opisowej nie wskazano na konieczność rozbiórki fragmentu w/w ogrodzenia, natomiast na części rysunkowej ogrodzenie przeznaczone do rozbiórki nie pokrywa się z rozebranym fragmentem ogrodzenia pomiędzy działkami nr nr [....] obr. [....] w K. W konsekwencji organ II instancji przyjął, że PINB nie uczynił zadość obowiązkom jakie na nim spoczywają w zakresie ustalenia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, które determinować będą dopiero wybór właściwego reżimu prawnego dla dokonanej rozbiórki, tym samym skarżona decyzja jest przedwczesna. Zgodnie do treści art. 28 ust. 1 u.p.b. "Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31". Niewątpliwie nie można wprost udokumentować faktycznej wysokości rozebranej części ogrodzenia. W sprawie należało więc zastosować dowód pośredni. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, iż dowodowo przyjąć należy, że wysokość rozebranej części ogrodzenia nie odbiegała od wysokości tej części ogrodzenia, która na gruncie pozostała, a ta wynosi 2,26 m. Stosownie do treści art. 3 pkt 9 u.p.b. ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym, którego budowa, w sytuacji gdy ma ponad 2,20 m, zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. podlega zgłoszeniu do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, co oznacza, że na wykonanie robót budowlanych związanych z jego rozbiórką nie było wymagane uzyskanie zgody właściwego organu, o czym przesądza treść art. 31 ust. 1 pkt 2 u.p.b. ("Pozwolenia nie wymaga rozbiórka: obiektów i urządzeń budowlanych, na budowę których nie jest wymagane pozwolenie na budowę, jeżeli nie podlegają ochronie jako zabytki"). O ile więc wykonana rozbiórka nie byłaby związana z robotami budowlanymi wykonywanymi na sąsiedniej nieruchomości, można by mówić o bezprzedmiotowości postępowania. PINB zauważając, że roboty związane z rozbiórką spornego ogrodzenia związane są z sąsiadującą budową ("Ponadto ustalono, w oparciu o przedłożony oryginalny projekt architektoniczne - budowlany, że rozebrana część ogrodzenia znajdowała się w granicach objętych wnioskiem o pozwoleniu na budowę. (...) część przedmiotowego ogrodzenia znajduje się na działce inwestora [....] . tj. nr [....] obr. [....] " (k. 7-10 akt PINB) nie skonfrontował tego z treścią przepisów u.p.b. regulujących kwestie związane ze sposobem realizacji robót budowlanych. W trakcie ponownie prowadzonego postępowania dowodowego, zauważając, iż w miejscu po rozebranym stałym ogrodzeniu postawione zostało ogrodzenie mające cechy ogrodzenia placu budowy, organ l instancji winien w szczególności ustalić, czy faktycznie ma ono charakter tymczasowy i czy jest ściśle związane z realizacją robót budowlanych w związku z inwestycją na terenie działki nr [....] obr. [....] , a więc czy stanowi ogrodzenie terenu budowy. Analiza ta winna być dokonana w oparciu o treść art. 29 ust. 1 pkt 24 ustawy Prawo budowlane, z którego wynika, iż na budowę obiektów przeznaczonych do czasowego użytkowania w trakcie realizacji robót budowlanych, położonych na terenie budowy nie jest wymagane pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie właściwemu organowi. Nadto koniecznym będzie ustalenie, czy inwestycja na terenie działki nr [....] obr. [....] została zakończona i oddana do użytkowania, czy jest w toku. Pozyskanie przez organ l instancji dokumentów wskazujących na jakim etapie procesu inwestycyjnego znajduje się budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego na działkach nr nr [....] obr. [....] w K. wskaże na zasadność prowadzonego przed organem nadzoru budowlanego postępowania administracyjnego, bowiem dopiero w przypadku ustalenia, iż sporne ogrodzenie stanowi element istniejącego placu budowy sąsiedniej inwestycji i zostanie rozebrane po zakończeniu inwestycji, na tym etapie bezprzedmiotowym będzie procedowanie organu nadzoru budowlanego. Odmiennie - gdy organ l instancji ustali, że przedmiotowe ogrodzenie nie stanowi tymczasowego ogrodzenia w/w terenu inwestycji lub ustali że w związku z zakończeniem i przekazaniem inwestycji do użytkowania inwestor nie doprowadził do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie korzystania - drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, to stosując odpowiednie przepisy wyda merytoryczne rozstrzygnięcie w zakresie doprowadzającym do zgodności z przepisami u.p.b. Biorąc powyższe pod uwagę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. Powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie [....] ., zarzucając jej naruszenie: 1. art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nie został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący, a stan faktyczny sprawy nie został prawidłowo ustalony w zakresie dotyczącym wysokości rozebranej części ogrodzenia położonego pomiędzy działkami nr nr [....] a działką nr [....] obr. [....] przy ul. [....] w K. ; 2. art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie przez organ odwoławczy zupełnie dowolnej oceny, tego, czy organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że wysokość spornego 3. ogrodzenia wynosiła 2,20 m, w sytuacji gdy sam organ odwoławczy stwierdził, że nie można wprost udokumentować faktycznej wysokości rozebranego ogrodzenia; art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez formułowanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wewnętrznie sprzecznych wniosków dotyczących ustaleń stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji brak wyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się organ odwoławczy przy jej wydaniu; art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez błędne przyjęcie, że brak jest podstaw do umorzenia postępowania w niniejszej w sprawie jako bezprzedmiotowego; art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Nr [....] z dnia 20 listopada 2012 roku (znak.... ) pomimo pozorności naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. i braku konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy, który miałby istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; art. 15 k.p.a. w związku z art. 61 § 1 k.p.a. poprzez rozszerzenie przez organ odwoławczy zakresu przedmiotowego sprawy, jej rozpoznanie oraz rozstrzygniecie poza granicami sprawy określonymi w postępowaniu przed organem l instancji tj. poza sprawą rozbiórki części ogrodzenia położonego pomiędzy działkami nr [....] i [....] a działką nr [....] obr. [....] przy ul. [....] w K. Na podstawie tych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz Spółki zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego z uwzględnieniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę [....] v Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, póz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. póz. 270 ze zm.) - dalej określanej jako "p.p.s.a." - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Dokonawszy w niniejszej sprawie kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem tak określonych kryteriów Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty skargi nie mogą odnieść skutku. Przedmiotem postępowania administracyjnego było zbadanie legalności rozbiórki ogrodzenia stalowego pomiędzy działkami nr [....] i nr [....] obr. [....] . Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Istotą sporu pomiędzy skarżącą spółką a [....] Wojewódzkim inspektorem Nadzoru Budowlanego w K. jest ustalenie, czy okoliczności niniejszej sprawy dawały podstawę do wydania decyzji kasatoryjnej na podstawie powołanego wyżej przepisu, czy też - jak chce strona skarżąca - decyzja organu l instancji opierała się na prawidłowo i wyczerpująco ustalonym stanie faktycznym. Z cytowanego przepisu wynika, że do wydania przez organ II instancji decyzji kasatoryjnej konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: 1) decyzja l instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, 2) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przepis ten należy interpretować łącznie z art. 136 k.p.a., który dopuszcza przeprowadzenie przez organ odwoławczy we własnym zakresie bądź też zlecenie organowi l instancji przeprowadzenia "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie". O ile więc chodzi jedynie o uzupełnienie postępowania dowodowego, to organ odwoławczy nie ma podstaw do uchylania decyzji l instancji, jeżeli jednak zakres okoliczności wymagających wyjaśnienia jest tak znaczny, że ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to organ II instancji powinien wydać decyzję kasatoryjną. Na tle obu tych przepisów Naczelny Sąd Administracyjny wydał wyrok z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. II OSK 1274/11 (LEX nr 1358392) stwierdzając, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji, gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 k.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygniecie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub znacznej części jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów. Sąd podkreślił przy tym, że nawet konieczność przeprowadzenia kilku dowodów mieści się w kompetencjach organu odwoławczego. Z kolei w wyroku z dnia 19 marca 2013 r., sygn. II GSK 39/12 (LEX nr 1340157) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Zdaniem NSA w pojęciu tym chodzi o to, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził, z naruszeniem przepisów postępowania, postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść wydanej przez niego decyzji. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie zaistniały okoliczności uzasadniające wydanie decyzji kasatoryjnej. organ II instancji szczegółowo i trafnie wypunktował wszystkie wady postępowania administracyjnego organu l instancji, które doprowadziły do przedwczesnego i wadliwego wydania decyzji o umorzeniu postępowania, a także poszczególne czynności i okoliczności, jakie należy wykonać i wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Przede wszystkim nie został jednoznacznie ustalony przedmiot rozbiórki. Organ l instancji posługuje się pojęciem wysokości "uśrednionej", którego to pojęcia nie zna ustawa Prawo budowlane. W szczególności w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy mowa jest o ogrodzeniu o wysokości powyżej 2,20 m, a nie o wysokości "uśrednionej". Ponadto czynności kontrolne dokonane przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 k.p.a. wskazały na nieprawidłowość ustaleń dokonanych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki w czasie kontroli dokonanej przez ten organ. Odpowiadając na argumentację skarżącego odnośnie braku możliwości ustalenia faktycznej wysokości rozebranego ogrodzenia należy wskazać, że nie można przypisać organowi odwoławczemu błędnej oceny zebranego materiału dowodowego ani też braku spójności w prezentowanym poglądzie prawnym. Prawdą jest, że w przypadku ogrodzenia, które zostało rozebrane, a jego pozostałości usunięte - nie można przeprowadzić bezpośredniego dowodu wskazującego wprost na jego wysokość przed rozbiórką. Nie oznacza to jednak, że okoliczności tej nie można ustalić na podstawie innych dowodów, pośrednich. Należy się zgodzić z [....] Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego w K. , że prawidłowe jest w takiej sytuacji przyjęcie założenia, że rozebrana część płotu nie odbiegała wysokością od części nadal istniejącej. Ponieważ wyniki kontroli dokonanej przez organ II instancji odbiegają od wyników kontroli Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. , konieczne jest jednoznaczne ustalenie tej kwestii w ponownie toczonym postępowaniu, na co prawidłowo wskazano w treści zaskarżonej decyzji. Należy również zgodzić się z organem odwoławczym, iż konieczne jest wyjaśnienie, czy przedmiotowe roboty budowlane były objęte decyzją Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę z dnia 1 kwietnia 2011 r. Z akt sprawy nie wynika jednoznacznie który fragment przedmiotowego ogrodzenia został rozebrany oraz w którym miejscu został wykonany mur oporowy projektowany w związku z inwestycją na działce nr [....] obr. [....] w K. . Brak jest szkicu sytuacyjnego z przeprowadzonej przez PINB kontroli, a zalegająca w aktach kserokopia planu zagospodarowania oraz dokumentacja fotograficzna z przeprowadzonej kontroli w dniu [....] 2012 r. nie dają jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie. 10 Sąd zwraca uwagę, iż badając prawidłowość decyzji organu l instancji [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przeanalizował treść art. 31 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 28 ust. 1 i art. 3 pkt 9 tej ustawy i doszedł do wniosku, że "O ile więc wykonana rozbiórka nie byłaby związana z robotami budowlanymi wykonywanymi na sąsiedniej nieruchomości, można by mówić o bezprzedmiotowości postępowania". Oznacza to, że okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy jest również ustalenie kwestii stanu prawnego nieruchomości, na której usytuowany był rozebrany fragment ogrodzenia. W tym kontekście nie można pominąć znajdującej się w aktach administracyjnych II instancji kserokopii postanowienia Sądu Rejonowego dla [....] w K. z dnia 3 sierpnia 2012 r., sygn. akt l Ns 2664/11/K, gdzie w pkt II dokonano zabezpieczenia wniosku A.K. o stwierdzenie nabycia przez zasiedzenie "poprzez zakazanie uczestnikowi [....] w W. prowadzenia jakichkolwiek robót budowlanych w części działki nr [....] o powierzchni około 169 m2, mającej kształt nieregularnego trapezu, zlokalizowanej w południowo - zachodniej części działki [....] , zgodnie ze szkicem naniesionym na odbitkę z mapy ewidencji gruntów, stanowiącym załącznik do wniosku - na czas trwania niniejszego postępowania". Rozpoznając sprawę ponownie organ l instancji powinien przede wszystkim ustalić, czy roboty budowlane będące przedmiotem postępowania dotyczyły tej części nieruchomości, która została wskazana w postanowieniu Sądu Rejonowego oraz czy w czasie wykonywania rozbiórki ogrodzenia postanowienie to pozostawało w mocy. W razie pozytywnej odpowiedzi na oba te pytania należy rozważyć, jaki wpływ ma owo postanowienie na prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i w konsekwencji na legalność prowadzonych przez niego robót budowlanych. Wobec powyższego zarzuty skargi należało uznać za bezzasadne i oddalić ją na podstawie art. 151 p.p.s.a.